曹勝亮,嚴郁潔
(1.武漢工程大學,湖北武漢430073 2.中南財經政法大學法學院,湖北武漢430073)
云計算環境下《著作權法》的困境與紓解研究
曹勝亮1,嚴郁潔2
(1.武漢工程大學,湖北武漢430073 2.中南財經政法大學法學院,湖北武漢430073)
眾所周知,知識產權與科技發展息息相關,而著作權的客體和內容更是由技術發展作為主導。數字網絡環境下作品的無序傳播給著作權保護帶來了極大的沖擊。云計算技術作為繼計算機時代和互聯網時代之后數字網絡技術的第三次革命,將成為全球IT行業發展的重點領域,其不僅將深刻地改變人類的工作方式和公司的運營模式[1],也給著作權的保護帶來新的挑戰。
云計算(Cloud Computing)這一概念最初由Google公司于2006年提出,但目前學界對其尚沒有一個統一的定義,比較權威的定義是由NIST(美國國家標準與技術研究院)提出的。該定義指出,云計算是將軟件資源和硬件資源(包括網絡、服務器、存儲、應用軟件、服務)都匯集到云端,形成資源池,并且將資源池重新進行配置,以租用的方式動態、靈活地重新分配給租客的服務模式。云計算是一種按使用量付費的模式,這種模式只需與服務供應商進行少量的交互,或者投入較少的管理量,就可以提供便捷的、按需索取的網絡訪問。為了應對每天海量的數據和搜索指令,網絡云技術公司需要建立大型數據中心以處理日益增長的數據資源,這些數據中心擁有大量服務器,所以需要以一種共享基礎架構的方法將巨大的系統池連接在一起提供各種IT服務,云計算模式便是這種方法的商業化成果。云計算將所有的計算資源集中并自動管理,在這樣的條件下,云端的租客將不再需要自己布置復雜的硬件設施和應用軟件,只需要按照自己的需求自主服務,根據使用數量進行計費即可。
云計算的商業模式有三種:IaaS(Infrastructure-as-a-Service)——云設備、PaaS(Platform-as-a-Service)——云平臺以及SaaS(Software-as-a-Service)——云軟件。IaaS模式下用戶可向云計算運營商租用網絡基礎設施等運算資源,這類模式是最基礎的云服務。該模式要求云服務提供者提供較大的投入來進行基礎設施建設,同時需要對長周期的運營持續投入。相對而言,PaaS模式下的用戶是采用租用云服務商提供的開發平臺和操作系統來進行運營。SaaS指用戶以瀏覽網頁的方式運行遠程服務器上的軟件。傳統軟件產業以保留源代碼作為商業秘密、以售賣拷貝盈利為主要商業模式。SaaS服務采用Web(網絡)技術和SOA(面向服務)架構,不僅減少或取消了軟件的授權費用,使軟件開發者同時成為經營者。SaaS服務能夠成為發展最為成熟、規模最大的一類云服務的關鍵點在于,SaaS的服務商是將服務的應用軟件部署在同一服務器上,這樣做的優點是可以很大程度地減少用戶在升級和維護服務器硬件、網絡設備和軟件上的支出。
從技術層面說,云計算技術的特征是以網絡為中心,使得資源廣泛透明、配置更加動態。云計算對于需要大量數據處理的領域,如科研、醫學、網絡安全、圖形和圖像處理等都有著廣泛的應用前景。從商業層面來說,云計算服務將需求服務自助化、可計量化。自2005年亞馬遜推出第一個軟件云服務——AWS服務以來,世界互聯網巨頭企業,如Google、微軟、騰訊、阿里巴巴都開始了云計算服務的研發。
在云計算應用的藍圖中,用戶只需要一個設備終端就可以通過網絡獲取其需要的服務。云計算服務通過云計算技術,把互聯網資源集中并提供給用戶使用,這種提供計算資源的服務與其說是一項新技術,不如說是業務模式上的創新[2]。
(一)云計算環境下《著作權法》對復制權規制的局限
1.云計算環境下傳統作品復制權內涵的溢出
復制權是著作財產權的核心部分,傳統觀點中復制權控制的是在有形物質載體上制作作品有形復制件的權利。“復制”行為至少應當讓作品相對穩定和持久地附著在有形物質載體上。傳統技術條件下,對作品的固定手段限于印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像等,有形物質載體也僅限于紙張、磁帶、錄像帶等,因此《著作權法》很容易判斷某一行為是否構成著作權意義上的“復制”。
在網絡環境下,當數字化作品被儲存到計算機儲存介質上后,任何人都可以通過簡單操作“復制”和“傳播”作品,并且復制件與原件沒有絲毫區別。許多對作品的使用行為都可視為“再現”,那么明確在網絡環境下哪些是對作品的再現構成《著作權法》意義上的復制行為,是認定網絡服務提供者和使用者侵權責任的前提。
云計算模式軟件的許可模式為:服務商將軟件集合在云端,客戶根據自身的需求通過互聯網云端購買使用軟件,并向服務商支付費用(傳統的軟件許可模式為用戶直接付費購買軟件,然后再將軟件安裝在個人的計算機中進行使用)。在軟件安裝方面,傳統軟件被安裝在儲存介質(計算機硬盤、光盤等)上時會形成復制件;而云計算環境下軟件被集合在運營商服務器上,無須安裝到個人計算機中。在使用方面,傳統模式下軟件代碼從硬盤中調用,內存保留使用軟件的代碼,使用完畢后由硬盤保留復制件;云計算環境下用戶通過互聯網遠程調用的方式使用軟件,軟件代碼保存在遠程內存中,使用完畢后代碼被清除并無復制件存在。在收費方式上,傳統軟件為一次性購買收費,云計算軟件使用費由使用次數和時間計算。
由此我們可以看出,云計算軟件是一種新型的軟件商用模式,用戶一直通過互聯網獲取軟件和軟件中的作品,只是使用但不復制軟件,并且再次使用仍需要付費。云計算軟件的使用雖然完整地再現了作品,但既沒有將作品固定在某種有形介質上,在云計算環境中也不能長久地固定某一作品,因此不符合復制權的內涵。
2.云計算環境下《著作權法》對臨時復制規制的遺漏
任何軟件在運行中,當用戶在線使用軟件作品時,計算機都會自動進入內存。當用戶對計算機進行關閉、重啟或者下達新的指令后,這些存儲的信息就會自動刪除,即構成“臨時復制”。為了應對大規模數據問題,云服務提供者采取分布式緩存與彈性緩存技術為用戶提供高性能的可伸縮數據緩存服務[3],因此不可避免地產生臨時復制文件。同時,由于云服務是通過互聯網提供的,用戶通過瀏覽器瀏覽時也會自動儲存在硬盤中形成臨時緩存。由此看來,在云計算環境下臨時復制現象更為明顯。
臨時復制是否應被納入復制權一直是富有爭議的問題,各國對臨時復制是否應該納入復制權采取不同的做法。從《世界知識產權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)制定的過程中可以看出,主張臨時復制屬于復制權內容的主要是歐美發達國家。我國學者在研究這一問題時也大多從經濟角度分析,主張“我國是著作權作品的進口國,若暫時存儲構成版權侵權,就會極大地妨礙國內用戶通過互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品”[4]。筆者認為,臨時復制不能構成復制。首先,從產生過程來看,復制這一行為在常理上至少是主觀地、有意識地復制作品,而不管是在網絡環境下還是云計算模式下,用戶通過互聯網獲取數據或使用軟件都無法有意識地控制臨時復制的過程。其次,從產生結果來看,臨時復制雖然會儲存作品片段,但只是為了加快瀏覽器加載速度,內存中的數據必須與瀏覽器同時使用才有使用價值;在脫離網絡環境后,臨時復制產生的內容根本無法被普通人利用而產生經濟效益。
(二)云計算環境下《著作權法》對發行權規制的局限
發行在《著作權法》中被界定為向公眾提供作品原件或復制件的行為。廣義的發行行為還包括出租行為,我國將出租行為從發行行為中分離出來,分別規定了發行權和出租權。我國《著作權法》第十條第六項規定:發行權,即以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。由于發行往往伴隨著復制行為,發行針對的不是作品本身,而是作品的“原件或復制件”。該條清晰表明發行權規制的對象是作品的有形物質載體。目前,用發行權來規制網絡環境中的作品傳播行為的國家只有美國。
筆者認為,不宜用發行權來規制網絡環境中的作品傳播行為。首先,發行權必須適用于作品的有形物質載體上,這也是區別發行權和信息網絡傳播權的重要條件。其次,發行權還適用“首次銷售原則”,即作品原件或授權后的復制件首次轉移其所有權后,著作權人就無權控制該特定原件或復制件之后的流轉。云計算環境中對作品的再現尚不能構成復制,也脫離了發行權規制的“有形載體”條件,因此不適用發行權來規制云計算環境下作品的使用行為。
(三)云計算環境下傳統著作出租權適用范圍不周延
有學者認為可以用出租權來規制云計算環境下對軟件的使用行為。出租權屬于廣義的發行權范疇,傳統出租權理論中出租的客體也應當是有形載體。出租權本身就是由于數字化技術的發展導致作品傳播的載體發生變化而制定的權項。20世紀80年代之前,各國著作權法均未規定出租權,而后來由于影視作品通過有形復制件傳播,復制成本比較高,大多數人才通過臨時租借付費來欣賞。現在的社會生活中網絡已經非常普及,大部分人已經不再出租使用影視作品和計算機軟件,因此很有必要擴大出租權的使用環境,從傳統的租借有形載體上的作品延伸至網絡環境中云服務軟件的使用[5]。
云計算軟件使用模式和出租權控制的軟件作品傳播相類似,都是對軟件的臨時使用,并且通過使用次數和使用時間收費,可以反復使用。鑒于出租權的設置目的是規制有形載體上作品的臨時使用行為,在不適用“兜底條款”的前提下,將出租權范圍延展至云計算環境下規制云軟件的使用比較合理。
(四)云計算環境下信息網絡傳播權的適用條件存在爭議
交互式傳播的表現方式有兩個特點:一是用戶對于接收信息的內容、時間和地點可以自主選擇;二是用戶是信息點播內容的特定對象,所以傳播采用的傳輸模式是“點對點”的模式[6]。云計算模式下作品的傳播是符合交互式傳播的。首先,用戶可以在其選定的時間和地點自由通過互聯網使用云服務軟件中的作品。其次,用戶也是使用軟件的特定主體。針對如何認定“向公眾提供作品”的行為,各國的認定標準是“服務器標準”,即侵犯信息網絡傳播權的行為的構成是在用戶或者網絡運營商將作品上傳至公開的云端之時。云計算模式下用戶可以上傳文件到云端,云運營商可以在云端提供作品供用戶使用,即使云計算模式中沒有固定的服務器,但將作品集合在云端的行為應當認定為“提供作品”。但是,不論是在《信息網絡傳播權保護條例》還是《計算機軟件保護條例》中我國都明確規定了用戶必須“獲得”作品才算信息網絡傳播行為。我國“獲得作品”翻譯自WCT第8條“Access These Works”,“Access”包含“使用、接觸、獲得”等豐富含義。由于在中文中很難找到一個完全與“Access”完全對應的名詞,《著作權法》在最初制定時使用“獲得”一詞是適宜的,但法院在司法實踐中必須結合具體情況判斷適用范圍。
對于非軟件作品來說,在線瀏覽和下載都達到了用戶主觀上想要接觸作品的意圖,并且在線瀏覽之后再進行付費下載的可能性很小。但用戶對于云服務軟件中提供的作品,根據不同類型的云服務可以自由在線瀏覽,也可以下載到個人設備終端中,還可以儲存在云軟件的服務器里。云服務軟件中用戶對作品的使用符合“交互式傳播”,也在網絡環境中“獲得”了作品,應當適用信息網絡傳播權的規制。
(五)云計算環境下《著作權法》對著作權侵權行為規制的局限
1.云計算環境下侵權行為主體的明確性
云計算模式下的作品使用主體有兩個:云服務提供者和云服務用戶。對著作權的侵權行為分為直接侵權與間接侵權。直接侵權是指在缺乏《著作權法》免責理由(如法定許可和強制許可)前提下,未經著作權人許可實施著作權人專有權利控制的行為,前文所提到的復制權、信息網絡傳播權、出租權等都屬于著作權人專有的權利。
間接侵權指行為人雖然沒有直接實施侵權行為,但是故意引誘他人實施“直接侵權”,或者明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性幫助的行為[7]。間接侵權的特征在于其不受財產專有權利規制,只是以直接侵權的存在或準備實施為前提,并且要求間接侵權者有主觀過錯。
國內外司法實踐中對于網絡環境下的侵權行為主體認定有一個區分規則,即區分網絡服務提供商(Internet Service Provider,簡稱ISP)和網絡內容提供商(Internet Content Provider,簡稱ICP)來鑒別不同構成要件下的侵權責任。前者僅僅是傳輸通道或平臺,后者提供的網絡服務涉及具體信息內容。筆者認為,綜合云計算的三種服務模式來考慮,只有純粹提供硬件,即IaaS模式下才可算作只提供網絡服務,而PaaS和SaaS模式下的云計算服務運營商同時扮演著軟件內容提供者和技術支持者的角色,其性質同時包含了ISP和ICP的內涵。鑒于云計算服務往往會具有超規模化的特征,所以對于云計算服務的運營商也應當采取比傳統的網絡服務提供更為嚴苛的義務和責任,云計算運營商在PaaS模式和SaaS模式下應當認定為網絡內容提供商。因此,云服務軟件中用戶只可能構成直接侵權,而軟件運營商既可能構成直接侵權也可能構成間接侵權。
2.云計算環境下侵權責任歸責原則的欠妥
著作權侵權責任歸責原則的爭議在我國著作權法理論界一直存在,爭議觀點大致可分為三類:一是適用過錯責任原則說;二是過錯責任原則與過錯推定原則并用說;三是過錯責任原則與無過錯責任原則并用說。
2014年6月《著作權法(修訂草案送審稿)》第七十三條表述為:網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時,不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的,權利人可以書面通知網絡服務提供者,要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的,不承擔賠償責任;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該侵權人承擔連帶責任。網絡服務提供者知道或者應當知道他人利用其網絡服務侵害著作權或者相關權,未及時采取必要措施的,與該侵權人承擔連帶責任。網絡服務提供者教唆或者幫助他人侵犯著作權或者相關權的,與該侵權人承擔連帶責任。網絡服務提供者通過網絡向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品,不適用本條第一款規定。
該第七十三條實際上就是國際社會上“技術中立”原則①。“技術中立”原則最初來自于美國聯邦最高法院于1984年判決的“索尼案”中確立的“實質性非侵權用途”規則,是“避風港原則”和“紅旗原則”的結合。“避風港原則”可大致稱為“通知—移除規則”:信息存儲空間服務提供者接收權利人發出的通知后,只要采取合理步驟迅速刪除或屏蔽侵權內容就可以免于為侵權行為承擔責任。“通知—移除規則”實質上在于為網絡服務提供者放寬了追究間接侵權責任的條件。
在傳統網絡環境下,網絡服務提供者主要有三類:一是提供網絡接入和信息傳輸通道服務,二是提供信息存儲空間服務,三是提供信息定位服務。而云計算環境下,單就SaaS模式就有提供在線軟件租賃服務的服務商、提供網絡與傳輸通道服務的服務商、提供在線存儲空間服務的服務商和提供多種綜合服務的提供商等。筆者認為,由于云服務提供者提供了技術和內容的雙重服務,同時扮演著軟件提供者和運營商的角色,即便是提供軟件內的“深度鏈接”或者外鏈,出于經濟利益考慮,不能簡單地用“技術中立”原則來逃脫間接侵權責任。但云計算服務提供者大多為實力雄厚的互聯網企業,在用戶付費的前提下,至少云服務提供者對其提供的軟件內作品有無授權的情況是知曉的,那么在這種前提下如果用戶獲取了未經授權的作品服務,“技術中立”原則則無法為云服務者開脫責任,甚至用戶還有被直接侵權的可能。因此筆者認為,著作權侵權責任原則應以過錯責任原則為主,以無過錯責任原則為補充。
3.云計算環境下著作權侵權訴訟——以網易云音樂為例
騰訊公司曾于2014年起訴網易公司,聲稱其旗下網易云音樂未經授權向公眾傳播包括《時間都去哪兒了》等623首音樂作品,而騰訊公司則擁有這些網絡音樂的獨家版權,涉及金額1246萬元。武漢市中級人民法院合議庭初步審查也認為網易云音樂涉嫌侵犯騰訊公司依法享有的對涉案音樂作品的信息網絡傳播權[8]。兩大音樂巨頭的正式開戰已經宣告我們習慣的免費音樂時代的確出現了變數,在未來的網絡版權侵權訴訟中涉及云計算服務的部分將會越來越多。
網易云音樂是我國互聯網巨頭公司網易在2013年4月推出的一款音樂產品,推出僅一年便獲得了大量用戶的好評。網易云音樂產品目前已經發布了IOS、Android、Web、PC等七大平臺客戶端,基本覆蓋了所有互聯網操作系統。筆者分別在PC和IOS上使用了網易云音樂,都未見要求付費,類似的百度云盤(一款提供云存儲服務的軟件)也未要求付費。可見在我國云軟件發展的起步階段,各大互聯網公司還處于以免費使用吸引用戶搶占市場的階段,因此不涉及用戶對網易云音樂的非法使用情況。
騰訊訴網易云音樂一案中,起訴理由為網易云音樂將未經授權的歌曲提供給用戶,用戶在線收聽或下載,侵犯了騰訊公司對這些歌曲的獨家版權。從法院的審理意見我們可以看出,法院認為網易云音樂直接侵犯了騰訊公司對于作品的信息網絡傳播權,說明筆者上文論述的用信息網絡傳播權來規制云計算模式下對作品的使用是可取的。云服務提供商也可能構成對權利人的直接侵權。
(一)美國歐盟云計算環境下的著作權規制
1.美國著作權法對云計算環境下著作權規制的經驗
美國是當今世界的網絡版權強國,它擁有一套成熟而且完善的網絡著作權保護體系,這種保護體系的特點主要體現在:一是臨時復制權方面的提出。美國在國際社會上積極要求將“臨時復制”納入復制權中去。但美國對臨時復制權的行使也有條件限制,加入了“附帶性復制”的概念來定義那些“沒有經濟價值的臨時復制”,倘若此復制行為不會不合理地損害作品的合法利益即為合法。二是發行權也適用于網絡環境下。對于通過網絡向公眾傳播作品的行為,美國并沒有單獨創制其他權利類型來進行規制,而是擴大了“發行權”的適用范圍。
2.歐盟對云計算環境下著作權規制的經驗
歐盟也承認“臨時復制”構成復制行為。2001年歐盟通過的“關于協調信息社會版權和相關權的指令”中對臨時復制問題作出了詳細規定。歐盟還認可了私人復制補償金制度。德國聯邦最高法院最早于1965年認定錄音機制造商應當向音樂作品著作權人支付一定數額的補償金。補償金制度的設立可以補償著作權利人無法起訴數量巨大的直接侵權人來保護其財產權益的問題,降低司法成本。
(二)歐美國家對云計算環境下著作權規制的啟示
歐美等發達國家對于著作權采取高水平保護,在立法技術和著作權利人正當利益保護方面啟示頗多。
在著作權的復制權方面,著作權中的復制權是否應當涵蓋臨時復制,對于此問題歐美等發達國家的做法是,在復制權中在承認“臨時復制權”的基礎上,進一步細分出了“附帶性復制”和“私人復制”等類別。對于用戶和著作權人之間的矛盾,采用頒發“著作權許可證”的方式來解決。這樣的復制權定義使得歐美等發達國家在云計算環境下,仍然可以通過傳統的著作權規定來保護權利人的作品。
在著作權侵權責任歸責原則方面,美國的“千禧年數字版權法”對各國立法可謂影響深遠。總的來說,歐美立法對于著作權損害賠償基本采用過錯歸責原則,同時對網絡服務提供商的著作權侵權責任進行了限制。因此,采用過錯責任原則規制網絡服務提供商是一種整體趨勢。
(一)云計算環境下我國《著作權法》完善的指導思想
云計算技術在加快相關產業技術創新和應用創新方面的作用不容小覷,在促進我國經濟結構調整和創新機制發展等方面發揮的作用越來越明顯。云計算技術的發展在未來是必然趨勢,《著作權法》應當順應這一趨勢妥善規制云計算軟件的使用行為。
立法總是落后于科技發展的,從《著作權法》保護的角度來看,法律應當保護著作權人對新技術的應用,從而激勵著作權人創作,但也不能過于控制新技術的傳播。在著作權立法中,“利益平衡原則”一直是立法的價值原則,歷史上幾乎每一次重大傳播技術的出現都會改變權利人和使用者之間的利益平衡關系,最終產生新的法律規制標準。網絡技術的迅速發展雖然讓更多人快捷方便地獲得了知識產品,對著作權人來說卻是一場不小的災難,與傳統的著作權保護法律相比,網絡環境下著作權人更加處于弱勢,因此應當在立法上將利益天平更加傾向于著作權人。
云技術模式也會給《著作權法》的發展帶來新的機遇。云計算技術的發展不僅可以使對等網絡(P2P)時代的上傳、下載到網絡服務器的行為逐漸減少甚至消失,也可以有力遏制盜版軟件,從客觀上有利于控制作品的大規模復制傳播。當然,這一切有賴完善的著作權法制框架。
(二)云計算環境下完善我國《著作權法》完善的路徑選擇
1.重塑我國《著作權法》復制權體系
我國現行《著作權法》對復制權的定義是通過列舉式概括來界定“何為著作權法意義上的復制”,其所指的“復制”仍然是以傳統的構成要件來進行判斷的。根據上文闡述,就我國《著作權法》保護水平而言,我國著作權意義上的復制不包括“臨時復制”。因此,重塑的復制權應當是指:經過作品擁有者的許可對文學藝術作品進行印刷、復印、錄制、翻拍和數字化等方式的永久復制,并制作出多份(含一份)作品復制件的權利。
2.用出租權規制云計算軟件的使用行為
在云計算SaaS模式中,用戶利用軟件的各種權項不再只包括復制權、發行權、信息網絡傳播權等這些內容。從我國現有著作權權利內容來看,云計算SaaS模式下軟件“租用”的使用方式與“出租權”的規制內容最為相似,應適當擴張出租權范疇,通過《著作權法》第三次修改讓出租權內涵更加貼合時代發展。
3.用信息網絡傳播權規制云計算軟件中作品使用行為
明確云計算環境下對用戶作品的使用適用信息網絡傳播權規制。在云計算軟件中提供或使用未經授權的作品應構成侵犯原作者的信息網絡傳播權,將“獲得”的范圍擴大到瀏覽行為,并明確信息網絡傳播權中的“服務器標準”也適用云計算環境。
4.進一步明確網絡服務提供者類型
筆者認為,在云計算環境中可以以過錯責任原則為主,根據不同云服務提供商的類型適用無過錯責任原則。網絡服務提供者可以進一步細分為多種類型,包括存儲平臺的提供商、網絡技術服務提供者(搜索、鏈接等服務)、網絡內容(如軟件作品)的提供者等。所以,我們有必要在相關規定中進一步明確網絡著作權的歸責原則,不能僅僅劃分為“間接侵權”和“直接侵權”,需要規定哪些云服務提供者適用“技術中立”原則和“通知—移除規則”,避免著作權侵權案件發生時云服務提供者利用法律漏洞主張免責事件的發生。
注釋:
①“技術中立”原則最初來自于美國聯邦最高法院于1984年判決的“索尼案”,并確立了“實質性非侵權用途”規則。即使產品提供者知道有人可能會使用該產品去侵權,也不可能僅以有用戶確實使用該產品侵權為由,推定產品提供者具有主觀過錯并構成“間接侵權”。
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責任編輯 王勇