重大行政決策法治化路徑探究

張倩

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

重大行政決策法治化路徑探究

張倩

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

重大行政決策法治化乃現(xiàn)代法治政府建設(shè)的核心內(nèi)容之一。鑒于行政決策并非嚴(yán)格意義上的法律概念，固有必要首先在學(xué)理上完成行政決策概念之轉(zhuǎn)譯，并借此將重大行政決策納入現(xiàn)行法律話語體系之中。在此基礎(chǔ)上，完善現(xiàn)行立法所涵攝之行政決策規(guī)定、明確重大行政決策的階段性及程序規(guī)制、修正重大行政決策合法性審查機制以及建立決策責(zé)任追究機制。

重大行政決策；立法混亂；責(zé)任缺失；行政自制；決策階段；決策理性

引言

黨和國家歷來重視決策的科學(xué)化、民主化和法治化問題。從十三大到十八大，歷次黨的全國代表大會的報告都對這一問題作了明確規(guī)定或特別強調(diào)。[1](p76)十八屆四中全會發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出，“健全依法決策機制，把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，建立行政機關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機制，建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機制”。基于此，重大行政決策法治化建設(shè)內(nèi)在地包含了完善決策立法、明確決策程序、健全決策合法性審查機制以及建立決策責(zé)任追究機制等四大任務(wù)。

但是，由于話語銜接等方面的問題，“重大行政決策”并非嚴(yán)格意義上的法律概念，毋寧是一個政治術(shù)語。這就意味著，除非我們構(gòu)造了某種形式的轉(zhuǎn)譯機制，否則，重大行政決策仍將處于事實上的“法治盲區(qū)”。故此，行政決策法治化首先必須解決“重大行政決策”如何轉(zhuǎn)譯為法律概念的問題，并借此將其納入或者釋入現(xiàn)行法律規(guī)范之中。在此基礎(chǔ)上，才有可能謀劃重大行政決策的四大任務(wù)。

一、“重大行政決策”的概念轉(zhuǎn)譯

鑒于“行政決策”并非我國憲法和現(xiàn)行相關(guān)法律中明確規(guī)定的概念，故需先將“重大行政決策”從一個政治術(shù)語轉(zhuǎn)譯為法律概念。

（一）行政決策是一種重要的行政方式①所謂行政方式是指公共行政主體為達(dá)成特定治理目標(biāo)而行使職權(quán)、履行職責(zé)的活動及其過程的總稱。……它內(nèi)在地包含行政行為和非行政行為雙核。“行政決策”大致可以劃入“非行政行為”之范疇。詳見江國華：《從行政行為到行政方式：中國行政法學(xué)立論中心的挪移》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期。。

事實證明，國會民意正當(dāng)性的“一元民主”，已

經(jīng)不能滿足公眾對民主的需求。我們已經(jīng)毫無懸念地邁入“議會與行政”二元民主的時代。正如臺灣學(xué)者葉俊榮所說的那樣，“我們應(yīng)該承認(rèn)二元民主的新民主概念，行政與立法都是民主部門，都有資格做成民主決策。”[2](p27)也就是說，議會不再獨享決策權(quán)力，而是與行政機關(guān)分享，以滿足人們對民主的更高要求。現(xiàn)實中，行政決策作為行政管理的“大腦”，是大量執(zhí)行性行政活動的“依據(jù)”，其影響無處不在、無時不有。

就其性質(zhì)而言，行政決策是行政主體行使職權(quán)、履行職責(zé)的基本方式。但長期以來，行政法學(xué)界對行政決策的研究并不充分，行政法教科書也鮮有將行政決策作為一個單獨的論題進(jìn)行討論，只有少數(shù)教材將行政決策作為單獨的章節(jié)進(jìn)行探討。①江國華老師在《中國行政法（總論）》的行政權(quán)配置一節(jié)中，探討行政權(quán)“三板塊”說時提及，從功能視角看，現(xiàn)代國家的行政權(quán)大致可以劃分為決策性行政權(quán)、執(zhí)行性行政權(quán)、監(jiān)督性行政權(quán)。他以行政過程論為分析工具，將行政決策納入創(chuàng)制性行政過程，并且在該書第四編第四章中對行政決策進(jìn)行了專門的論述。這與我國傳統(tǒng)行政法的研究方法不無關(guān)系，傳統(tǒng)行政法研究建立在“行政行為形式論”②相關(guān)觀點參見高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧與反思》，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期。的方法之上，而“行政決策與行政行為的不同維度使得行政決策和行政行為很難統(tǒng)一起來，因此，行政決策難以為行政行為型式化”。[3](p144-148)隨著行政法學(xué)研究方法的不斷拓展，行政法學(xué)的研究已經(jīng)不僅僅限于“行政行為形式論”的方法之上。近年來，不少行政法學(xué)者試圖以行政過程為分析工具對行政活動進(jìn)行詮釋。③相關(guān)研究參見江利紅：《行政過程論研究——行政法學(xué)理論的變革與重構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。在行政過程論中，行政決策是行政過程中的一種重要行政方式。

（二）“行政決策”與憲法第89條之“決定”。

作為一項重要的行政方式，行政決策可以轉(zhuǎn)譯為憲法第89條之“決定”——行政決策是行政決定的一種形式，即行政決策與行政決定是一對具有種屬關(guān)系的概念，相對應(yīng)的，重大行政決策是重大行政決定的一種。

事實上，學(xué)界也有將行政決策轉(zhuǎn)譯為行政決定的嘗試和努力。比如，有學(xué)者認(rèn)為，行政決策是指國家行政機關(guān)執(zhí)行憲法、法律、法規(guī)行政管理職能做出的處理國家公共事務(wù)的決定，行政決策將形成政府的方針、政策、規(guī)定、規(guī)劃等具有普遍約束力的決定以及行政機關(guān)在行政管理過程中針對特定對象、特定時間、特定問題所作出的具有重要意義的決定。[4](p20-27)有學(xué)者認(rèn)為，行政決策是行政機關(guān)、管制型機構(gòu)以及其他具有公共管理職能的組織或者機構(gòu)作出的可能對特定多數(shù)人或者團體的利益產(chǎn)生重大影響的決定行為；包括但不限于城市規(guī)劃、公共設(shè)施管理等的決定。[5](p2)

（三）行政決策與行政行為之關(guān)聯(lián)性。

上文中提到的楊海坤教授對行政決策的描述，雖然沒有將其具化為某種特定的行政行為,但其所指涉的范圍十分寬泛,既包括抽象行政行為,也包括某些具體行政行為，即行政決策與行政行為之間存在一定的關(guān)聯(lián)性。具體而言，行政決策是針對國家公共事務(wù)中的某一方面做出的總體規(guī)劃，而這個總體規(guī)劃又包含輔助實現(xiàn)此總體規(guī)劃的多個行政行為。

就其性質(zhì)而言，行政決策與抽象行政行為比較接近，但又存在不同。現(xiàn)實中，不管是行政法學(xué)界的學(xué)術(shù)研究還是事務(wù)部門制定的關(guān)于重大行政決策的規(guī)范性文件，多將重大行政決策與抽象行政行為進(jìn)行了區(qū)隔。如有學(xué)者在對行政決策進(jìn)行界定時，明確將“行政立法”、“行政司法”排除在行政決策范圍之外，認(rèn)為行政決策專指行政主體關(guān)于行政性事務(wù)的決策活動，體現(xiàn)行政自由裁量權(quán)綜合運用的過程和結(jié)果。[6](p19)即將行政決策明確劃歸到行政執(zhí)行領(lǐng)域而不是行政立法領(lǐng)域。如果這樣的區(qū)隔有意義，則主要體現(xiàn)在司法審查方面，依照我國的傳統(tǒng)，抽象行政行為尤其是行政立法行為屬于司法審查的禁區(qū)，既然行政決策與抽象行政存在明確的界限，那么行政決策便會存在司法審查的討論空間，對于規(guī)制政府的行政決策權(quán)具有積極意義。

在筆者看來，重大行政決策之所以被作為一個單獨的概念提出來，是因為傳統(tǒng)行政法單一、靜止

的研究方法無法描述行政決策這樣一個復(fù)合、流動的行為。而為了讓這個非法學(xué)概念能夠在法學(xué)領(lǐng)域生根，則必須明確行政決策與現(xiàn)有行政法中行政行為之間的關(guān)系，唯此，才能找準(zhǔn)重大行政決策法治化路徑。

二、現(xiàn)行立法所涵攝的“重大行政決策”及其完善

完成概念轉(zhuǎn)譯之后，我們可以明確重大行政決策是一種重要的行政方式，而且與行政行為具有一定的關(guān)聯(lián)性。在此之后，我們需要對我國現(xiàn)行立法中所涵攝的“重大行政決策”的規(guī)定進(jìn)行分析。

（一）涵攝“重大行政決策”的立法文件。

關(guān)于重大行政決策的立法文件主要分為三個層級，具體而言：

其一，黨的文件。如前文所說，從黨的十三大到十八大，歷次黨的全國代表大會的報告都對行政決策作了明確規(guī)定或特別強調(diào)。黨的十八屆四中全會更是將重大決策法治化納入法治國家建設(shè)的系統(tǒng)工程之中。

其二，中央政府文件。自2004年以來，國務(wù)院相繼出臺了《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》（2004年）、《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》（2008年）以及《關(guān)于加強法治政府建設(shè)意見》（2010年）等規(guī)范文件，均將決策法治化定為法治政府建設(shè)的重要內(nèi)容。

其三，各級地方政府文件。為貫徹落實國務(wù)院關(guān)于行政決策的相關(guān)規(guī)定，各地政府紛紛制定了有關(guān)重大行政決策的文件。據(jù)統(tǒng)計，七成以上市縣政府出臺了專門規(guī)定規(guī)范行政決策，全國283個地級市中近1/3制定了專門的行政決策規(guī)范性文件。但是這些文件大多層級較低，屬規(guī)章類文件共有16件，其中省級政府規(guī)章僅8件，不到所有規(guī)范文件的3%。[7](p11)

（二）立法文件之間的沖突表現(xiàn)。

由于重大行政決策是一個內(nèi)涵外延尚未界定清楚的概念，因此，各地方政府只能通過對國務(wù)院文件的理解，制定相應(yīng)的規(guī)范文件。根據(jù)權(quán)威漏洞理論（A Leakage of Authority），在命令傳送的過程中，受令者接受命令的意義很可能會被自己的認(rèn)知結(jié)構(gòu)限制扭曲，以至于發(fā)生上級的命令與下級的受令在意義的詮釋上背道而馳的現(xiàn)象。[8](p314)在缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)又可能存在權(quán)威漏洞的情況下，地方政府的立法存在不一致甚至矛盾的情況，尤其在列舉條款和除外條款的設(shè)計上各行其是，總體上呈現(xiàn)出一種混亂的狀態(tài)。譬如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》①《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第7條。和《天津市人民政府重大行政事項決策程序規(guī)定》②《天津市人民政府重大事項程序規(guī)則》第5條。明確將重大突發(fā)事件排除在重大行政決策范圍之外，但是《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》③《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》第4條。和《四川省重大行政決策程序規(guī)定》④《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第3條。卻在列舉條款中將重大突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案納入重大行政決策范圍之內(nèi)。再如，大部分省市在列舉重大行政決策事項范圍時，沒有將行政規(guī)章的制定行為納入其中，但是少數(shù)省市，如廣西壯族自治區(qū)在《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》中卻明確將行政規(guī)章的制定行為納入到重大行政決策范圍之內(nèi)。

（三）立法完善。

以上是對重大行政決策立法現(xiàn)狀的分析，不難發(fā)現(xiàn)，對重大行政決策的規(guī)范，缺乏高位階的法律文件，而低位階的法律文件又在不同程度上存在沖突。我們認(rèn)為，重大行政決策是行政方式的一種，與行政行為具有一定的關(guān)聯(lián)性，在無統(tǒng)一立法之前，我們可以借助憲法及法律資源對其進(jìn)行規(guī)制。

其一，將行政決策轉(zhuǎn)譯為憲法和行政組織法中的“行政決定”。根據(jù)憲法第89條國務(wù)院有權(quán)發(fā)布“行政決定”；憲法第107條和“地方政府組織法”之規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限發(fā)布“行政決定”。由此，可以直接套用行政決定審查機制對重大行政決策實行規(guī)制。比如，根據(jù)憲法第72條之規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院不適當(dāng)?shù)臎Q定；根據(jù)憲法第89條之規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定。

其二，將行政決策轉(zhuǎn)譯為《國務(wù)院組織法》第10條中的“方針、政策、計劃和重大行政措施”。根據(jù)《國務(wù)院組織法》第10條之規(guī)定，國務(wù)院各部、各委員會有權(quán)制定本部門職責(zé)范圍內(nèi)的“方針、政策、計劃和重大行政措施”。但“應(yīng)向國務(wù)院請示報告，由國務(wù)院決定”。

其三，借助國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》以及地方各級政府制定的規(guī)范性文件程序規(guī)則，對行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件此類行政決策進(jìn)行規(guī)控。

其四，直接適用行政法治原則。比如，遵循一般的行政程序原則的同時還應(yīng)該結(jié)合黨的文件中對重大行政決策的程序要求，即盡可能地在每個重大行政決策做出時，都遵循公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定等程序。

三、明確重大行政決策的階段性程序規(guī)則

雖然我們完成了重大行政決策的概念轉(zhuǎn)譯，并將其與已有法律、法規(guī)進(jìn)行了嫁接，但是已有法律對“行政決定”、“重大行政措施”以及抽象行政行為的做出程序多為抽象規(guī)定，欠缺具體的程序規(guī)則。因此，我們有必要在已有法律的基礎(chǔ)上，明確重大行政決策的階段性及各階段的主體和程序，為后面的責(zé)任追究提供依據(jù)。

傳統(tǒng)理論在描述政策過程時，多以動態(tài)的階段論進(jìn)行。鑒于此，我們有必要把行政決策看作一個動態(tài)的過程，具體包括以下階段。

（一）決策形成階段。

決策形成階段是最為關(guān)鍵的一環(huán)，其包括決策議案的形成和決策議案的博弈兩個過程。

其一，決策議案的形成。重大行政決策關(guān)涉人民的切身利益，因此，決策議案應(yīng)該經(jīng)過行政機關(guān)較長時間的論證，以厘清決策方案的相關(guān)細(xì)節(jié)、可執(zhí)行性、合法性以及民眾的可接受度等問題。為達(dá)成以上目標(biāo)，應(yīng)該將公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估確定為此階段的一般程序。當(dāng)然對于一些緊急事項中的行政決策，我們不能苛責(zé)行政機關(guān)按部就班地完成所有程序，但行政機關(guān)應(yīng)該對此進(jìn)行說明。具體而言：（1）公眾參與的深度與決策最終的接受度呈正相關(guān)，因此，應(yīng)該不斷拓展公眾參與的方式，以最大的限度凝聚利害關(guān)系各方的共識，增強重大行政決策的合法性和可執(zhí)行性。現(xiàn)代社會已經(jīng)變成了一種“共決的社會”，國家的決定不再能全部一廂情愿地由政府單方?jīng)Q定，而應(yīng)與人民共同決定。[9](p26)（2）專家論證。由決策相關(guān)領(lǐng)域的專家對決策議案中所涉及的專業(yè)知識和技術(shù)進(jìn)行論證，以提高決策的科學(xué)性。同時規(guī)定專家不實論證所需要承擔(dān)的責(zé)任，以避免專家政治背書行為的發(fā)生。（3）風(fēng)險評估。當(dāng)今社會是一個風(fēng)險社會，受社會環(huán)境變化的影響，行政機關(guān)的任何一個決策都可能對子孫后代產(chǎn)生不可預(yù)知的影響，因此，在決策的形成過程中，要對決策的風(fēng)險進(jìn)行充分的評估。

其二，決策議案的博弈。決策議案的最終形成，是多種權(quán)力在相互博弈過程中趨于平衡的結(jié)果。我國的政治體制決定了行政機關(guān)要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)①一般認(rèn)為，2002年將“三個代表”寫入黨章之后，黨完成了從革命黨向全民黨的轉(zhuǎn)變，這就是說，黨不再是由一群具有相同政治主張的個人構(gòu)成的政治組織，而是一種制度，是我國國家治理架構(gòu)中不可分割的一部分。相關(guān)觀點參見姚洋：《中性政府與國家政治精英的選拔》，載《文化縱橫》2015年6月號。并對人民代表大會負(fù)責(zé)，因此一項重大行政決策議案的最終形成，應(yīng)該在三者的共同作用下完成。中國共產(chǎn)黨作為我國的執(zhí)政黨，對我國的各項事業(yè)進(jìn)行政治領(lǐng)導(dǎo)。具體到行政決策中，黨委只能對決策議案的政治方向進(jìn)行把握，而不能指涉具體的技術(shù)問題。同樣，人民代表大會只能對行政機關(guān)決策權(quán)力行使進(jìn)行監(jiān)督，而不能指涉行政技術(shù)問題。而且我們要把三機關(guān)的博弈嚴(yán)格限定在決策議案的形成過程，不能延展到行政決策的后續(xù)階段，以避免權(quán)責(zé)不一情況的發(fā)生。

（二）決策決定階段。

決策決定階段是行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的內(nèi)部行政階段，按照我國憲法及組織法的相關(guān)規(guī)定，決策決定權(quán)由行政首長行使。按照艾利森的組織過程（行為）決策模式理論，該階段包括以下步驟：（1）不同的部門組織參與者；（2）將問題分解予各部門進(jìn)行分析研判并提出對策；（3）各部門基于其職務(wù)洞察力而由其優(yōu)先選擇程序；（4）組織針對目標(biāo)以標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序進(jìn)行方案評估與選擇；（5）中央之協(xié)調(diào)與控制；（6）部門中最高領(lǐng)導(dǎo)者拍板定案。[10](p193)除

此之外，本文認(rèn)為還應(yīng)該加入重大行政決策合法性審查階段，對決策進(jìn)行形式和實質(zhì)審查，下文將作進(jìn)一步論述。也就是說，在決策決定階段，要求行政機關(guān)內(nèi)部在民主集中制基礎(chǔ)之上，對行政決策進(jìn)行集體討論，行政首長在各部門集體討論的基礎(chǔ)之上做出最終的決定，并對外承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

雖然我們將決策決定階段的主體限定為行政首長，而且也希望通過對決策階段的劃分，將黨委排除在決策決定階段，但在現(xiàn)實中，行政首長常常會受到黨委領(lǐng)導(dǎo)的影響，甚至意志強加。因此，如果一項重大行政決策的決定并不是行政首長的真實意思表達(dá)，在最終的責(zé)任承擔(dān)上，應(yīng)該將強加意志的黨委領(lǐng)導(dǎo)一起納入追責(zé)的范疇，唯此，才能真正實現(xiàn)權(quán)責(zé)一致。

（三）決策執(zhí)行階段。

在重大行政決策執(zhí)行階段應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面強化有關(guān)程序性規(guī)制：（1）建立健全的重大決策執(zhí)行監(jiān)督和檢查機制，確保重大決策能夠全面、準(zhǔn)確、及時得到貫徹落實；（2）建立健全的決策執(zhí)行參與機制，確保重大行政決策執(zhí)行過程的民主性和公開性；（3）建立健全的決策執(zhí)行的階段性評估和后評估機制；（4）建立健全的決策執(zhí)行結(jié)果審查機制。

四、完善重大行政決策的合法性審查機制

合法性審查是重大行政決策決定階段的重要環(huán)節(jié)，其關(guān)涉決策的法律屬性。因此，我國重大行政決策的立法文本幾乎無一例外地對重大行政決策合法性審查進(jìn)行了規(guī)定，并將重大行政決策的合法性審查權(quán)賦予本級政府法制辦。但這種自我審查導(dǎo)致了合法性審查功能不彰，因此有必要對重大行政決策合法性審查機制進(jìn)行改造。

（一）重大行政決策合法性審查之必要性。

其一，提升決策行為合法性之需要。作為一個非民選機構(gòu)，行政機關(guān)所具有的“造法”功能存在合法性質(zhì)疑。但是隨著現(xiàn)代行政國家的發(fā)展，行政機關(guān)的此種“造法”趨勢不可扭轉(zhuǎn)，如何提升行政機關(guān)“造法”行為的合法性至關(guān)重要。重大行政決策具有明顯的“造法”痕跡，加強合法性審查是提升其合法性之必須。合法性審查應(yīng)該保障行政決策的形式合法和實質(zhì)合法，即“行政不僅要具有形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性”。[11](p63)包括：（1）審查決策主體及權(quán)限是否合法，決策是否違背法律法規(guī)；（2）審查重大行政決策是否經(jīng)過了公民參與、專家論證等民主參與過程和理性討論過程。

其二，對公民權(quán)利的尊重。重大行政決策關(guān)涉群眾切身利益，各級政府對重大行政決策的程序規(guī)定中所列舉的重大行政決策涉及與公民息息相關(guān)的科教文衛(wèi)各個方面。這充分驗證了“現(xiàn)代管制國家借由行政規(guī)范管制社會秩序早已不可避免，個人的權(quán)利與利益的實現(xiàn)與行政規(guī)范的內(nèi)容息息相關(guān)”。[12](p1393)尤其是諸如涉及環(huán)境之類的重大行政決策，所造成的影響可能是不可逆轉(zhuǎn)的。因此，加強對重大行政決策的合法性審查不僅是對公權(quán)力的監(jiān)督，更是對公民利益的重視和對公民權(quán)利的尊重。

其三，我國尚無“預(yù)防性行政訴訟”。①按照臺灣學(xué)者的見解，不是所有的規(guī)范不法都可以經(jīng)由事后的權(quán)利救濟得到有效的權(quán)利保護，以下兩種情況便是如此。（1）自我執(zhí)行規(guī)范（self-executing Norm），即直接在兩個以上之權(quán)利主體間產(chǎn)生公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或直接產(chǎn)生人對權(quán)利客體間之公法上利用關(guān)系……不待行政處分予以形成。（2）在某些情況下，如果等到行政機關(guān)依據(jù)違法行政規(guī)范做成不利行政處分或事實行為后，受規(guī)范對象再進(jìn)行事后權(quán)利救濟，將造成無可回復(fù)的損害，或無法期待其尋求事后權(quán)利救濟。參見陳英玲：《確認(rèn)訴訟與行政規(guī)范審查》，載《臺大法學(xué)論集》2014年第43卷第4期。所謂預(yù)防性行政訴訟是指人民起訴請求命令行政機關(guān)不得做成某項行政處分或其他職務(wù)行為。預(yù)防性行政訴訟存在于德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的司法實踐中，其功能在于當(dāng)規(guī)范存在不法時，公民可以依照相關(guān)的法律規(guī)定向法院提起預(yù)防的不作為訴訟，進(jìn)而有效地保障權(quán)利不受侵害。我國目前尚無預(yù)防性訴訟，為了最大限度地降低不法規(guī)范可能對公民權(quán)利造成的侵害，需要通過對重大行政決策進(jìn)行合法性審查，以盡可能避免重大行政決策的不法性。

（二）現(xiàn)行合法性審查機制存在的問題。

其一，自我審查的非中立性。自我審查，即由行政機關(guān)自查做出決策的合法性。從目前的規(guī)定來看，政府法制辦享有合法性審查權(quán)，作為政府的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，由法制辦對本級政府做出的重大決策進(jìn)行

合法性審查，所能起到的審查效果可想而知。行政復(fù)議在現(xiàn)實中遭遇的質(zhì)疑即充分證明了行政系統(tǒng)的內(nèi)部糾錯機制不僅容易惹人懷疑，而且糾錯功能極其有限。

其二，官僚政治的邏輯悖論。官僚體系的顯著特征是存在明確的等級劃分，法制辦主任一般由政府辦公室副主任兼任，而重大行政決策是政府首長做出，讓法治辦主任去審查政府首長做出的決策，這種做法顯然是違背官僚政治邏輯的。因為法制辦主任作為官僚體系等級的下端實在缺少審查處于等級上端的行政首長決策的權(quán)限。所以，由政府法制辦行使合法性審查權(quán)必然會因為等級和權(quán)限等方面的限制陷入尷尬的境地。

其三，“行政自制”的控權(quán)邏輯困境。地方政府紛紛以制定規(guī)章或者規(guī)章以下規(guī)范性文件的方式來規(guī)范政府的重大行政決策權(quán)。這實際上是一種“行政自制”的控權(quán)邏輯，[13](p293)在這個邏輯中，行政機關(guān)巧妙地將本應(yīng)該由法律來處理的法律責(zé)任轉(zhuǎn)換成為一種道德自制責(zé)任。雖然新《行政訴訟法》規(guī)定，法院可以附帶審查規(guī)章以下規(guī)范性文件，但是法院附帶審查的結(jié)果，也只能向有關(guān)部門提出司法建議。也就是說，即使行政機關(guān)沒有按照相關(guān)規(guī)定中的程序做決策，承擔(dān)的是外界無法考證的道德責(zé)任，而不是法律責(zé)任。雖然規(guī)范性文件為行政機關(guān)設(shè)置了嚴(yán)苛的程序義務(wù)，但他們也可以有恃無恐，因為道德責(zé)任對于一個非民選機構(gòu)而言是無關(guān)痛癢的。

（三）重新配置合法性審查權(quán)。

既然由政府法制辦行使合法性審查權(quán)存在各種弊端，我們有必要對合法性審查權(quán)進(jìn)行重新配置。顯然，如果將此權(quán)力從行政體系中剝離出來，必會遭遇行政機關(guān)的抵抗。因此，為了不使問題陷入僵化，我們只能先在行政系統(tǒng)內(nèi)部尋求解決方案，即不將合法性審查權(quán)從行政系統(tǒng)中剝離出來，又盡可能地解決合法性審查機制的現(xiàn)有問題，實現(xiàn)制度的平穩(wěn)過渡。鑒于此，可考慮將合法性審查權(quán)上提一級，由做出重大行政決策的上一級政府法制辦進(jìn)行審查。這種辦法具有兩個優(yōu)點：其一，作為決策做出機關(guān)的上級行政機關(guān)，有足夠的權(quán)限對下級行政機關(guān)做出的重大行政決策進(jìn)行審查；其二，同屬行政機關(guān)，了解相關(guān)的行政專業(yè)知識，能夠提高審查的效率。誠然，由司法機關(guān)對重大行政決策的合法性進(jìn)行審查似乎更為合理，但是就我國的現(xiàn)實而言，將合法性審查權(quán)賦予司法機關(guān)存在巨大的阻力。因此，在目前的情況下，將合法性審查權(quán)在行政系統(tǒng)內(nèi)上提一級更合時宜。

五、建立決策責(zé)任追究機制

“有權(quán)必有責(zé)，權(quán)責(zé)相統(tǒng)一”是法治國家的基本要求，對權(quán)力的限制最終應(yīng)該落腳到責(zé)任的追究上。重大行政決策權(quán)作為一項重要的權(quán)力，對其進(jìn)行規(guī)控，也要落腳到責(zé)任追究機制的完善上。

（一）決策權(quán)力“雙軌”制導(dǎo)致決策權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。

在西方國家，如果行政機關(guān)做出的決策事關(guān)多數(shù)民眾的利益，需要將議案提交議會審議通過，行政機關(guān)不能直接做出。而執(zhí)政黨一般占有議會的多數(shù)席位，所以議會、行政機關(guān)以及政黨之間的關(guān)系簡單，各部分對決策的責(zé)任明確。我國的政治體制與西方國家存在差異，黨、權(quán)力機關(guān)以及行政機關(guān)之間的關(guān)系相對復(fù)雜。現(xiàn)實中存在決策權(quán)力一明一暗“雙軌”現(xiàn)象，“明”是指重大行政決策是行政權(quán)行使的結(jié)果，“暗”是指重大行政決策是黨委權(quán)力行使的結(jié)果。如前文所分析的，黨委和人民代表大會應(yīng)該存在于決策議案的形成過程，提供政治領(lǐng)導(dǎo)及實現(xiàn)權(quán)力監(jiān)督。但現(xiàn)實卻并非如此，異化的決策權(quán)力結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。

其一，中國共產(chǎn)黨是我國政治權(quán)力的最為核心的主體，[14](p54)對國家進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，這種領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)在方方面面。現(xiàn)實中，一項重大行政決策的決定首先需經(jīng)過黨委討論，然后再由行政機關(guān)進(jìn)行討論。也就是說，黨委對一項決策的介入并不僅存在于決策議案的形成階段，還存在于決策的決定過程，此即決策權(quán)力雙軌中的暗線。對外生效的法律文件上，我們不會看到黨委的痕跡，而只能看到行政機關(guān)的署名。于是，黨委雖然行使了實質(zhì)意義的決策權(quán)，但是在責(zé)任承擔(dān)上卻全身而退。

其二，黨的十八屆三中全會報告中明確指出，各級政府重大決策出臺前向本級人大報告。人民代表大會作為我國的權(quán)力機關(guān)，應(yīng)該參與決策形成階段，因此行政機關(guān)的這種報告行為，可以看作是對人民代表大會意見的反饋。此時，人民代表大會應(yīng)該對最終的決策進(jìn)行監(jiān)督，而不應(yīng)該僅起備案作用。如果人民代表大會沒有履行好自己的監(jiān)督職責(zé)，導(dǎo)致了最終的決策失誤，也應(yīng)該追求其相應(yīng)的責(zé)任。但在現(xiàn)實中，往往不會追究人民代表大會的

責(zé)任，如在“海南臨高縣牌坊群”事件中，臨高縣政府修建牌坊群的決定是通過了當(dāng)?shù)氐娜舜蟪Ｎ瘯模鞘掳l(fā)之后，矛盾卻只直指政府。

（二）權(quán)力內(nèi)容重疊導(dǎo)致責(zé)任主體缺失。

權(quán)力內(nèi)容重疊是指人民代表大會享有的重大事項決定權(quán)、黨享有的重大問題決定權(quán)以及行政機關(guān)所享有的重大行政決策權(quán)在內(nèi)容上存在重疊。這種權(quán)力上的重疊會導(dǎo)致責(zé)任主體的缺失。根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，人民代表大會及其常委會享有重大事項決定權(quán)。雖然憲法對重大事項內(nèi)容的規(guī)定比較籠統(tǒng)，但是我國已有28個省級人大常委會制定了關(guān)于重大事項決定權(quán)的地方性法規(guī)，對重大事項的范圍進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。又根據(jù)憲法以及中國共產(chǎn)黨的黨章，黨委享有重大問題決定權(quán)，是政治意義上執(zhí)政權(quán)的重要內(nèi)容。[1](p21)那么，重大事項、重大問題與重大決策是否存在差別呢？

從筆者有限的理解來看，重大事項、重大問題、重大決策這三種表述更多的是一種語詞上的區(qū)分，而在內(nèi)容上往往難以做涇渭分明的切割。以江西省為例，《江西省各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定重大事項的規(guī)定》第2條①《江西省各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定重大事項的規(guī)定》第2條。與《江西省重大行政決策程序規(guī)定》第3條②《江西省重大行政決策程序規(guī)定》第3條。都規(guī)定了事關(guān)科教文衛(wèi)方面的重大事項屬于各自的權(quán)力范圍。雖然黨章沒有明確列舉黨委享有的重大問題決定權(quán)的事項有哪些，但是科教文衛(wèi)關(guān)乎人民群眾的切身利益，自然應(yīng)該屬于國家的重大問題。因此，三者必然在內(nèi)容上存在交叉，這種權(quán)力內(nèi)容上的交叉，會產(chǎn)生權(quán)力的積極沖突和消極沖突。當(dāng)積極沖突發(fā)生時，三者會爭相行使權(quán)力，責(zé)任尚且可以實現(xiàn)；但是當(dāng)消極沖突發(fā)生時，便會出現(xiàn)責(zé)任主體的缺失。因此，對于三者僅作語詞上區(qū)分顯然是不夠的，應(yīng)該對三種權(quán)力內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定，進(jìn)而保證責(zé)任的實現(xiàn)。

（三）完善決策責(zé)任追究機制的途徑。

其一，將黨委和人民代表大會對重大行政決策的參與限定在決策形成階段，以實現(xiàn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會的權(quán)力監(jiān)督職能。更為重要的是，決策決定階段是行政機關(guān)的內(nèi)部行政階段，由行政首長簽署對外發(fā)生法律效力的文件并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然黨委和人民代表大會不簽署對外發(fā)生法律效力的文件，就不能在決策決定階段干擾行政首長做出決定，只有這樣才能真正實現(xiàn)權(quán)責(zé)相統(tǒng)一。

其二，積極探求終身追責(zé)的實現(xiàn)機制。以前對重大行政決策者責(zé)任追究的時限是決策者的任職期間，但是為了防止地方割據(jù)，我國的領(lǐng)導(dǎo)干部需要不停地流動。這種頻繁流動使領(lǐng)導(dǎo)比較短視，只關(guān)注自己任職期間的政績，而忽視一方的持續(xù)發(fā)展，做出了許多具有嚴(yán)重缺陷的重大決策。因此十八屆四中全會的報告中指出：“建立重大行政決策終身追責(zé)制”，這凸顯了黨中央對重大行政決策者責(zé)任追究的決心，可以對決策者的心理產(chǎn)生一定的震懾作用，督促決策者更加理性決策。

其三，明確重大行政決策的責(zé)任類型。從法理上講，責(zé)任包括道德責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。重大行政決策的責(zé)任構(gòu)成也應(yīng)該包括這三個方面，由于道德責(zé)任多取決于責(zé)任者的自制，很難從法律上予以保證；政治責(zé)任需要借助人民代表大會制度予以實現(xiàn)。因此，本文主要探討法律責(zé)任。就法律責(zé)任而言，重大行政決策的決策者承擔(dān)的法律責(zé)任可能涉及以下方面：（1）行政責(zé)任。包括行政處理、行政處分以及行政連帶責(zé)任。具體而言，行政處理包括，責(zé)令限期整改、責(zé)令道歉、通報批評、取消評比先進(jìn)的資格；行政處分包括，警告、記過、記大過、降級、撤職、開除；行政連帶責(zé)任指行政機關(guān)履行賠償義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的行政機關(guān)工作人員承擔(dān)全部或者部分賠償費用。（2）行政連帶責(zé)任是指決策者在決策過程中存在故意或者重大過失，賠償義務(wù)機關(guān)在對行政相對人進(jìn)行賠償之后，可以依照《國家賠償法》第16條③《國家賠償法》第16條：賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或者全部賠償費用。的規(guī)定向決策者進(jìn)行追償。（3）刑事責(zé)任。如果決策者在決策過程中有觸犯刑法的行為，則要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，由司法機關(guān)予以追究。由于刑事責(zé)任的追究受到訴訟時效的限制，而國家旨在對重大行政決策者實行

終身追責(zé)，因此，如何與現(xiàn)有訴訟時效制度進(jìn)行協(xié)調(diào)，也是構(gòu)建重大行政決策終身追責(zé)需要解決的問題。

結(jié)語

重大行政決策作為當(dāng)下熱門的話題，有其存在的正當(dāng)性和現(xiàn)實需要，但是作為一個被行政法學(xué)邊緣化的概念，其法治化進(jìn)程步履維艱。因此，我們通過概念轉(zhuǎn)譯，將其轉(zhuǎn)譯為行政法學(xué)所能接受的概念，進(jìn)而利用已有法律資源逐步實現(xiàn)重大行政決策的法治化。這是目前推進(jìn)重大行政決策法治化的一種路徑選擇，當(dāng)然該路徑具有權(quán)宜之計的尷尬，畢竟將重大行政決策法治化的實現(xiàn)回縛到制定法律的道路上才是正道。但凡人間正道都滄桑，重大行政決策的法治化仍然需要在探索中不斷發(fā)展。

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責(zé)任編輯 王京

D912.1

A

1003-8477（2016）01-0158-08

張倩（1986—），女，武漢大學(xué)臺灣研究所講師，武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士后。

中國博士后基金面上一等資助項目“重大行政決策的法治化研究”（2015M570653）。