重構與規范：刑事政策場域中被害情感的反思與出路

宣剛

（安徽科技學院人文學院，安徽 鳳陽 233100）

·法律園地

重構與規范：刑事政策場域中被害情感的反思與出路

宣剛

（安徽科技學院人文學院，安徽 鳳陽 233100）

被害情感是被害人在經歷犯罪行為后各種社會性需要滿足與否的主觀體驗，是一種具有情景性、穩定性和深刻性的高層次精神現象，最常見的被害情感有憤恨、撫慰和寬恕三類。刑事政策場域中的被害情感在非理性和情緒化標簽之外，本質是一種值得關注的社會現象和人際關系，它在個體層面決定被害人的行為和策略，更在一定社會層面上奠定刑事政策的合法性基礎。借助被害人教義學的輔助性和自我答責原則，可從事實和法律兩個層面限制被害情感非理性的成分，實現刑事政策場域中被害情感的規范化“出場”。

被害情感；刑事政策；憤恨；撫慰；自我答責

心理是人腦的機能，以大腦為核心的神經系統是人的心理活動的生理基礎，生理基礎的差異引發了被害人被害后有多種心理表現。刑法學界一般認為，被害人心理是情緒化和捉摸不透的主觀內容，是被害人的意氣用事，應排除在刑事司法的視野之外。或許正是這個原因，相較于犯罪心理學研究的繁榮，被害人心理研究尚處于孱弱的地位。近年來，學者們研究表明，被害人心理具有特定性、法定性和不可替代性；[1](p49-50)被害人心理包括被害發生前、被害發生時、被害后等幾個階段；[2](p51)基于農民工的被害性和階段性特征針對性地提出了對策；[3](p117-118)在被害心理基礎上提出公眾安全感的命題，將安全感作為衡量犯罪態勢的質化軟指標。[4](p67-69)

應當看到，現有研究對被害心理做出了積極的探索，但受限于犯罪學的犯罪預防場域視野，沒能剖析被害心理的類型、組成及其關系，也沒有涉及被害心理的深層社會意義，無法為“被害擴大化”的新時期犯罪形態（例如食品安全犯罪）被害心態提供刑事立法支撐，概括而言，就是宏觀視角犯罪被害心理分析的缺失。

一、被害情感的內容

情感社會學強調社會意義和文化層面的分析進路，認為“情感是建構的，人們的感受是文化社會化以及參與社會結構所導致的條件化的結果”，同時“情感受到文化規范、價值和信念的調節”，[5](p1-3)因此被害情感在更大程度上是作為一種突破個體的關系存在，其內容既與被害人個體有關，更深植于社會政治、經濟、文化的背景網絡中，其生成和固化有著深刻的社會制度烙印。由此，刑事政策中的被害情感是一個綜合概念。首先，它是心理學的一種主觀體驗，即人對客觀事物是否滿足自己需要所產生的態度體驗，喜、怒、哀、懼、道德感、理智感、美感等都是刑法關注的對象。其次，它還是社會學中的一種社會現實，即一種主觀的社會現實。綜上，被害情感是被害人在經歷犯罪行為后各種社會性需要滿足與否而產生的主觀體驗，是一種高層次的精

神現象，具有情景性、穩定性和深刻性的特征，最常見的被害情感是憤恨、撫慰和寬恕三類。

（1）憤恨情感。

憤恨情感是被害人的安全需要因犯罪行為而被破壞、嚴重干擾而產生的針對犯罪人的主觀體驗。一般而言，犯罪被害人對犯罪行為的情感體驗，以憤怒、怨恨和報復情感為主要組成部分。從憤恨的性質上看，學者們提出了不同看法。王海明認為，“恨人之心是對于成為自己痛苦之因的他人的心理反應”，[6](p205)Murphy指出，“憤恨是一種對傷害行為本能、合適和恰當的反應”，[7](p505)Feinberg認為“對某個人憤恨是指對他持有一種否定性情感，這種否定性情感的依據是他所做出的不當行為，這種情感帶有敵對或侵犯特征”，[8](p71)可以看出，大部分學者承認憤恨來源是外來的不正當行為，憤恨是主體對外來行為的反應。因此，憤恨就意味著一種關系性的主觀體驗，是被害人和犯罪人之間存在的客觀關系和情感，是一種道德情感。

憤恨是社會性的道德情感現象。從憤恨情感來源上看，“只要我們有能力進入到正常的人際交往，我們就會在相應的道德情境中感受到憤恨、義憤或負罪感。一個沒有反應性態度的社會不存在。”[9](p154)實際上，憤恨正是源自外在不當甚至違法行為引發的主觀反應，但這種反應不同于被害情緒（簡單的生理反應為主），而是具有豐富的社會內容和基礎。在此意義上，可以把憤恨情感的來源分解成“基礎社會情感”+“不當行為反應”，其中前者居于核心地位，形塑了憤恨情感的內容，也就意味著憤恨情感是社會中基礎的道德情感現象，是社會基礎情感與外來刺激行為交融的產物。這表明了兩點：第一，憤恨情感中包含了認知因素和參照因素，其中認知因素是被害人對社會公平、正義的觀念的看法和態度，參照因素是一般社會公眾對犯罪及其處遇的看法和態度。第二，憤恨情感是普遍性的道德維度，其社會影響力是深遠的。基于道德情感的普遍性，可以認為憤恨是對有悖于社會普遍認可的價值規范的道德反應，憤恨的出現說明一個社會在維護其普遍認可的價值（如社會的“公正”或法律的“公平”等）上出現了嚴重問題。

憤恨情感具有長期性和消極性。一方面，憤恨情感具有長期性和穩定性特征。據日本學者的調查顯示，被害人對罪犯感情方面，“憤恨”、“不喜歡”（甚至不愿聽到犯罪人名字）的數量較大，占被害人情感總組成的51.7%，并且通過調查15年甚至更久的時間后“大部分罪犯被判處死刑的案件可以發現，被害人仍然憤恨的比例為三分之一，這說明了雖然經歷了很長的時間，但被害人對罪犯的憤恨并沒有消失。”[10](p182)另一方面，憤恨情感是一種消極的道德情感。現實生活中，受制于被害人對犯罪行為“出一口氣”的報應沖動，同時考慮到存在著恃強凌弱而侵害他人的沖動和可能，因而針對任何現實的犯罪行為，需要既理解和尊重被害人表達出應有的義憤以抑制罪惡，也需要以適當的懲罰去制止被害人不正當的憤恨。亞當·斯密對此提出憤恨合宜性命題，“只有在得到每一個公正的旁觀者的充分同情，得到每一個沒有利害關系的旁觀者的充分理解和贊成的時候，才顯得合宜并為別人所贊同”，[11](p84)這一觀點對刑事政策研究具有深刻的方法論意義。從被害情感的層次上看，憤恨情感是最直接和外在的層次，情感烈度也最高，其指向對象是犯罪行為人，直接反映“犯罪——被害”的事實關系。

（2）撫慰情感。

撫慰情感是被害人遭受犯罪行為侵害后面對社會和刑事司法系統而產生的主觀需要和體驗。具體而言，主要是指通過安慰、安撫、鼓勵、轉移注意等方式，聆聽并接納被害人對犯罪行為的感受，引導被害人表達恐懼和不安，讓懼怕得到緩解，重新建立對社會生活的安全感。從撫慰情感運行機制來看，首先是共同的犯罪認識，其次是遭遇被害人不幸遭遇的同情心理，二者的結合促成了撫慰情感的發端和運行。因為對“一個國家而言，害怕成為犯罪受害人是主要的社會認識驅動力，而國際方面看，受害人與國際社會、公眾同情中間的距離起了很大作用。通常，人們會給予受害人更多同情。”[12](p185)因此，被害人撫慰情感的本質在于恢復心中正義世界，避免因被害喪失理智判斷和社會生活基本秩序觀念。從刑法學視角來看，不同于民事法律關系中的被害人在于，“公民對刑法的求助心理和期待愿望更迫切，依賴感也更強烈，希望刑法為其主持公道，希望通過刑法之手懲罰侵害者。”[13](p98)被害人對刑法和社會支持的情感需要，既是處于困境時渴求父母長輩幫助的人類潛意識，也是現代刑事司法制度供給條件下“效率”選擇的結果。

被害人撫慰情感需要通過多種途徑和多樣化

手段實現。從本質上來看，撫慰情感是被害人遭遇犯罪行為后一種“可期待”的社會支持。在不同的犯罪類型中，被害人撫慰情感的來源途徑是存在差異的。Kenny的研究指出，對于大多數暴力犯罪的被害人而言，同事的鼓勵和幫助不僅是最好的撫慰來源，甚至可能是唯一的來源；[14](p293)我國有學者分析了家庭犯罪、性犯罪、校園犯罪等未成年被害人的心理狀況，認為未成年人的心智尚未健全，他們所遭受的精神創傷將更難愈合，嚴重的甚至無法正常就學、生活，亟須心理撫慰和疏導；[15](p132-133)我國最高檢2013年出臺的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》規定，人民檢察院辦理未成年人刑事案件，可以對未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人進行心理疏導。由此，撫慰情感來源可概括為兩類：制度性和非制度性，在刑事政策實踐中，應側重于制度性的被害人情感撫慰建設，才能更好實現司法公正和化解社會矛盾。

（3）寬恕情感。

寬恕是被害人對犯罪人的積極補救措施或基于內心美德而做出的原諒犯罪的情感選擇。被害人在犯罪行為刺激之后產生的情緒反應包括低落、抑郁、自責、羞愧等，犯罪人的積極補救是寬恕情感的主要來源，其內容有但不限于經濟補償，還有真誠的道歉和懺悔等多種。從詞源上來看，寬恕是一個帶有哲學、神學（宗教學）和心理學含義的概念。Moberl指出“寬恕是一個人對待另一個人的態度”，[16](p59)Murphy將寬恕定義為“在道德理由上對憤恨的放棄，并且認為這些道德理由必須與自尊心共存兼容，這些道德理由作為道德代理人必須尊重他人，而且必須尊重道德準則或者道德秩序。”[17](p15)Denton試圖證明，“寬恕涉及兩個人，其中一個人在心理、情感、身體或道德方面受到另一個人深度而持久的傷害；寬恕是使受害者從憤怒、憎恨和恐懼中解脫出來，并不再渴望報復侵犯者的一個內部過程。”[18](p282)故大多學者承認寬恕是關系性和指向性的情感過程。

寬恕是一種積極的心理現象和過程，具有巨大的力量。從心理學看，寬恕是被害人的認知、情緒、行為由消極轉為積極的過程。針對被害人而言，寬恕“這種親社會心理現象包括了適應性調節以及愿意做出自我犧牲。后者是指個體能夠超越直接的個人需要并傾向考慮他人利益和看重保全人際關系的價值”。[19](p213)這就表明，被害人對犯罪人的寬恕需求源自內心的需要，并非外在的強制，但經濟補償等因素對這一情感需要有一定程度的影響。當下司法實踐中常見的被害人及其家屬賠償，正是在犯罪人積極補救行為和誠摯懺悔的交流中，被害人選擇了放棄憤恨和報復，甚至和犯罪人相處融洽。2014年，加拿大約克大學中國留學生柳乾遇害三年后，4月4日法庭宣判被告迪克森（Brian Dickson）一級謀殺罪名成立后，柳乾的父母遞交受害人聲明后接受訪問表示，女兒已經失去，我們也不能永遠活在仇恨當中，會好好走下去，我們接受他(迪克森)父母的道歉，也希望他們好好活著。類似被害人及其家屬真誠諒解犯罪人的行為所蘊含的價值是難以估量的，或許也正是在這個意義上，我們才會更好地理解“善良的心是最好的法律”這句法諺的真諦。

寬恕的過程包含了認知、情緒和行動三個要素。從終極意義上看，考慮到“寬恕是平和的情緒，這種平和的情緒當你認為你所受的傷害不是那么針對自己、對自己的感受負責并且在你所講述的故事里成為一個英雄而不是受害者的時候出現……寬恕是為了你自己而不是為了其他人。”[20](p234)它表明認知是寬恕情感的基礎和前提，被害人的寬恕情感需要有認知。在認知基礎上，被害人可以相對平和地面對犯罪人及其罪行，采取適當行動表達其寬恕意愿，司法實踐中往往以被害人諒解書形式出現。自訴案件中，被害人情感所引發的訴訟行為是直接且關鍵的，如果行為人得到諒解或者寬恕則相安無事，在公訴案件中，被害人寬恕情感主要發生在刑事和解程序中和量刑考量階段。還有一些情況下，被害人因已經受到犯罪的侵擾，而不愿再次面對犯罪人；或者因為害怕訴訟過程中的“第二次被害”、出于息事寧人等，不愿參與刑事訴訟過程，甚至違心地做出對犯罪人寬恕的表示。上述分析提示我們，刑事政策場域需要培育良好的社會氛圍，充分發揮寬恕情感的親社會性力量，為刑事法律的制定和實施奠定基礎。

（二）被害情感的類型。

（1）被害基調情感和被害狀態情感。

根據被害情感強度的強弱程度，可以把被害情感分為“被害基調情感”與“被害狀態情感”。被害基調情感是指被害人對法治社會的基本情感，是構成被害情感的基礎性心理認識，主要包括對法律的“信念”、“撫慰”、“情感定向”等，這一點上被害人與

普通人并無明顯差異；被害狀態情感是指被害人對犯罪行為、犯罪人等強度上更加強烈的認知，上述憤恨、撫慰和寬恕均屬于這一范疇。

刑事政策視野中，被害基調情感和狀態情感具有不同的意義。一般公眾和被害人對法治社會的基本情感形塑了刑事政策的社會心理前提，其中主要是與個人生活息息（特別是犯罪、安全和司法等方面）相關的認知和意識。大谷實把國民對犯罪和治安的想象或意識稱之為“體感治安”，認為其刑事政策意義在于：“在以和諧社會的存續、發展為目的的刑事政策當中，必須采取某種措施，消除這種使體感治安進一步惡化的因素的存在”。[21](p27)由此，以體感治安為標志的被害基調情感其實是刑事政策制定的社會心理前提和基礎，但這種情感的影響力和作用力是潛藏在個體心中的，是社會現實治安狀態與個人主觀認知的結合產物，它不能直接對刑事政策制定產生影響，但會通過典型案件引發的“道德恐慌”涌現性的集中展現。犯罪學家博格通過研究發現，“犯罪潮可能與犯罪行為的真實變化有關，也可能沒有關系，但媒體不恰當的報道促成了公眾的道德恐慌，從而對某些犯罪行為的加重處罰或者擴大犯罪化產生了極大的影響力。”[22](p8-10)這種涌現性基調和狀態情感需要在刑事政策場域予以限制，才能科學發揮其刑事政策意義。

（2）個體被害情感和群體被害情感。

根據被害情感影響的主體范圍，可分為個體被害情感和群體被害情感兩類。個體被害情感是直接受到犯罪行為侵害的行為人產生，內容上包括憤恨、撫慰和寬恕等，具有直接性、個體性和有限性特征；群體被害情感是受到犯罪行為間接刺激而在特定人群、犯罪地域內產生的認知，內容上以畏懼、憤恨情感為主，具有間接性、群體性和擴散性特征。

群體被害情感是一個復雜和易變的認知心理，刑事政策理論和實踐中既高度重視又要保持警惕。一方面，群體被害情感與刑事政策的目標指向具有一致性。正如美國1982年的被害人特別小組報告指出，“犯罪已經使我們所有人都成了被害人。……現在，這個國家的每一個公民都因罪犯的威脅更加窮困，更加不自由，更加恐懼，更加不安全。”[23](p3-4)這種群體被害的不安全感和恐懼感，正在實際上成為刑事政策犯罪圈緊縮和刑罰權擴張的依據。近年來，黨和政府高度重視群體被害情感問題，先后出臺了一系列指導性政策文件予以關注，2006年《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確指出，“加強社會治安綜合治理，增強人民群眾安全感”；2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》進一步強調指出，完善立體化社會治安防控體系，有效防范化解管控影響社會安定的問題，保障人民生命財產安全，依法強化危害食品藥品安全、影響安全生產、損害生態環境、破壞網絡安全等重點問題治理。它進一步表明：犯罪間接受害者的公眾基于其基本人權保護的需要，其情感表達一定程度上可以反映出犯罪行為的客觀危害，同時可以指引法官提取具有刑法意義的客觀事實作為量刑依據之一。

另一方面，必須看到“在公眾缺乏精確了解的范圍內，他們對危害的感覺可能奠基于事實的錯誤之上”，[24](p72)被害群體情感存在著“誤讀”犯罪和“誤判”刑罰的客觀問題，需要在刑事政策實踐中予以規制和化解。心理學意義上的群體，不是一般意義上諸多個體的集合，而是一個組織化的群體或者心理群體。“對那些聚集成群的人來說，他們的感情和思想全部都會轉到同一個方向，形成了一種集體性的心理，這樣他們自己的個性就消失了”，[25](p14)群體被害情感就是典型的集體性心理。由此，受群體心理的影響，潛在的社會公眾對犯罪行為和被害現象產生的情感具有易沖動、輕信、夸張、偏執與保守等幾個方面的特征，近年來我國食品安全犯罪的刑事政策實踐體現了群體被害情感的上述特征。一方面，當前食品安全形勢仍然十分嚴峻，危害食品安全刑事案件數量大幅攀升。最高人民法院通報，2010年至2012年全國法院共審結生產、銷售不符合安全（衛生）標準的食品刑事案件和生產、銷售有毒、有害食品刑事案件1533件；生效判決人數2088人。另一方面，社會公眾對食品安全犯罪的被害情感較為強烈和集中，最高人民法院多次用“人民群眾反映強烈”來描述這一現象。由于實際上“公眾對刑事司法領域中的許多問題都是持有強烈的態度，而這種態度是根據不足或者缺乏證據的想象”，[26](p15)導致特定地區的食品犯罪（如瘦肉精、毒奶粉、毒豆芽、問題膠囊、病死豬肉）會造成恐懼、憤恨和不安的情感，這種情感傳播速度快、范圍廣、影響大，其社會影響和后果難以預測和控制，針對此類犯罪行為的犯罪化和刑罰適用加重化輿論壓力增

大，對刑事司法造成了不利影響。

二、非理性與理性：被害情感的刑事政策場域祛鬽

（一）被害情感的非理性。

被害人情感中的非理性成分是明顯和易見的，特別是憤恨情感。盡管情感社會學領域內情感屬性的爭議眾說紛紜，但大多認為情感與非理性聯系更為緊密。[27](p159-160)以憤恨情感為例，通常被害人及其親友可能夸大犯罪事實，甚至以一種歇斯底里的態度，強烈要求司法機關加重對犯罪人的懲罰。馬克斯·韋伯曾經這樣描述犯罪被害人的憤恨情感：“人們對犯罪概念以及犯罪的程度毫不關心，這反映了一種內在的動機和心理傾向。胸中燃燒著復仇之火的人對動機問題根本不感興趣，他只有一個念頭：點燃復仇之火的事情已經發生。他的滿腔怒火會一股腦兒地傾瀉于無生命的東西（未料到這東西會傷害他）、動物（未想到會加害他）和因無知、過失或者無意損害他的人。”[28](p4)這里的憤恨情感，源于犯罪被害人的本能，是對外來犯罪行為的直覺反應，具有典型的非理性色彩和成分。

刑事政策場域中被害情感的非理性成分對定罪政策產生了重要影響，往往要求擴大犯罪圈，不斷創設新罪名。盧建平教授指出，“所謂定罪政策，就是刑法設置定罪規范的政策”，從定罪政策的根源上看，“雖然不同國家在不同階段犯罪化的內容上互有差異，但總體而言，犯罪化的原因和動力均為社會發展的現實需要”，[29](p185)其中不可或缺的一個因素就是被害情感中的非理性成分，主要是對犯罪的憤恨和不安。正如加羅法洛所言，“犯罪是一種既對社會有害又侵害了一種或兩種最基本的憐憫和正直情感的行為。”[30](p67)對法感情和正直情感的嚴重破壞行為，日漸成為犯罪化的道德依據。特別是后工業時代“風險社會”的大變革時期，公眾因面臨被害風險增加而不自覺地改變了理性的犯罪觀，某種程度上引發了所謂的“道德恐慌”現象，揭示了集體對犯罪的恐懼和不安，因為誰也不愿意生活在“斷樹枝”般的驚弓之鳥的社會生活之中。針對社會生活的不安定和潛在風險，民眾容易產生用簡單的，經常是懲罰性的方法去解決復雜問題的傾向，即希望通過“對加害者采取嚴厲的措施，借以回避風險”。[31](p3)于是，刑事政策實踐中被害情感的非理性表現在：現實生活中“虐童案”、“小悅悅案”、“地溝油現象”引發社會公眾對越軌行為甚至冷漠行為的強烈憤恨情感，要求將虐待兒童、見危不救等行為犯罪化的觀點塵囂日上。

另一方面，被害情感的非理性內容往往成為刑事政策中刑罰加重的直接原因。現代刑事政策的發展進程表明，二戰后西方各國的犯罪浪潮引發了直接被害人和潛在間接被害人的憤恨犯罪情感，對刑事刑罰政策產生了深遠影響。一方面，被害人運動頻繁發生并日漸對刑事司法產生重要影響。特別是在以美國為代表西方國家“政治—犯罪”問題的重合效應下，“公眾受政治家們影響的鼓動，他們用簡單的話語闡述安全威脅和風險，并用同樣清楚而簡單的方法應對這種威脅”，[26](p21)簡單的政治宣揚卻能高效地激發被害情感中的憤恨罪犯情感，進而成為引發了20世紀下半葉聲勢浩大的被害人運動的重要政治推動力。另一方面“刑罰的懲罰作用又開始受到重視，報應作為刑罰的正當性根據被重新加以論證”，[32](p67)突出表現在刑罰的嚴苛化趨勢明顯。20世紀70年代美國掀起“大規模監禁”現象，其背后原因恰如儲槐植教授分析，在所謂的民主制度之下，為了在選舉中獲勝，或者為了向公眾表現一種對犯罪的強硬姿態(tough on crime)，政治家利用缺乏科學根據的公眾對犯罪的恐慌，采取各種嚴厲的刑事政策手段，例如毒品之戰、強制量刑法、量刑中的真相、三振出局法等。

（二）被害情感在刑事政策中的建構理性。

近代以來，諸多學者將觀察的視角投射在情感領域，賦予了人類情感更多的社會意義和理性思考意蘊。舍勒的情感現象學指出，“與理性相對的人心，即人的情感感受，也有著自己的秩序與結構，邏輯與法則。”而且，“通過人的情感感受，一種客觀的價值等級秩序也昭然若揭，生命的意義正是奠基在這種客觀的價值等級秩序之上的。”[33](p20-21)因此，正如考夫曼評非唯理主義的復歸時所言，“人類存在的一些重要方面——意志、感情、經歷、經驗、動機——曾被忽視，因而必須重新說明他們的合理性。”[34](p9)這是因為，社會生活中的“非理性并非總是有害的，相反，當它作為一股有助于理性和客觀的目標的驅動力而起作用時，或當它通過升華而創造文化價值時，或當它作為純粹的激情提高了生活的樂趣而沒有因缺乏計劃破壞社會秩序時，它是人類擁有的最有價值的力量之一”。[35](p51)

（1）被害情感引發被害人行為和策略。

刑事政策場域中被害人行為和策略背后的心理動力是被害情感。被害情感中，憤恨情感源于犯罪行為的嚴重刺激，要求行為人采取自行追究或公力救濟的行為來化解這一強烈的情感需要；撫慰情感是源于被害人心中自在、基本的社會治安感而對刑事司法和社會產生的鼓勵、安慰等需要，要求行為人傾訴遭遇、尋求社會心理支持等行為；寬恕情感是被害人源自美德而做出諒解犯罪的情感選擇，它促使被害人放下犯罪帶來的怨恨，采取寬容和大度的行為方式對待犯罪人和犯罪行為。應該指出的是，被害情感是一種復合、多元的情感系統，以憤恨、撫慰和寬恕為代表的被害情感的相互交織、互動，共同促成了刑事政策場域中被害人的行為選擇，也揭示了其行動策略。單一的被害情感支撐不足以回應刑事司法中被害人、犯罪人和社會的共同需要。我國刑事訴訟法經歷1996年和2012年兩次修訂，在賦予被害人當事人主體地位的基礎上，刑事訴訟程序中被害人的權利逐漸增加，但如同被害人的其他訴訟權一樣，上述權利的規定旨在單一地增強追訴能力、滿足被害人的憤恨和報應情感。實際上，被害人除了憤恨情感需要之外，還有撫慰和寬恕情感需要等方面，應全面和客觀的把握，否則可能引發司法實踐中“被害人地位工具化”的困境。

被害情感是一種值得重視的社會現象和人際關系，受社會基本規范的約束和引導。一般認為，運用情感方式感知利益和環境刺激源于人的生物性，被害情感受被害人個體影響較為明顯，往往是被害人根據自己的情感利益和需要做出對外的各種行為。但必須要指出的是，被害情感不僅僅是被害人的個體主觀認識和刺激反應，更是一種必須重視的社會現象和人際關系，這些行為的性質是需要在規范的視野里予以考量的。即必須要正視的問題在于，被害情感所引發的行為和法律規范之間的關系。在埃爾斯特看來，“社會情感對個人行為的影響高度依賴于他所遵循的社會規范”，“社會規范總體上是通過羞恥和鄙視這兩種情感發揮作用的”。[36](p164)由此可見，一方面，避免罪感而走向善的情感斡旋有效地阻止了人們違法的欲望或行為；另一方面，社會規范特別是刑事法律規范以刑罰為主的犯罪處遇措施，懲戒犯罪人的同時也告誡其他人遠離犯罪，以反面典型的方式樹立了人與人相處的基本規則。

（2）被害情感奠定刑事政策合法性基礎。

在現代社會中，刑事政策的合法性源自包括犯罪被害人在內社會公眾的普遍認同和接受。因為“現代決策特征之一在于政府決策是一種群眾參與程度較高的決策，它既是社會的一種價值要求，也是決策過程的實際需要”。[37](p17)正是在社會價值要求和決策過程實際需要的滿足中，刑事政策不斷從實質理性和形式理性層面獲得了合法性的源泉。

實質理性層面上，被害情感是社會的一種價值要求，反映了一定時期作為刑事政策根基的社會公眾情感需要和道德選擇。刑事政策作為社會在一定時期對犯罪的反應，首先是以譴責為主的被害情感的表達，它基于社會成員的憎恨和厭惡之感。這些集體情感中，對被害人報應情感的滿足，是刑事政策與刑罰制度能否獲得公眾認同并獲得正當性與合法性的基本前提。以死刑的刑事政策為例，盡管目前死刑的逐漸廢除成為國際上的流行趨勢，但是包括日本、美國在內的部分西方國家仍舊保留死刑。對此，大谷實指出，“國民的一般法律信念中，只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對其予以重視。現代死刑的刑事政策上的意義，恰好就在于此，因為，有關死刑存廢的問題，應根據該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”[21](p113)其次，由于對犯罪的譴責不是一般的譴責，而是一種強烈的道德譴責。正如英國刑法學家斯蒂芬所言，“你不能懲罰任何不為一般社會行為中的公共意見所強烈譴責的東西……只有在道德上的壓倒性大多數能占壓倒性優勢地位之時才是可懲罰的”。[38](p62)因此，一定時期反應社會公眾道德情感選擇和情感需要的被害情感構成刑事政策制定的實質理性根基。

形式理性層面看，被害情感是刑事政策決策過程的實際需要。科爾巴奇認為政策有兩個維度，“垂直的維度”將政策看成是統治，“與權威性決定的自上而下傳達有關，得到批準的決策者選擇那些能夠使它們支持的價值得以最大化的行動路線……這個維度強調了工具性的行動、理性選擇和合法性權威的力量。”“水平維度”是在“行動的構建過程”的意義上理解政策，“它關注的是不同組織的政策參與者之間的關系——也就是在垂直權威之外……這種維度的觀點認為，政策操作既是橫跨了組織的界限而發生的，也是在這些界限之內發生的，存在

于不同組織的參與者之間形成的默契和承諾的結構，以及在任何一個組織之內權威性決定的垂直傳達。”[39](p31)被害情感滿足刑事政策決策過程的需要正是建立在水平維度的認識基礎上，強調包括被害人在內不同組織的參與者之間形成的默契和承諾，關注垂直權威之外的決策過程，在溝通的基礎上與刑事權力形成互動，從而達成刑事政策場域內相對共識性的認識。

被害情感參與刑事政策決策過程滿足了國民參政議政的心理需求，增強了人們的政治功效感、影響感和尊嚴感，增強了刑事政策的社會認同感。因為“一切社會制度若要得到民眾最大的支持，必須擁有為全社會所接受的、行使社會權威的道德正當性”，[40](p125)刑事法律也不例外。社會情感構成了公眾認同的基礎，而這又聚合成正義的形象，受到危害的社會迫使犯罪人承受某種痛苦，以作為對社會本身所受痛苦的補償。人們對犯罪的憤恨也影響與引導著社會對犯罪所做的這種反擊，“這種憤恨對于社會的正義是不可缺少的，長期以來，社會始終在盡力維護這種健康的憤恨情感。……現今，民眾懷有的不安全感所引起的集體心理狀態的一種典型表現便是強烈要求懲辦犯罪。”[41](p28-29)

三、輔助性原則和自我答責：被害情感的刑事政策限度

被害人信條學理論為被害情感的刑事政策限度問題提供了頗具意義的借鑒。首先，以“自我決定”為根據的“自我答責”是刑事歸責的基本原則之一。根據申柳華歸納，被害人信條學是“被害人學原理（尤其是被害人共同責任的原理和交互關系理論）與刑法信條學融合產生的學說。”[42](p14)其主旨在于在犯罪成立、責任承擔等問題上，引入犯罪被害人的認識和評價機制。在被害人教義學基礎上，車浩將被害人視為“法益主體”或“法益承擔者”，將被害人引入到刑法教義學領域中，主張只有追求合理有效地保護被害人的目的，懲罰犯罪人的手段才是正當的。[13](p93)其次，被害人信條學借助源于政治學范疇的輔助性原則，對刑法介入被害人生活的限度做出了指導性的規定。德國刑法學家許乃曼指出，“一個必然依賴刑法來保護法益的體系，也必須考慮被害人的因素。在被害人不值得與不需要保護的地方，就不應該追究加害人的刑事責任”。[44](p107)

由此，狹義被害人信條學或體系性的被害人教義學中，均在犯罪被害人和刑法規范之間借助“不法”、“被害人同意”、“被害人責任”等概念建立起溝通的若干“通道”，并提出了若干被害人信條學的基本原則，對上述“通道”進行了約束和限制。其中輔助性原則和自我答責原則是較為公認的兩個限制范疇，前者是被害人保護的必要性限制，后者是被害人保護的法律性限制。

（一）輔助性原則。

輔助性原則是被害情感刑事政策意義的事實必要性限制。作為國家政治和法律的基本原則的輔助性原則，包括了立法權行使、刑罰發動、行政法的比例原則等法律體系的諸多層面。在德國被害人信條學中的輔助性原則一方面作為根基性原則，“是憲法層面的輔助性原則及作為刑法中具體化表現的刑法最后手段性原則”[44](p184)在被害人信條學中的體現。結合輔助性原則基本原理和被害人情感的實際，作為必要性限制的輔助性原則的核心命題在于：被害情感作為客觀存在的主觀態度和心態，應根據類型和范圍不同賦予不同的刑事權力關注。

具體而言，從被害類型上看，被害人的憤恨情感某種程度上彰顯了“所有形式的犯罪都是與特定集體情感之間的對抗”，[43](p44)一定程度上代表了社會公眾對嚴重違背社會秩序行為的集體情感，從而擺脫了個體單純情緒發泄和道德審判的“惡名”，可以成為刑事審判中予以考量的社會力量；相反，被害人的撫慰情感和寬恕情感進入刑事政策場域及其意義不需要刑事權力的過多關注，特別是作為內心美德外化的寬恕情感，更多具有美德和教化意義，屬于社會美德提倡的范圍，顯然不需要刑事權力的干預。從被害情感的范圍上看，被害基調情感具有個體性和公眾性的統一特質，往往是決定刑事政策犯罪圈和刑罰圈擴展與緊縮的深層次影響力量，需要刑事權力的積極介入和關注；被害狀態情感是遭遇犯罪行為后的應激感受和情緒，具有較多的非理性成分，刑事權力不應予以過度關注；個體被害情感是抽象法益背后真實的被害人心態和感受，需要刑事權力在偵查、公訴和審判環節予以正視和一定程度的支持；而受到現代傳媒影響的群體被害情感，以易變性和復雜性為主要外在特征，在刑事政策場域中應以規制、引導和化解為主，刑事權力要與之保持距離，不能過多關注。

刑事政策場域中的輔助性原則核心在于事實

限制，剝離被害情感的非理性成分，為刑事權力的運行提供相對理性的環境。正是在克服被害情感非理性危機的意義上，羅克辛教授以保護動物法益為例，指出情感參與刑事政策需要符合從屬性和合比例性原則，“局外人合法的憤怒感并不是法益本身，而只是人們對法益遭受侵害所做出的一種正當的反應”，[44](p63)單純生理反應本身不能成為刑法的保護對象。即是要在法益保護的情感內涵中剔除生理性和應激性的情感部分，才能使被害情感不僅具有刑事政策上的意義，而且還會對立法者產生約束力。

（二）自我答責原則。

自我答責原則是被害人行為介入犯罪行為時的法律性限制。當下的德日刑法中被害人的“自我負責原則已然被提升為法哲學的基本原則”，[45](p175)許內曼教授將之稱為“被害人信條學的姊妹原則”。刑事法中的被害人自我答責是從法律層面對犯罪現象中的行為做規范分析的結果，其基本設想是，“每個人基本上都只需要對自己的行為負責，對于他人應該負責的行為原則上并沒有規范義務，因此對于由他人應該負責的行為所導致的符合刑法犯罪構成的損害結果就理應歸責于他人，而不歸責于自己，不管這個他人到底是被害人，還是被害人以外的第三人。”[46](p4)即自我負責原則具有法律層面評價和約束被害人行為的功能，當然這一功能的實現是以反向否定犯罪人責任方式來實現的。

自我答責原則作為一個法律層面的限制原則，其功能通過法律規范（特別是刑事法規范）對部分被害情感的接納和考慮等方式予以實現，或者稱為限制功能。作為法律性限制的自我原則的核心命題在于：被害情感社會中的特殊情感現象，需要根據其內容在犯罪圈劃定和刑罰裁量時給予不同的刑法規范評價，借助法律分析過濾其中的模糊和混亂之處，從而形成對刑事政策具有深刻意義的“法律上情感”。當然，刑事政策場域中的被害情感自我答責原則必然遵循考慮法規范所確立的價值標準，這里的價值標準包括了但不限于法的安定性、社會個體的自由等方面。具體而言，需要運用自我答責原則限制的，主要是憤恨情感及其支配下的行為。從刑法條文的精神上看，部分犯罪中被害人的憤恨情感對犯罪的成立具有決定性作用（如刑法257條暴力干涉婚姻自由罪、260條虐待罪等告訴才處理的犯罪），大部分犯罪中被害人的憤恨情感需要受制于罪責基本原則，應該看到，單純的憤恨情感不是自我答責原則處理的客體，給予憤恨情感而采取的行為才需要基于其對結果的作用做出相應評價，不能超越罪責的一般原理。

由此可見，刑事政策場域中的自我答責原則核心在于法律限制，即規范和整體性評價被害情感，用法規范的明確性過濾被害情感中的模糊性和混亂感，為刑事政策場域中的被害情感發揮作用奠定穩定的基礎。正如學者指出，“自我答責并非是純粹對被害人心理的探究，該原則的本質是法規范在行為人和被害人之間所進行的(刑事)責任分配。”[47](p28)刑事政策場域中被害情感的自我答責原則分析只是完成了基礎性的情感類型和相應對策構建，進一步的研究必須要借助被害人的類型行為對應刑事責任，為刑事司法裁量提供依據。

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責任編輯 王京

DF792.6

A

1003-8477（2016）01-0149-09

宣剛（1980—），男，安徽科技學院人文學院副教授，法學博士。

江蘇省哲學社會科學基金項目“社會變遷與刑事政策”（12FXB005）階段性研究成果。