市政工程施工致商戶經營性損失補償機制探析

高明鳴

(中山市廣播電視大學，廣東中山，528400）

市政工程施工致商戶經營性損失補償機制探析

高明鳴

(中山市廣播電視大學，廣東中山，528400）

市政工程施工容易造成周邊商戶營業收入下滑，對特定群體造成超出社會平均負擔水平的利益損害，國內尚欠缺相關補償機制。出于社會成本內部化以及維護社會公平的需要，地方政府應建立相關補償機制，以發放補償金或減免稅等形式對商戶損失作出適當補償，并加強工程管理與信息公示。國家應加強行政補償法制建設，將公權力行為隨附效果導致的損失納入補償范圍。

市政工程；經營性損失；特別犧牲；行政補償

一、問題的提出

市政設施又稱城市基礎設施，泛指為城市生產和生活提供的一般公共設施，包括社會性基礎設施和技術性基礎設施兩大類[1]。前者包括住房、醫療保健、教育科研、文化體育、商業服務、旅游等設施，后者包括公共交通、熱電供應、供水排水、污水處理、郵電通訊、園林綠化、環境保護、城市防災等公共設施。狹義的市政設施特指后者，即技術性基礎設施，這也是本文“市政工程”所采用的概念。

市政工程在施工過程中，不可避免產生諸如噪音干擾、揚塵污染、阻塞交通等問題，從而直接或間接引致鄰近商戶營業額下降，乃至造成虧損或者關停等后果。這類經濟損失并非由天災人禍等因素造成，也并非來源于直接作用在人身或財產的侵害，可以視為一種與經營活動相關聯的“經營性損失”。因市政工程施工致商戶經營性損失是一種普遍存在的社會經濟現象，但在政府是否需要作出相應補償這一問題上卻一直存在爭議，也甚少作出補償的先例。目前相關的研究更多集中于與市政工程相關的行政征收和拆遷等領域，缺少針對工程施工附帶效果所造成商戶損失的研究。

二、國內相關補償機制的缺失

我國當前有關市政工程施工的行政補償主要針對行政征收、征用行為引致行政相對人的利益損失，卻鮮有針對公權力行為的隨附效果引致的損害，其對公民財產權利的保障并不完整。公權力行為隨附效果之損害是指“合法之公權力行為或者措施，在實施過程當中，對于個別公民或者特定群體造成的非典型的且無法事先預見的附帶結果或者后果，且侵害程度逾越財產權所有者所能忍受之程度的損害”[2]。市政工程施工所派生的噪音、揚塵、阻礙交通等問題，即屬于公權力行為隨附效果的典型。對于周邊的商戶和居民而言，盡管其財產并沒有被征收和征用，但工程施工行為所帶來的不利影響客觀上卻在一定程度限制了財產權的行使，致使特定人群蒙受損失。這種情況下，市政工程施工可以視為一種間接的“準征收行為”(inverse condemnation)。

面對這類不利影響，商戶通常只能選擇忍氣吞聲，很難獲得相應的補償。2008年11月，深圳寶安區建安一路238戶臨界商鋪經營者聯名上書，認為區政府未取得經營者同意，強行對步行街進行改造，嚴重影響其正常經營活動，區政府對其經營損失并沒作出絲毫補償[3]。2009年深圳地鐵二號線圍蔽施工期間，周邊商戶生意一落千丈，部分商鋪營業額同比下降超50%，更有一些小型餐館店鋪歇業關閉，部分商廈物業空置率超10%。面對索償，市有關部門以無先例為由拒絕，僅針對征地拆遷做相應補償。2014年，廣州市東濠涌中北段揭蓋復涌工程多次延期圍蔽，導致沿線商戶長期生意慘淡，部分商戶營業額甚至不夠水電鋪租支出。有關部門只是希望市民“能夠諒解”，并未有采取任何補償措施。

可以說，因市政工程施工導致周邊商戶客流減少營業收入下降，在城市建設日新月異的今天，已經是一種十分普遍的現象，而相應的補償機制卻一直缺失。現有法律文件如《公路法》、《城市房屋拆遷管理條例》、《土地管理法》、《物權法》等均只針對征地拆遷、物件損壞等方面作出規定，并未有對因工程施工造成的營業損失作出補償指引。立法方向最為接近的《國有土地上房屋征收與補償條例》雖設有關于“停產停業損失補償”的條款，但同樣只針對房屋征收，并不涉及“準征收行為”。地方政府面對這一難題，通常是以無法律規范、無先例可循為由予以駁回，或者以“公共利益”為由希望取得商戶諒解和容忍。對于類似地鐵等公共交通工程，甚至以“建成后該區商戶將獲益”為說辭試圖抵消已經造成的損失。

三、補償商戶的合理性依據

市政工程是以政府為主導的公共工程，其以增進公共利益為核心目標，受益人群具有廣泛性和非特定性。“公共利益”不僅是政府行使公權力的價值取向，也是市政工程施工過程中對公民財產權施加限制的現實依據。由于公共利益通常由個人利益整合而成，代表著更為長遠和持久的個人利益，公民也因此應當對公共利益實現過程中的不利影響負有適當的容忍義務。正如英國著名哲學家密爾在《論自由》中所言：“每個人既然事實上都生活在社會當中，每個人對于其他人也就必得遵守某種行為準則，一是彼此間互不損害對方的利益，包括由法律明文規定的利益，以及默喻的應當認作權利的某些相當確定的利益；二是每個人在為了保衛社會或者其成員免于遭受損害或者妨礙而付出的勞動和犧牲中都要平均擔負屬于他自己的那一部分。”[4]盡管如此，商戶對工程施工產生不良影響的容忍不應是無止境的，政府也有責任給予相應補償。理由如下：

（一）將外溢社會成本內部化是公共決策科學化的要求

一項建設工程的成本并不只限于工程建設期間所用到的物料和人力成本，還包括對外界造成的有形損害和無形侵害，如因環境污染導致的健康損害，因占用道路造成的交通不便，等等。施工期間對商戶營業產生的影響也屬于一種無形社會成本，這一成本如果未能得到補償便會一直處于外溢狀態。盡管社會成本是客觀存在的既定事實，并不會因是否獲得補償而發生任何改變。然而，將外溢社會成本內部化，即給予相應補償，有助于政府在進行公共決策時更充分權衡利弊，對所引起后果作通盤考慮，避免因忽視其中代價導致的決策沖動，也利于在建設過程中進一步控制成本。這恰好是決策科學化的客觀要求，也是減少決策專斷，增進決策民主的重要手段。

（二）政府應為商戶的“特別犧牲”作出補償

近代以來，西方國家憲法對私人財產的保護正經歷了從“絕對保護”到“相對保護”的過程，即在肯定公民基本權利應該受到保護的同時，如出于公共利益需要，經法定程序，政府可以對公民合法財產加以征用或限制，公民對因此造成的利益損失負有容忍義務。然而，當該損失是由特定的行政相對人承受的，且超越了一般公眾所容忍的范疇和程度，則構成“特別犧牲”。由于“特別犧牲”是特定人群所承受的超出社會平均負擔水平的義務，與其他人相比，顯然是一種不公平的負擔。“特別犧牲”這一概念起源于德國，諸如“特別犧牲學說”、“公平負擔學說”、“社會協作說”、“不當得利說”等行政補償理論，亦將此作為關鍵概念。德國1794年的《普魯士一般邦法》序第74、75條規定：“國家成員之個別利益與公共福祉相矛盾時，國家成員之個別權利應予讓步”，“對于因公共福祉而犧牲權利及利益之人，國家應予補償”[5]。這一規定凸顯了現代行政補償制度的精神，即：公民有服從公共利益安排的義務，同時國家有給予公正補償的責任。在現代公法領域中，是否存在“特別犧牲”是判斷應否作出行政補償的重要依據。對于市政工程施工而言，征地拆遷顯然是一種“特別犧牲”，而因施工隨附效果間接造成商戶的經營性損失，同樣也是一種“特別犧牲”。這一間接損害指向特定群體，容易造成商戶營業額大幅滑坡甚至關門倒閉等超出常人忍受水平的嚴重后果。因而，在法理層面，同樣適用于因“特別犧牲”作出的行政補償，避免犧牲特定人群利益以換取公共利益的增長。

對因“準征收行為”致使公民“特別犧牲”予以補償并非新鮮事物。在1922年的賓州煤礦公司案中，美國聯邦最高法院大法官馬歇爾在判決書中寫道：“判斷對財產權限制是否超過限度的一個辦法是看對財產權限制導致的財產權價值貶損的程度，當損失達到一定程度時(When it reaches a certain magnitude)，大多數情形下政府就必須在支付補償后方可進行征收，而這種衡量應當根據個案的具體情況作出判定”[6]。這一判決體現了對私有財產權限制超出一定程度應予以補償的立場。在美國早期的司法判例中，還有所謂“控制妨害”（noxious control）的判斷標準，即政府的管制權力可以對財產的有害使用進行制止，但不能讓增進公共利益的成本施加在少部分人的私有財產上，否則便構成“管制性征收”（regulatory taking）[7]。按照美國聯邦憲法第五修正案中的征收條款（taking clause），須對財產權利人進行公正補償。德國在20世紀初制定的《魏瑪共和國憲法》將古典征收的客體擴展至一切限制財產價值實現的行政行為和立法行為[8]，隨著公民權利意識的提高，后來又出現了“公權力附隨效果損害的補償”[9]。德國聯邦最高法院對公權力出于公共利益需要，致使公民財產權利受到過度限制的情形定義為“EnteigungsleicherEingriff”和“EnteigenderEingriff”，即“具有征收效果的干預”和“具有征收性質的干預”。對于公共工程施工給沿街商鋪或其他財產所有人帶來的損失，行政機關一般不予補償，但是如果“侵害的方式、范圍和強度如此嚴重，以至于對有關的財產所有人造成特別犧牲，必須依據征收原則予以補償”[10]。而在我國香港，根據其《鐵路條例》，如果修建鐵路導致鄰近業主蒙受超過14天的騷擾，影響業務開展，可向政府申請“騷擾補償金”。

（三）現有法律對“相鄰權”有所保障

《民法通則》第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。”其后的最高人民法院關于《民法通則》的司法解釋以及《物權法》，對“相鄰權”作了更為具體的規定。盡管上述法律文件并未有明確提及對相鄰商戶經營造成妨礙的情形，但從《民法通則》有關條文推知，相鄰商戶的經營權利也應屬予以保障之“相鄰權”范疇內。需要承認的是，在市政工程施工過程中，作為公共利益代理人的政府與鄰近商戶并非嚴格意義的平等主體關系，其對“相鄰權”的妨害也帶有一定的間接性，然而這并不意味相鄰權的保障責任因此可被免除或忽視。進而言之，鄰近商戶的合法權益，本身也是“公共利益”的有機組成部分。作為法治政府，更加有責任作出積極回應和必要保障。

（四）損益相抵原則不能作為免責理由

所謂“損益相抵”，是指“被害人基于發生損害之同一原因受有利益者，應由損害額內扣除利益，而由賠償義務人就其差額賠償”[11]。這一原則常被地方政府引用以免除補償責任，尤其是對于那些類似地鐵建設、公交站場建設、街道改造等建設工程，其理由是工程完工后，相鄰商戶將因此獲益，故可以抵消施工期間帶來的損失。這一說法并非毫無道理，但卻不能作為免除補償的理由。因為所謂“獲益”只是對將來的設想，而非已經發生的事實，故不能適用該原則。再者，對于通過店鋪租賃取得短期經營的商戶而言，并不一定能享受到這一未來收益，但其損失卻是確鑿發生了。

四、對補償實施方式的分析與建議

市政工程施工致商戶經營性損失是十分普遍的社會經濟現象，長遠而言，國家層面有必要以立法的形式，對政府補償責任加以明確，并對損失認定、補償標準、補償范圍、補償形式、補償程序等各方面內容予以規范，為地方解決此類問題提供普適性的法律指引。而在相應法律規范空缺的現階段，地方政府可以通過出臺相關政策性文件予以解決。

（一）補償主體與損失認定

由于工程施工方實際上是受政府委托進行市政工程施工，所以在此過程中所引致的商戶經營性損失應由政府作出補償。但如果施工方由于技術不當、管理不力或違規操作等己方過失原因，致使圍蔽施工周期超出計劃，或造成比預期更大的負面影響，則施工方也應承擔部分責任。在補償具體實施過程中，可先由政府統一作出經濟補償，再根據工程協議的約束性條款，向施工方收取違約賠償金。

對于這類因公共工程引致的損失而言，其補償的前提必須是：商戶確實在施工期間出現了經營性損失，且這一損失與工程施工存在因果關系。在實踐中，可以由商家承擔舉證責任，在施工結束后向政府提出申請，再由政府職能部門或第三方評估機構予以認定。

（二）補償標準的制定

補償標準是各種經濟補償事項的關鍵。針對公共工程給社會公眾造成的“特別犧牲”，存在“完全補償說”與“適當補償說”兩種學說。前者主張對公民因公權力造成的損失，應全額予以補償；后者主張對公民的損失，只要參照當時社會的一般觀念，以公正、客觀且妥當的計算基準，得出一個公正、恰當、合理的補償金額即可[12]。對于征地拆遷等行政征收事項，一般適用“完全補償”；而對于市政工程施工間接導致商戶經營性損失這類“準征收行為”，給予“適當補償”更為合理。原因在于：作為社會共同體的一份子，社會公眾對出于公共利益的非因一方主觀過錯造成的“特別犧牲”本應負有一定程度的容忍義務；再者，商戶在此期間遭受多大的經濟損失，其中又有多大比例由工程施工而非自身經營原因引致，實際上是難以確知的。可見，由地方財政承擔所有損失并不現實，也將導致政府舉步維艱。因此，給予適當補償是更為可行的做法，作為一個相對折中的方案，也能在商戶利益與政府財力之間、在公民財產權利與服從公益需要義務之間形成平衡。至于具體補償標準的制訂，應根據損害程度、營業規模等因素綜合考慮，避免不加區分的“一刀切”，且有必要通過平等協商、聽證等形式廣泛征集意見。

（三）補償的發放形式

經濟補償的發放形式多種多樣，具體采用何種形式，通常取決于政府的政策意圖、發放效率，以及執行效果。

1.施工后依申請獲取現金補償

這是一種常見做法，其建立在“有損害必有救濟”的現代法制觀念基礎上。優點是補償更有針對性，也更容易獲知商戶受損程度，對加強施工管理降低擾民程度也有激勵。但缺點也比較明顯：其一，政府需要耗費大量的行政資源處理各項申請事項，尤其是對損失程度的認定，需要進行專業細致的數據核查和分析研判。對于一些特大型或曠日持久的市政工程，如地鐵修建、雨污分流等，需要處理的申請事項可能數以萬計，因此而發生的行政成本自然相當可觀。其二，如果補償金額與損失程度掛鉤，則對商家而言存在夸大損失的激勵，或者將一部分實際上由自身經營不善造成的損失歸咎于工程施工，導致過度補償。其三，由于事后補償金額具有較大的不確定性，故不利于相關財政支出的計劃與控制。所以，這種補償方式更適合于一些小型或工期較短的市政工程，不適合于大型或工期較長的市政工程。

2.施工前統一發放現金補償

由于這種補償方式發生在施工前，商戶無法準確預知損失水平，故申請補償這一程序已經沒有實際意義。政府只能采用“一視同仁”的標準統一發放補償金，或者依照商戶原有的經營規模，以及不同地段的計劃施工時長，給予不同幅度的經濟補償。這種方式較為簡便易行，盡管缺少針對具體商戶認定損失的程序，但同一地段商戶受擾程度具有相似性，在“適當補償”觀念的指引下，實際上是一種可接受的方案。

3.對相關商戶減免稅負

地方政府可以減免特定商戶一定期限內的部分稅項，如營業稅、個體工商戶的個人所得稅、部分商戶的企業所得稅等地方有權征收的稅種。稅負減免方式靈活多樣，可有效降低商戶經營壓力，起到一定的經濟補償作用。這種形式也有局限性，比如減免稅項的報批和備案均依賴一系列嚴格的行政程序，對于為數眾多的減免事項而言同樣需要耗費大量的行政成本。對于瀕臨關門歇業的商戶而言，因其應納稅所得已經大幅銳減，減免稅起到的實際效果反而十分有限。而且，在“營改增”不斷推進的背景下，直接由地方征收的稅種也在日益減少。

對于受損商戶而言，經濟補償應有助于其解決燃眉之急，渡過經營難關。因此，綜合考慮發放成本和發放效果，較為理想的做法是在施工前或者施工期間直接發放一定標準的補償金。

五、結語

市政工程施工難免會對周邊商戶帶來負面影響，公民有容忍利益受損的義務，而政府也有對超出公民容忍限度的損失給予補償的責任。對于地方政府而言，應借助當前地方立法權擴容的契機，創新地方治理實踐，以法治理念與手段建立相關利益補償機制。同時，還應加強工程管理和信息公示，盡可能減少市政工程施工給市民帶來的損害，從而更好的造福社會。而就我國法制建設而言，當前有關行政補償的法律規范不僅滯后于社會發展形勢，也落后于國家賠償領域。今后有必要重點加強行政補償的范圍和力度，在完善已有行政征收補償機制的同時，突破以不動產所有權為征收標準的藩籬，基于“特別犧牲”的理念擴展財產權利保障的內涵和外延，建立健全有關公益性限制、公權力行為隨附效果等致損的保障機制，構建完整的行政補償法律體系。

[1]王雅莉．市政管理學[M]．北京：中國財政經濟出版社，2002：143.

[2]翁岳生．行政法[M]．北京：中國法制出版社，2002：1780.

[3]歐陽四平，陳驍鵬，王志鈺，王磊．市政工程影響生意可向政府索償[N]．羊城晚報，2008-11-12（ZA21）.

[4][英]密爾．論自由[M]．程崇華 譯．北京：商務印書館，1959：89.

[5]翁岳生．行政法[M]．臺北：翰蘆出版公司，2000：29.

[6]Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,260 U.S. 393(1922).413.

[7]張小玲．管制性征收法律研究[D]．重慶：西南政法大學，2012：17.

[8]張效羽．論財產權公益限制的補償問題——基于美國、德國經驗的比較研究[J]．國家行政學院學報，2013，（6）：108.

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[10][德]哈特穆特?毛雷爾．行政法總論[M]．高家偉，譯．北京：法律出版社，2000：667.

[11]龍顯銘．私法上人格權之保護[M]．北京：中華書局，1948：116.

[12]陳舒波．行政補償之研究——以行政相對人的“特別犧牲”為視角[D]．杭州：浙江大學，2012：56.

（責任編輯：楚和）

On the Compensation Mechanism to Merchants’ Operating Loss Caused by Municipal Engineering

GAO Ming-ming
（Zhongshan TV & Radio University, Zhongshan, Guangdong, China, 528400)

I It's common for the municipal engineering construction to cause losses to the local merchants, and yet the compensation mechanism is still lacking in China. For the needs of social cost internalization and social equality, the local government should establish the benefit compensation mechanism to compensate for the losses of merchants in the form of payment and tax relief, while strengthening the project management and information disclosure. Our country, moreover, should promote the legal construction of administrative compensation, and take into account the losses caused by public power’s accompanied effects.

municipal engineering; operating loss; special sacrifi ce; administrative compensation

F20

A

2095－932x（2016）06－0097－05

2016－08－30

高明鳴 (1982－)，男，廣東中山人，中山市廣播電視大學講師。