強者理念與弱者理念的對弈

[摘要] 勞動法以勞動關系為調整對象，在勞動者與用人單位的雙方主體間，勞動法選擇了傾斜保護勞動者的視角并展開制度設計。從勞動關系產生的歷史我們看到了勞動法誕生的歷史使命，而對現代勞動關系的解析也使弱者理念成為勞動法必然的選擇。在兩種理念的互動、博弈中，勞動法既要貫徹傾斜保護弱者的理念，又要對勞動者弱者理念進行必要的反思，把握傾斜保護的尺度，達致勞動關系平衡協調的調整目的。

[關鍵詞] 勞動法；勞動關系；傾斜保護；弱者理念

[中圖分類號] D922.5[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2016）02—0148—06

Abstract：Labor Law regulates the labor relationship and is formulated in the priority of laborers over employing units. It can be seen from the history of the labor relationship which is the historical mission of Labor Law. Besides， due to the analysis of the modern labor relationship， the ideas of protecting vulnerable groups became the inevitable choice for Labor Law. During the interaction and conflict of these two theories， the ideas of protecting vulnerable groups need to be implemented， as well as rethought. To achieve the balance of the labor relationship， the scope of protection in Labor Law must be clear.

Key words：Labor Law； labor relations； protecting the laborers； protecting vulnerable groups

勞動關系以勞動者和用人單位作為雙方當事人，勞動法是以雙方權利義務關系為調整內容的法律部門。勞動者作為付出勞動力以取得生存和發展的物質條件的一方當事人，在勞動法中的基本訴求是平等的就業門檻，優越的勞動條件，豐厚的勞動回報，全面的勞動保護。用人單位作為經營主體，追求經濟效益是其存在與行為的基本目標，在勞動法中它期待的是合理的用工成本，寬松的用工環境，自主的經營管理，適當的責任負擔。兩者在勞動法上的訴求是根本不同甚至是相互對立的，面對相互沖突的利益訴求，作為對兩者關系進行調整的勞動法律制度，應當如何權衡他們的關系并準確定位，達到勞動關系和諧穩定的最終目的是一個值得我們探討的重要命題。

無論是《勞動法》還是《勞動合同法》，乃至《勞動合同法》修正案頒布之前，對于勞動立法到底如何把握“傾斜保護勞動者”的立法宗旨，如何在確保立足于強調弱者的同時，又能兼顧到雙方當事人的權益，都曾引起過各方的廣泛討論。有觀點認為，勞動法作為法律的一個部門，應該一體遵循法律對所調整的社會關系的各方當事人都給予平等保護的傳統，而傾斜一方的保護不僅違背這一傳統，更有可能造成法律定位偏頗而引起社會關系的失衡，在勞動立法確立“傾斜保護”的宗旨時，必須慎而又慎；另一方觀點則認為，勞動法就是為了保護勞動者誕生的，它從實質上就是一部勞動者的權利宣言，不僅應該貫徹傾斜保護勞動者，而且還應該不斷提高保護的標準，正如《消費者權益保護法》以保護消費關系中的弱者——消費者為使命一樣，勞動法也應以保護勞動關系中的弱者——勞動者為使命，作“保護勞動者權益”的定位正洽其意。盡管相關的幾部勞動法律制度都已經頒布施行了若干年，勞動立法的宗旨也早已明確在幾部立法的總則中，但有關于勞動立法的“單保護”和“雙保護”

對于《勞動合同法》立法主旨應該是“保護勞動者”還是“保護雙方當事人”引起過廣泛討論，參見常凱：《關于勞動合同法立法的幾個基本問題》，《當代法學》2006年第6期；董保華：《錦上添花抑或雪中送炭——析中華人民共和國勞動合同法（草案）的基本定位》，《法商研究》2006年第3期；王全興：《勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題》，《法學》2006年第9期。的討論卻并沒有停止，而且隨著新勞動法實施效果的逐漸顯現，這種討論又在更深層次上展開，應該說這樣的學術爭鳴既有利于現行立法的實施和評估，也對未來勞動法的修改具有重要意義。法律選擇對勞動者傾斜保護的立法視角，并以此視角展開制度設計不能不說有著深刻的原因，本文擬從勞動關系演進的歷史入手，探索勞動者弱者性的觀念起源，再結合現代社會的勞動關系的特點，對強者理念與弱者理念的博弈過程進行解析，最終引起對弱者理念的反思。

一勞動關系演進的歷史過程

作為勞動法產生的史前時代，希臘奴隸制下的勞動被稱為不自由勞動時期，奴隸為其主人勞動是基于公法的支配關系，并無私法上的意義，而奴隸為主人之外的人提供勞動時，地位等同于物；羅馬法時代將勞動給付關系置于租賃關系中，勞動力的雇傭完全被作為財產關系調整，勞動有高低貴賤之分；日耳曼法時代最大的特點在于債權法加入了身份法的要素，但由于繼受羅馬法浪潮的出現，羅馬的勞動租賃觀念取代了日耳曼固有法的思想，一直到19世紀始終是日耳曼普通法的基本結構；到了18、19世紀，受法國大革命影響，這一時期的勞動關系有了顯著進步，逐漸喪失身份要素而成為兩個人格者間勞務與報酬的交換關系，勞動成為商品，勞動關系成為純粹債權關系，至此勞動關系才正式與借貸、租賃觀念分離，在債權法上取得獨立的地位，整個18世紀和19世紀前半葉的勞務關系均被認為是財產關系，勞動關系被視為兩個獨立人格之間的勞動與報酬的交換，受合同自由原則支配，當事人的自由合意決定這種交換的內容[1]（P4）；人類社會進入資本主義階段之后，資本原始積累的沖動很快揭下了這種交換自由的面紗。資本主義發展初期，由于生產技術以手工勞動為主，資本主義增加生產主要依靠增加勞動量來實現，因此這時期延長工作日成為資本家提高利潤的基本方法，資本家甚至憑借經濟上的強制力和國家法律來支持工作時間的延長。在英國，資本家強迫工人每日勞動12-16個小時，有時甚至達到18個小時以上。馬克思抨擊說：“資本主義生產——實質上就是剩余價值的生產，就是剩余勞動的吮吸——通過延長工作日，不僅使人的勞動力由于被剝奪了道德上和身體上正常的發展和活動的條件而處于萎縮狀態，而且使勞動力本身未老先衰和過早死亡。它靠縮短工人的壽命，在一定期限內延長工人的生產時間。”[2]（P307）資本積累引起社會迅速貧富分化，資本有機構成的不斷提高又導致大批工人失業，資本家利用經濟上的優勢一再降低勞動條件，“在狹隘運用‘契約自由’

工業化導致的弊端，出現了通過規定有關雇傭條件的最低標準來保護工人的立法企圖，但這樣的法律難以突破契約自由的關卡，當時狹隘的契約自由理論在雇主與雇工之間作出了平等的假設，自然遭受到越來越多的來自理論與實踐層面的質疑之聲。理論的遮蔽下，這一時期的法律雖在其它方面有了長足進展，卻很少考慮已經存在于資方和勞工之間的在議定合同權力上的不平等” [3]（P129），勞動關系上的自由交換在實質上已經褪去自由的包裝，露出的是赤裸裸的不平等。正如馬克思所言：“勝利必定屬于資本家。資本家沒有工人能比工人沒有資本家活得長久。”、“通常的工資就是同‘普通人’即牲畜般的存在狀態相適應的最低工資。”[4]（P7）隨著工人階級力量的成長，工人反抗運動不斷開展，同時鑒于工作日時間長度的有限和勞動力再生產的客觀需要，加上啟蒙思想家們的進步思想的傳播，資產階級意識到如果允許資本家恣意剝削工人，或者以契約自由的幌子對越來越惡劣的勞動關系放任不管，甚至以國家法律的形式助紂為虐，必然導致嚴重的社會后果，也必將付出昂貴的社會代價。因此在1802年時，皮爾勛爵提出學徒健康與道德法案，獲得國會通過。這就是目前公認的最早的勞動法的誕生。

縱觀前勞動法時代，勞動者要么未獲得平等人格地位而在無地位的泥藻中掙扎，要么在契約自由的粉飾下毫無自由可言，勞動法產生之前的勞動關系，以強者、即資本所有者為主導，以保護資本所有者利益為核心，其體現出的規則都是強者的邏輯，孱弱的勞動者沒有進入社會關懷的視閾，他們無論作為群體還是個體均不能從立法和集體行動中得到幫助，其孤立無援已成為普遍的事實。

直至等級制度消弭，權利意識勃興的現代社會，勞動者人格上的平等觀念已被人類社會所確立和接受，但法律地位上的平等并不等同于具體社會關系中的平等。例如，消費者與商家在法律地位上是完全平等的，但在消費關系中，消費者無疑處于弱勢地位，需要特殊的保護。勞動關系亦如此，勞動者的弱勢地位具有現實性和客觀性，勞動關系早已步出傳統民法的私法自治領域而具有自身的特殊品格，正是為此，勞動法才得以出現并迅速發展，行使著其從誕生之日起就一直擔負的使命。

二勞動關系的特殊性解析

告別了過去漫長的蒙昧時代的人吃人、人剝削人的勞動關系，勞動者獲得了法律地位上的平等，然而即使在現代社會，勞動者仍然處于勞動關系的弱勢一方，這并非由于社會制度和權利意識的缺陷，而是源自于勞動關系自身的特殊性。

其一，經濟資源占有上的不平等。無論是作為自然人還是法人的用人單位，其在經濟資本的占有上總是較勞動者擁有更多的優勢。用人單位往往代表著財富和資源上的積累，而公司形態的企業其資本則來自于眾多股東或投資人財產的聚集。勞動者的勞動力僅由個體自身的體力、學識和經驗等因素構成，這種存在于活的人體中的勞動能力的內在功能必須要與用人單位的資源相結合才能產生外在價值，勞動者要達成其經濟目的，必須仰賴用人單位以資產為后盾的勞動機會的給予和勞動報酬的提供。“在二者的抗衡與較量之中，勞動者常常不得不做出讓步。因為資本所有者可以放棄經營利益，但勞動力所有者卻不能放棄生存利益。”[5]（P199-205）這種經濟上的依賴是勞動關系本質的真實寫照。

其二，勞動條件決定上的不對等。經常性的失業人群即使在理想社會狀態下依然會長期存在，為勞動力的供應提供了充裕的后備力量，勞動者的高度可替代性使得勞動者在尋求就業機會時底氣不足，而用人單位則“居高臨下”對勞動者以苛刻的條件千挑萬選，囿于經濟壓力很多勞動者甚至不得不接受并非完全符合自身期望和要求的工作，甚至在明知用人單位的用工條件違法違規的情況下依然接受就業機會。此種情況下，勞動者找到工作已屬不易，更無在勞動條件上討價還價的可能，使得用人單位在勞動報酬、工作環境及職業晉升等關涉勞動者切身利益的重要問題上往往有片面主宰的優勢，勞動者通常只有接受或者拒絕工作機會的自由。

其三，勞動合同履行中的從屬性。就已經簽訂勞動合同進入用人單位工作的勞動者而言，其弱者地位也是顯而易見的。勞動合同不同于民事合同，它的持續性與不完整性特點決定了債的內容將在締約后相當期間內持續不斷地實現，而且在履約過程中要不斷形成新的契約內容，產生新的權利義務，因此于勞動合同訂立之際未能就勞動的動態過程中所有細節展開詳細規定是勞動關系的常態。加上格式化勞動合同的盛行，勞動者面對一紙“定型化契約”，對勞動合同內容實質上并無展開討論和討價還價的空間。對于未能展開的部分，多依賴用人單位的指揮命令而進行具體的勞動過程，勞動者在用人單位規章制度、組織規則和指揮命令下付出勞動力的過程，即是一個勞動者對用人單位不斷單向服從的過程，勞動者始終在從屬關系下提供勞務，勞動關系的實質就在于勞動者對用人單位的從屬。

可見，無論在勞動合同的訂立還是履行過程中，勞動者都處于被動地位，勞動者的弱者地位貫穿勞動過程始終。而“以勞動合同制度為基礎所建立的勞資關系或勞動關系，不僅牽系合同雙方當事人的切身利益，這種社會關系具有相當的擴散性、同質性和社會性，更為社會所關切。”[6]（P27）正是鑒于勞動關系中勞動者的特殊地位，世界各國都將對勞動者的傾斜保護作為勞動法的基本理念，這不僅促成了勞動法的誕生和繁榮，也使之逐漸脫離和超越私法框架而獨立發展。由此可見，傾斜保護勞動者成為了勞動法的使命，也成為了勞動法獨立存在的正當性和合法性所在。我國《勞動法》和《勞動合同法》在總則中都規定了自己的立法宗旨，即“保護勞動者的合法權益”，正是由于自然狀態上的平等難以實現，才需要法律的扶持，在傾斜的天平一端用強制力增添砝碼，以尋求社會狀態上的公平和正義。

三現行勞動法對勞動者的特殊保護

現行勞動法在平衡雙方的權益基礎上，最終選擇了對勞動者傾斜保護的立法視角，并在制度設計上凸現這種保護功能。例如，《勞動合同法》第23條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。該款規定調整的一方是用人單位作為經營主體的財產所有權，另一方是勞動者的就業權，盡管為了保護用人單位的財產所有權不得不對勞動者就業權的行使進行必要的限縮，但法律卻把立法重點放在了如何對“競業限制”進行限制上。因此該法第23條同時規定：“在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”第24條對適用競業限制的人員、范圍、地域和期限進行了嚴格的規定，防止用人單位藉由競業限制的規定對勞動者的勞動權造成過度、不合理的侵害。德國學者多認為，這種規定實質是誠信原則在競業禁止問題上的具體化，在對用人單位的正當的經營秘密和員工的職業發展進行實質上的利益衡量之后，或者說在兼顧用人單位值得保護的正當利益和勞動者因而所受的不利益的考量下，斟酌用人單位競業限制補償金的數額，考察其對勞動者就業權的限縮是否在合理范圍之內。兩種均受法律保護的權利的互弈在此表現得異常明顯，而博弈的結果是法律把最后的立足點放在對弱者權益的關注和維護上。

再如，對用人單位單方解除勞動合同的限制性規定也充分體現了對勞動者特殊保護的立法態度。《勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同的適用條件采法定主義，即不允許當事人自行約定解除勞動合同的事由。這種規定也是對用人單位的經營自主權和勞動者的工作權進行權衡之后的選擇。用人單位要面對市場競爭，自然擁有為應對市場變化而進行人力資源調配的經營管理基本權能，其用工自主性不能全然抹煞，而勞動者則要通過工作權得到生存和發展的物質條件，尤其在遭到用人單位解雇之后，可能導致經濟生活基礎的削弱或喪失，更可能導致其人格利益受到沖擊。就社會整體而言，失業也會導致大量社會問題，增加社會負擔。可以看到，勞動關系雙方當事人各自主要權利之間存在著一種對抗，存在著此消彼漲的關系。然而基于生存權優位的考慮，當經營權作為私權遭遇勞動者生存權時，其不可避免要受到克減，法律對兩種法益都進行保護的同時，也體現了扶持和保護弱者的偏好。正如有學者所言，“企業的經營權在與更高位階的勞動權進行比較時，其無法超越更高位階的權利而得到優先保護，尤其是在遭遇以保護生存權為使命的相關權利時，其不可避免要做出讓步。”[7]（165-168）《勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同適用的條件規定在第39-41條中，每種情況下的辭退都規定了嚴格的實體上和程序上的限制。有學者認為，這種規定對于用人單位來說顯得過于苛刻，但不難看出我國勞動立法導向非常明確，就是要限制用人單位解除權的廣泛行使，來保障勞動者生存權以及社會的安定利益。

另外，在《勞動法》和《勞動合同法》中還建立了完善的保護勞動者合法權益的制度體系，具體表現在諸如對勞動者就業權的保護，民主管理權的保護，休息權、生命健康權、勞動報酬權的保護，勞動保險和福利方面權益的保護等，包括權益受到侵害時的法律保護和救濟措施等等，都體現并貫徹了保護弱者的理念。而這些規定對于勞動關系的另一方——用人單位而言，“是用人單位應當付出的一種社會成本和應當承受的一種‘法制代價’。”[8]（P168-176）立法這種視角的切入符合勞動法“社會本位”的價值觀和利益考量。

四對勞動者弱者理念的反思

勞動關系呈現出的不同于民事關系的特殊性決定了勞動法的生成和獨立立法的價值，勞動者弱者性地位決定了勞動立法對勞動者群體的傾斜保護、優先保護和全面保護。但弱者理念并非無需清算而自明，它也需要我們不斷反思，并以實踐為標尺反復調整立法的平衡點。

首先，在《勞動合同法》頒布實施之后，圍繞它的規定和實施效果曾引起過強烈反響，對于它的多方反應中就包含對其制度安排有失偏頗的批評。有人認為《勞動合同法》過于超前，忽視中國勞動關系發展的階段，盲目拔高了保護標準，結果極大影響了用人單位用工的靈活性，增加了企業成本，限制了企業活力和創新能力。尤其是該法實施前夕，裁員風潮勁吹，珠三角地區大批企業關閉、轉移，有媒體甚至將《勞動合同法》的實施看作是“壓倒駱駝的最后一根稻草”。可見，在多種利益競爭、沖突的場合，立法如何去貫徹它的宗旨，不是單純依靠一種先在理念就能夠解決，它畢竟還是要通過各方利益相關者的權益博弈、互動加以確定并通過適當的立法技術體現出來。而我國現行的立法體制恰恰缺乏這種利益博弈機制，有學者這樣評價《勞動合同法》的立法過程：“《勞動合同法》的制定過程相對公開，但是利益相關者之間的博弈遠非充分。在民間社會有組織的表達嚴重不足的情況下，個體意見的表達，即使數量巨大，仍不足以形成高度理性的有組織力量，更無法獨立對立法產生實質性的影響，這正是無論勞動者還是民營企業和民間組織所面對的情形。”[9]（P4-9）這種情況不僅在《勞動法》、《勞動合同法》制定過程中普遍存在，而且在其修正案和其他相關勞動立法領域也同樣存在。任何立法者的判斷都不能取代利益相關者自己的判斷，利益博弈機制的缺乏至今仍是勞動立法走向科學性的重要障礙。勞動立法在明確應該傾斜保護勞動者之后，面臨的問題變成了如何傾斜和傾斜多少，而利益博弈機制、利益形成機制和利益表達機制的建立和健全才是解決這一問題的關鍵。

其次，在勞動法律框架內的兩種法益的碰撞中，立法為弱者精心設計了種種保障機制，應該看到，這些制度和措施的實行無疑都在增加用人單位的商業成本，勞動法律賦予勞動者的優越的保障都是以用人單位支付更高的成本為代價的，更可能會波及投資環境的評價、國民經濟健康發展等大命題。勞動法同其他法律一樣，應致力于公平與效率雙重社會目標的實現。盡管為追求公平的結果，社會必須要讓渡一定的效率，但其中的得失又如何考量呢？公平之所得能否與效率之所失進行比較？又如何比較？盡管有學者指出公平與效率“兩種價值應彼此妥協，相互讓步”、“不能使其中的一種價值無限膨脹，完全吞噬與控制另一種價值”[10]（P78-81），但這種妥協仍屬兩者關系應然狀態的描述，對于如何實現相互讓步，如何衡量妥協的效果，理論研究尚付闕如。

再其次，弱者視角盡管是勞動法證成的前提，但傾斜保護并非是法律追求的最終目的，而僅僅是為糾正現實生活狀態上的不平等采取的手段。手段可以多元也可以雙向，例如可以直接賦予勞動者某項權利，如勞動者的辭職權（《勞動法》第31條、《勞動合同法》第37條），也可以用對用人單位克以義務來反襯權利的手段間接賦予勞動者權利，如勞動者的優先錄用權（《勞動合同法》第41條規定，用人單位在經濟性裁員后六個月內重新招用人員的，應當優先招用被裁減的人員）。但不能把手段推向極致，不能把手段當作目的本身去追求，通過克減甚至扼殺企業的利益換取對勞動者的傾斜保護，絕非良法所為，亦不符合勞動立法初衷。“通過特殊保護的手段，達致雙方利益上的平衡和勞動關系的協調才是勞動法律的調整目標” [11]（P117-123）。

再次，在兩種理念的對立中，還要看到，作為以“社會本位”為出發點的勞動法在進行立場選擇時，經濟思維不能完全拋棄。承認兩種理念沖突的同時，也要看到勞動者和用人單位作為勞動關系的雙方當事人的根本利益的一致性。就國民經濟的整體而言，作為經營實體的企業的根本利益同時也就是一國全體勞動者的根本利益，如果企業不景氣，國民經濟蕭條，勞動者連基本就業都實現不了，任何權利都將失去依傍而無從保障；就單個用人單位內部來說，企業與員工歸根結底也是“利益共同體”，共同體整體利益的損益對員工有著直接的影響。因此，要同時看到用人單位與勞動者既是矛盾對立面，又是利用共同體，兩者同聲連氣、唇亡齒寒。一味強調權益上的對立和過度的傾斜保護，失衡的天平最終損害的是雙方的利益。

最后，所謂“強者”與“弱者”之分并非絕對。勞動立法上把勞動者群體作為一類主體假設為弱者，但在現實生活的個別勞動關系上，勞動者并非永遠處于弱勢一方。比如一些高管人員、專業技術人員泄露企業商業秘密、隨意跳槽等現象在一些行業也屢見不鮮，其利用資源稀缺優勢損害企業的合法利益，這時用人單位反而成為了弱者一方受到了強者的侵害，它也需要立法對這些行為做出特別的限制性和懲罰性規定，以維護自身利益。這再次證明弱者理念在適用中不能拋開雙方具體情況而推向極致，否則反而有反向歧視之嫌。

總之，勞動法追求和維護社會利益的過程，正是“通過制度的設計平衡勞資雙方力量的過程，也是對勞動者進行‘傾斜保護’傾斜到什么程度才符合社會利益的探究過程。雖然保護不足會危及社會穩定與安全，但矯枉過正也會影響經濟效益與安全”[12]（P40-48）。因此，在強者理念與弱者理念的互弈中，把握尺度是關鍵。立法要時刻警惕“過”或者“不及”所帶來的連鎖反應和社會后果。20世紀60、70年代，一些資本主義國家紛紛宣告建成福利國家，這是弱勢群體多年抗爭的結果，也是資本主義國家解決自身問題的方案。然而到了70年代，“以西方‘石油危機’作為起點，福利國家突然從‘解決問題的方案’變成了‘問題本身’，從無可置疑的‘發展目標’變成了千夫所指的‘批判對象’”[13]。究其原因，就是把對弱勢群體的保護做過了頭，使福利變成了權利，而且通過國家力量來實現它，結果使得公民的福利期待不可逆轉，使國家在經濟波動和蕭條時不堪重負，同時出現了權利義務失衡、道德水平下降等社會問題。著名學者羅斯柯·龐德有一個最著名的觀點，即把法律看作是社會工程或社會控制的手段，而且是一種高度專門化的社會控制形式，“社會控制并不只意味著強力，它必須建立在理性基礎上，去追求人們所設想的正義目標。”[14]（P213）可見，對弱者的扶持和保護理念從來不能走向極端，勞動法也是如此。作為重要的社會控制手段它要在強和弱之間保持一定的張力，通過法律的獨特力量對兩者關系進行調控，使之始終處于平衡狀態，并以此為標尺不斷審視立法效果和調整立法尺度，這應該成為勞動法永恒的主題。任何一種法律制度的誕生，總離不開人們對它最初的寄望：為世人帶來公平和正義。然而，實現它的現實道路不僅僅需要美好目標的樹立，也需要正義女神蒂米斯掌握操控天平的技巧。

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