法律職業資格考試背景下本科法學教育改革研究

葛先園

（安徽財經大學，安徽蚌埠233030）

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法律職業資格考試背景下本科法學教育改革研究

葛先園

（安徽財經大學，安徽蚌埠233030）

摘要：我國未來法律職業資格考試制度背景下，本科法學教育定位應是法律職業教育，基本目標是培養法學本科生法治思維。法律職業倫理是法治思維的德性條件，因此是本科法學教育的“伴影目標”。教學過程中應通過法治思維類型化及法律職業倫理體系化、案例化處理，實現本科法學教育基本目標和“伴影目標”。

關鍵詞：本科法學教育；法律職業教育；教育改革

一、引言

改革開放以來，我國本科法學教育取得長足發展，但與社會發展需求仍有差距?！爱斍爸袊▽W教育存在定位不清、目標不明、與法律實務和社會需求脫節等一系列嚴重問題”［1］，這些問題在本科法學教育階段更突出，必須改革。本科法學教育改革內容繁雜，需決策者、研究者、實施者等多方主體不懈努力，關鍵是不能存在方向性失誤。2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善國家統一法律職業資格制度的意見》（下文簡稱《意見》），構建法律職業資格制度，一定意義上為我國本科法學教育改革指明方向。然而，法學教育理論研究未能迅速跟進《意見》精神，本科法學教育改革研究主要圍繞我國法學教育體系內部完善，強調本科法學教育在法學教育體系內部的目標定位［2］。部分學者雖開始思考本科法學教育改革與目前實行的司法考試的互動，但因對現行司法考試制度存在疑慮，認為本科法學教育與司法考試間僅存在“弱關聯”，“對司法考試知識的掌握應當通過專門學校（或學院）訓練完成”［3］。即使認為本科法學教育應與司法考試良性互動的改革論者，亦是在“本科法學教育應定位為通識教育，而非職業教育”［4］的框架下論述兩者“良性互動”。

按照前述研究思路延展，不利于《意見》實施及本科法學教育改革目標定位，亦難以培養出符合《意見》標準的法律專業人才，這是因為《意見》實質性改變了現行司法考試制度對本科法學教育的相關要求，規定“具備全日制普通高等學校法學類本科學歷并獲得學士及以上學位”是未來參加法律職業資格考試的前提條件之一。該規定前提在于假定本科法學教育內容與法律職業資格考試良好銜接，前者以后者為導向，后者以前者為基礎。質言之，根據《意見》精神，本科法學教育改革前提與關鍵是自身定位問題。在準確定位基礎上，確立教育目標，實現本科法學教育與法律職業資格考試之間真正的良性互動，提升教育質量，培養符合社會需求的法律專業人才。

二、法律職業資格考試背景下本科法學教育的科學定位

我國學者對本科法學教育定位問題的探討由來已久，大致分為三種觀點：一是定位為素質教育；二是定位為通識教育；三是定位為職業教育。將本科法學教育定位為素質教育與通識教育，兩者無明確界限，本質上屬同種觀點，因兩者均強調教育內容的“基礎性、人文性、通貫性”［5］。將本科法學教育定位為素質教育和通識教育的第一個理由是，我國各地區經濟發展不平衡，基礎教育質量存在差別，本科法學教育階段需展開素質教育、通識教育。具體而言，法學本科生在基礎教育階段忙于應試，未積累法律職業人須具備的廣博知識，以及對政治、經濟、社會的理解能力，素質教育、通識教育對于法科學生而言很必要。此觀點混淆了教育內容與教育定位的概念。就教育內容而言，本科階段任何專業教育均為素質教育和通識教育。但不能因此將本科階段某專業教育定位為素質教育、通識教育，因本科教育非義務教育，亦非自然人養成公民素質過程中必須接受的教育。本科法學教育作為服務于法學本科生規劃職業生涯的手段，“必須主要考慮畢業生未來人生和職業需要。顯然，學生更希望法學教育能夠為其職業生涯奠定基礎，這也是社會對法學教育的首要需求”［6］。

將本科法學教育定位為素質教育和通識教育的第二個理由是，法律職業專業化、技術化水平要求較高，因此只有部分法學本科畢業生成為法律職業者，大部分法學本科畢業生選擇其他職業領域；同時，從事法律職業非法學本科畢業生的唯一選擇，因此只能將本科法學教育定位為素質教育、通識教育，而非職業教育［7］。這是典型“實證深描”①“實證深描”是對客觀存在社會現象的深入細致觀察和描述（有時也有歸納總結），但不反思這些社會現象存在的原因及是否具有正當性，認為只要細致描述現象，就能夠發現事物本質的機械實證主義。導致的錯誤結論。法學本科畢業生從事法律職業比例較低，原因復雜，但至少有兩個直接原因：其一，法學本科生招生過多，超過社會需求量；其二，法學本科生專業化、技術化水平不夠，用人單位不愿聘用法學本科畢業生。第一個原因非本文旨趣，不必展開。第二個原因恰好要求完善本科法學教育，將本科法學教育作為職業技能教育，強化法學本科生法律職業技能訓練。如果將本科法學教育泛泛定位為素質教育、通識教育，則未來法學本科畢業生的法律專業能力會進一步降低，就業情況會更糟，更加難以從事法律職業，可能造成對高等教育資源的浪費。

將本科法學教育定位為素質教育與通識教育的第三個理由是，法律涉及社會生活各個方面，社會對法律人才的需求多樣化、多層次、寬領域，本科法學教育要培養知識廣博的復合型人才，因此本科法學教育重在拓寬學生視野，豐富人文底蘊，以適應立法、司法、執法及社會管理等對通識人才的需求。鑒于此，若任此思維方式蔓延，將影響社會主義法治國家建設。現代法治國家已基本形成共識：盡管法律在內容上涉及社會生活各個方面，但“作為一整套制度和專門活動，其最顯著特征可能就是明顯的‘隔離’狀態”［8］。這種“隔離狀態”須通過法律職業者“運用成套的獨具一格的技能以成其事”［9］。此種獨具一格技能的起點是具有專業內涵的概念體系，非經專業訓練不可掌握。譬如，看似通俗易懂的“法律主體”概念，卻飽載“面對國家的個人的需要”“是規范的人格化”“是將現實中的人進行抽象而形成的”“也是聯結法律與現實生活的橋梁”［10］，言簡義豐。本科法學教育階段是奠定法科學生技能的關鍵時期，若將本科法學教育定位為通識教育而非法律職業教育，必然降低教學過程中專業概念與技能的掌握程度。

將本科法學教育定位為素質教育、通識教育者不在少數，究其原因，首先，與我國法學教育權威性指導文件語焉不詳有關——即使近年教育決策層發現法學教育存在問題，其改革性文件措辭亦概莫能外。如《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高［2011］10號）要求，法學教育要“主動適應依法執政、科學立法、依法行政、公正司法、高效高質量法律服務的需求，以全面實施素質教育為主題，以提高法律人才培養質量為核心，深化高等法學教育改革，充分發揮法學教育的基礎性、先導性作用，為加快建設社會主義法治國家提供強有力的人才保證和智力支撐?！贝艘幎ㄎ磳Ψ▽W教育給出明確定位。其次，事實上成為本科法學教育“指揮棒”的司法考試制度，對本科法學教育定位亦有影響。我國司法考試制度至少存在三個缺陷：一是“已經接受法學專業教育者與非法學專業應考者在報名資格上無任何區別”；二是“法律職業的準入條件為點狀，教育和培養過程顯得無關緊要”；三是“出題機構與法學教育機構脫節，導致體系化專業知識傳授和法律思維方式培訓成果無法通過司法考試檢驗，助長死記硬背條文和標準答案偏向”［11］。質言之，我國的司法考試制度在設計時未認識到本科法學教育與法律職業能力考試間的應然聯系，故出現上述缺陷。

為修正將本科法學教育定位為素質教育、通識教育的錯誤觀點，2015年12月20日，中辦、國辦印發的《意見》規定，取得法律職業資格的條件之一是：“具備全日制普通高等學校法學類本科學歷并獲得學士及以上學位，或者全日制普通高等學校非法學類本科及以上學歷并獲得法律碩士、法學碩士及以上學位或獲得其他相應學位從事法律工作三年以上。”這意味著就本科學歷層次而言，只有法學類本科畢業生并獲得學士學位方可參加國家統一法律資格考試，非法學類本科畢業生不能直接參加考試，需滿足其他條件后，方可參加法律職業資格考試。只要略加思考，即可發現此規定的邏輯前提是將本科法學教育定位為法律職業教育。因此，在《意見》構建法律職業資格考試制度背景下，本科法學教育是法律職業教育，已不僅在學理上符合邏輯，同時是建設社會主義法治國家決策者的科學決斷。

三、法律職業資格考試背景下本科法學教育基本目標及實現方法

《意見》要求改革當下司法考試制度，構建更科學合理的法律職業資格考試體系，尤其應增加中國特色社會主義法治理論，著重考查憲法知識、法治思維及法治能力，以案例分析、法律方法檢驗考生法律適用和事實認定等方面能力。上述要求可歸結為法律職業資格考試應著重考查考生社會主義法治思維，因此是本科法學教育的基本目標。為實現此目標，本科法學專業的教學思路須條理化，不能囿于傳統的法治思維即形式法治思維，而應結合中國國情，將實現路徑分解為中國特色公法思維、法律教義學思維及法律社會學思維能力培養。

（一）以鍛造法學本科生中國特色公法思維培養法治思維

古羅馬法學家烏爾比安提出公法、私法劃分以來，私法優位直到目前仍根深葉茂，孟德斯鳩的名言“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家”即為明證，因而私法思維成為法律思維主流。改革開放以來，隨著社會主義市場經濟的建立，“得民法者得天下”成為我國很多法律職業人的信條。另外，民法理論和私法思維博大精深，與理性人的常識具有天然的一致性，“潤物細無聲”中法學專業本科生養成了私法思維。然而，公法思維相對而言更難以成為一種思維習慣，尤其是中國國情特殊，西方國家公法思維不可能被教義化移植過來，因而鍛造法學本科生中國特色公法思維成為本科法學教育培養優秀法律專業人才的艱巨任務。但是，公法和私法范圍一直未形成絕對結論，在現代法治國家，尤其是大陸法系國家，公法范圍核心是憲法、行政法已成共識（這與立憲主義限制國家權力、保障公民權利理念有關），因此本科法學教育對法學本科生中國特色公法思維的培養，核心在于培養其憲法思維和行政法思維。

“憲法思維指大眾和精英通過憲政體制這一溝通平臺共享的生活習慣與心理取向”［12］。因西方國家憲法思維對中國特色憲法思維的侵蝕，培養我國法學本科生憲法思維的首要環節是夯實其對我國憲政體制的認同基礎。我國憲政體制以《憲法》第1條第2款規定的根本制度及第2條第2款規定的根本政治制度為根基構建，依據對憲法序言中歷史敘事的法理分析，引起學生的理性思考和共鳴。事實上，“我國憲法序言的歷史敘事并非無法律效力的事實記載，而是具有堅實法理基礎的憲法規范。從制憲權主體憲法意識與特定歷史事實的關系看，我國憲法序言的歷史敘事是制憲權主體擔當此在責任、寬恕過去罪惡、期待美好未來的憲法意識綜合作用的結果”［13］。制憲權主體憲法意識主導下，我國選擇以社會主義制度和人民代表大會制度為基石的憲政體制。此外，教育教學過程中可通過對我國憲法結構安排等內容的詳細說理，培養法學本科生基本權利思維和權力分工制約思維。

因我國踐行形式法治任重道遠，盡管公私合作行政法在全球范圍內興起，但我國本科法學教育不應動搖行政合法性原則、比例原則、信賴保護原則的重要地位，仍應貫徹以對行政法基本原則的理解與運用為中心的教育教學模式。

（二）以訓練法學本科生法教義學思維培養法治思維

學界對法教義學涵義莫衷一是，法學本科生能按照理論及實踐共識構建主流基本法律思維即可，故法教義學思維基本等同法律思維，本文贊同“法教義學是對本國立法條文和司法案例中法律規范構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法”［14］之說法。據此，法學本科生養成法教義學思維或曰法律思維，需解決兩個問題：一是能夠在本國法律條文中準確找到個案適用的具體法條；二是在疑難案件中能理出疑難問題的解決方向，或能指出已存在但具有爭議的裁判合法或不合法之處并給出初步解決思路。培養解決第一個問題的能力途徑較簡單，不再贅述。培養法學本科生解決第二個問題（即解決疑難案件）的能力，則需在教育過程中滲透法律教義學思維，包括三個方面思維能力的培養：一是發現法律演繹推理小前提（即案件事實）的能力；二是發現法律演繹推理大前提（即法律規范）的能力；三是形成法律規范涵攝案件事實過程的思維能力［15］。發現案件事實不等于發現客觀事實，“案件事實”是負載眾多法律思維考量后的法律事實，要求本科法學教育注重培養法學本科學生養成證據資格、證明力、舉證責任及證明標準思維。找尋解決疑難案件的法律規范常易出錯。如2004年“火車不是機動車案”的最初執法者和司法者在找尋法律規范和適用法律方面存在嚴重錯誤②案情概況：劉某是上海鐵路局南京機務段鐵路員工，2004年4月21日，她像往常一樣穿越鐵道抄近路回家時被行使的23125次貨運列車撞傷致死。后來其父申請劉某的工傷認定，但當時的南京勞動保障局認定劉某的死亡不屬于工傷，主要理由是根據《道路交通安全法》第119條第3款的規定，火車不是機動車，因而不能認定為工傷。劉某父親向當時的江蘇省勞動保障廳申請復議，后者維持原認定。劉某父親又向南京市白下區法院起訴，法院也以相同理由駁回劉某父親的訴訟請求。該案在2010年得到較圓滿解決。參見沈高軒、賈世麟、于英杰的報道：《女工被火車撞亡勞保局稱火車非機動車不屬于工傷》，《揚州晚報》2010年4月23日。陳金釗教授對此案最初執法者和司法者適用法律規范錯誤的原因作了精當分析，參見陳金釗：《拯救被誤解、誤用的法律——案說法律發現方法及技術》，載《法律適用》2011年第2期，第91-94頁。。法律規范涵攝案件事實思維過程更加復雜，韋爾德歸納的十三階段司法模式中，目標結構程序化、根據目標結構評價一個可能的判決策略的結果、根據判決程序作出選擇、檢測判決系統對判決建議是否合法及檢測功能性標準等階段均與法律規范涵攝案件事實及裁決有關［16］。

法教義學思維主要通過模擬法庭演練、案例教學及診所式法律教育完成。以模擬法庭演練為例，包括“庭審觀摩、科學分組、精選案例、模擬開庭、討論總結”等環節，能夠較全面地訓練法學本科生的法教義學思維［17］?！兑庖姟芬罂疾榉伤季S能力，即法律職業資格考試“以案例題為主，每年更新相當比例的案例，大幅度提高案例題的分值”“以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平”。此背景下，本科法學教育應加強法教義學思維訓練，實現與法律職業資格考試的良性互動。

（三）以訓練法學本科生的法律社會學思維培養法治思維

《意見》要求法律職業資格考試考查考生的“法治能力”，是對考生法律社會學思維能力的考查，因“法治能力”不僅包含形式法治內涵（主要為法律教義學思維產物），更包含實現實質法治狀態的要求。實現實質法治需要法律社會學思維。法律社會學思維認為法律是社會產物，同時又是社會現象之一，是社會現象構成因素。此思維強調法律職業者既要觀察、估量其他社會成員的行為和態度，同時又要將自己看作社會成員；強調理解法律即“理解社會現象”，同時這種理解又“必須從社會行為者的動機出發”［9］。馬克斯·韋伯分析“理性法律思維的諸多范疇”時指出，法律教義學思維建立在“法律體系是綿密無缺的”假定上，但“法創制和法發現可能為理性或非理性”，法律體系不可能綿密無缺，因此“我們首先要關心的不是思想上的假定，而是考查就其機能而言具有重要性的法律某些一般性形式特質”［18］?！胺傻哪承┮话阈孕问教刭|”并非認同“法律體系綿密無缺”假定，而是以“機能的重要性”為基礎，屬于通過法律理解社會。

訓練法學本科生的法律社會學思維，須以“理解社會現象”方式解讀疑難案件，逐漸達到訓練目標。如“陸某訴上海市工商局企業名稱登記案”較適合訓練學生法律社會學思維：陸某以“上海資本家競爭力顧問有限公司”為名稱向上海市工商局申請企業登記，工商局以申請登記的企業名稱含有“資本家”一詞，有損國家、社會公共利益為由，予以駁回③《企業名稱登記管理規定》第9條規定，“企業名稱不得含有下列內容和文字：（一）有損于國家、社會公共利益的；（二）可能對公眾造成欺騙或者誤解的”。。陸某認為“資本家”措辭有損國家和公共利益缺乏法律依據，向徐匯區法院提起行政訴訟，徐匯區法院判決予以駁回④參見上海市徐匯區人民法院行政判決書，［2003］徐行初字第67號。。陸某上訴至上海市第一中級人民法院，上海市一中院維持一審判決⑤參見上海市第一中級人民法院行政判決書，［2003］滬一中行終字第194號。。“資本家”一詞為何有損國家、社會公共利益，二審法院以法律社會學思維給出理由“經歷過或者了解中華人民共和國建國和建國后歷史的中國公民均知道‘資本家’一詞已超出一般文意或專業詞義，而具有特定的、被否定的含義，盡管有些法律、官方文件、主流媒體可能使用了一些與‘資本家’文意、譯文相近的詞匯，但‘相近’絕非‘相同’，這些法律、官方文件和主流媒體非正式地、正面地使用‘資本家’一詞，恰恰證明‘資本家’一詞不為社會主流接受的現實，被上訴人作出上述判斷有足夠事實依據，所以，法規賦予被上訴人相應的自由裁量權未被濫用”⑥參見上海市第一中級人民法院行政判決書，［2003］滬一中行終字第194號。。

訓練法學本科生的法律社會學思維，還應注重培養法科學生生成性思維。生成性思維是一種善于捕捉社會中不斷變革、不斷更新的事物，敏銳判斷其核心價值和輻射價值，修正原理論框架或現有規則的思維模式［19］。因我國法學本科生基本是直接從中學考入大學，缺乏社會經驗，生成性思維訓練較困難，本科法學教育應從實際情況出發，豐富法學本科生間接社會經驗，引導其生成性思維習慣，形成法律社會學思維。本科法學教育過程多關注社會焦點事件，有助于達此目標，因社會焦點事件是現實社會生活紛爭聚集地，且具有沖擊力，能夠激發學生社會體驗感［20］。

三、法律職業資格考試背景下本科法學教育“伴影目標”及實現方法

《意見》要求“加大法律職業倫理考查力度，使法律職業道德成為法律職業人員入職的重要條件”，因此在法律職業資格考試背景下，本科法學教育應更重視學生的法律職業倫理教育。實際上，無崇高的職業道德倫理，法學本科生在未來職業生涯中難以秉持社會主義法治思維，法律職業倫理與法治思維不可分離。因此，法學本科生法律職業倫理養成是本科法學教育的“伴影目標”。法律職業倫理教育目標的實現應遵循“倫理養成”特點而為之：

第一，作為社會倫理組成部分的法律職業倫理，構成要素與其他社會倫理相同，由法律倫理實體、法律倫理關系、法律倫理規范組成，三要素良性互動形成法律職業倫理秩序⑦很多學者認為法律職業倫理由四要素構成，即法律倫理秩序也是其構成要素。參見孫笑俠：《法律家的技能與倫理》，載《法學研究》2001年第4期；《職業倫理與大眾倫理的分野——為什么要重塑我們的法律職業倫理》，《中外法學》2002年第3期；房文翠：《法律角色的中西比較》，載《中外法學》2002年第5期。本文認為，法律倫理秩序是法律倫理實體、法律倫理關系、法律倫理規范互動的結果，不宜劃歸法律職業倫理的構成要素。。此外，與其他社會倫理相比，法律職業倫理規范更具體、明確、縝密?！耙环矫?，法律職業活動及關涉的知識、技術均與規則有關，甚至以規則為中心，受此影響，法律職業倫理必然具有較強的規則性特征；另一方面，只有具有較明確的規則性，法律職業倫理方實現可操作性，才能有效規范、引導法律職業行為，使法律職業活動取得實效”［21］。法律職業倫理規范的具體性、明確性、可操作性特點，決定法學本科生教育方式的特殊性，即法律職業倫理教育與習得其他法律知識一樣，可以通過開設專門法律職業倫理課程，以課堂教學形式讓學生掌握法律倫理規范體系。因法律職業倫理與法律思想、法學理念、法律信仰一致，學生掌握系統的法律職業倫理規范，可增強職業榮譽感。

第二，現代法律職業倫理的“非道德性”［22］，決定其由大量法律規則構成，是法律制度的重要組成部分，本科法學教學過程中要注意歸納與梳理。一方面，教育過程中應提煉法律職業倫理基本要求，主要包括忠于法律、追求公正、清正廉潔、維護當事人合法權益、維護職業共同體聲譽等。《法官職業道德基本準則》第2條即屬此類：“法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象?！绷硪环矫?，教育過程中要歸納不同法律職業倫理的共性與差異，要求學生熟練掌握我國《法官法》《檢察官法》《律師法》《人民警察法》《法官職業道德基本準則》《檢察官職業道德基本準則》《律師職業道德基本準則》《人民警察職業道德規范》等法律及規范性文件。

第三，注重法律職業倫理案例教學。法律職業倫理規范直接約束法律職業群體，是法律職業人必須遵循的規范，因此法學本科生對法律職業倫理案件會產生濃厚興趣。普通倫理道德課程的案例教學，教師往往通過分析案例，根據道德標準、道德榜樣精神形象對案例中人及行為作出價值判斷，在褒揚或斥責中啟迪學生，使其樹立正確道德觀，塑造高尚人格。此方法可作為法律職業倫理案例教學借鑒，但不能忽視法律職業倫理案例教學須堅持的重點——主要列舉違反法律職業倫理的案例。法律職業倫理規范主要是法律規則，法律職業倫理屬于責任倫理。“法律職業倫理的責任倫理性質意味著，一個法律職業者職業角色承擔的好壞，要通過他所履行的職責來檢驗”［21］。因此，法律職業倫理課程的案例教學，重點非優秀法官、檢察官、律師等的事跡，而在于篩選典型反面案例，警示法學本科生在未來法律職業生涯中必須遵守法律職業倫理規范。

綜觀全文，我國即將實施的法律職業資格考試制度，是對目前司法考試制度質的提升，其中重要一環體現在將本科法學教育科學地定位為法律職業教育。本科法學教育改革不可偏離之，須通過多種手段實現層次化目標，培養具有社會主義法治思維和法律職業倫理的優秀法律職業專業人才，以實現本科法學教育與法律職業資格考試之間應然的良性互動。

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作者簡介：葛先園（1971-），男，安徽財經大學法學院副教授，博士，研究方向為憲法學、行政法學。

中圖分類號：G642

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3805（2016）02-0068-06

收稿日期：2016-02-24