論片面對(duì)向犯的不可罰性
——多維度的綜合考量說之提倡

蔡淮濤

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

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論片面對(duì)向犯的不可罰性
——多維度的綜合考量說之提倡

蔡淮濤

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

作為片面對(duì)向犯的核心問題，沒有明文設(shè)置處罰規(guī)定的一方是否可以作為處罰一方的共犯進(jìn)行處罰，理論上遠(yuǎn)未達(dá)成一致意見，因而也造成了司法適用上的混亂。“立法者意思說”、“實(shí)質(zhì)說”、“可罰的規(guī)范目的說”都無法單獨(dú)承擔(dān)解釋片面對(duì)向犯核心問題的重?fù)?dān)，因而應(yīng)聯(lián)系犯罪的本質(zhì)、期待可能性、刑法的謙抑性、刑法體系解釋的要求等進(jìn)行多維度的綜合考量。

片面對(duì)向犯；犯罪本質(zhì)；期待可能性；刑法謙抑性；體系解釋

一般認(rèn)為，刑法對(duì)于對(duì)向犯設(shè)有三種處罰方式，即同罪同刑的對(duì)向犯、異罪異刑的對(duì)向犯、只罰一方的對(duì)向犯①刑法理論上把只罰一方的對(duì)向犯稱為片面對(duì)向犯。。對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定處罰的對(duì)向犯的一方，能否依據(jù)刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定而將之論以教唆犯或幫助犯進(jìn)行處罰，這就是理論上一直聚訟不斷的片面對(duì)向犯的不可罰性問題，這可以說是片面對(duì)向犯歷來的核心問題。

一、片面對(duì)向犯不可罰性的法理分析

(一)立法者意思說的長(zhǎng)處與局限

立法者意思說認(rèn)為，在具有對(duì)向犯性質(zhì)的A、B兩個(gè)行為中，立法者僅將A行為作為犯罪類型予以規(guī)定時(shí)，當(dāng)然預(yù)料到了B的行為，既然立法者不設(shè)處罰B行為的規(guī)定，就表明立法者認(rèn)為B行為不具有可罰性。如果司法實(shí)踐中將對(duì)方以教唆犯或者幫助犯論處，則不符合立法者的意圖。[1]312比如，販賣淫穢物品的場(chǎng)合，由于立法者已經(jīng)預(yù)想到了購買者的行為，但是由于立法者對(duì)購買方?jīng)]有設(shè)置處罰規(guī)定，就表明立法者有意的不處罰購買者的行為。近年來，在立法者意思說內(nèi)部，有兩種觀點(diǎn)比較引人矚目。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果對(duì)向性參與行為沒有超過正犯的定型性、通常性，則必要參與行為是不可罰的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果必要參與行為是積極的實(shí)施，則可以作為教唆犯或幫助犯進(jìn)行處罰。例如，西田典之教授認(rèn)為：就散發(fā)淫穢物品罪而言，僅僅是說“賣給我”，這種行為并不可罰，但“在特別積極地給賣方做工作，鼓動(dòng)對(duì)方出售目的物的場(chǎng)合，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成教唆罪”。西田典之教授認(rèn)為，這種情形下的必要參與者屬于積極造意者，自然不能置于可罰性的框架之外。[2]310野村捻教授則認(rèn)為，“關(guān)于販賣猥褻文書罪的教唆，實(shí)質(zhì)上所設(shè)定的販賣猥褻文書罪中只能有正犯，所以既然是不處罰，那即使作為販賣猥褻文書罪的教唆也不應(yīng)該受處罰。”[3]除此之外，野村捻教授還基于其主張的教唆犯也是一種正犯形態(tài)的立場(chǎng)，認(rèn)為只要是自己的購入行為，即便是購買人積極并且執(zhí)拗地進(jìn)行，也應(yīng)認(rèn)為這種行為不可罰，相對(duì)的，如果是對(duì)第三者進(jìn)行積極執(zhí)拗的勸誘購買猥褻文書，則不能說是立法者預(yù)想到的行為，因而應(yīng)作為教唆犯處罰。張明楷教授也持立法者意思說的觀點(diǎn)，認(rèn)為立法者意思說對(duì)于解釋真正意義上片面對(duì)向犯基本具有理論上的妥當(dāng)性，不過張明楷教授認(rèn)為立法者意思，應(yīng)當(dāng)是指刑法表現(xiàn)于外的客觀含義或刑法的精神，而不是指立法者當(dāng)初的原意或本意，因?yàn)樾谭ǖ目陀^含義未必明確，因此不能對(duì)其做形式的判斷，而應(yīng)考慮違法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[1]350-351黎宏教授也認(rèn)為，在教唆他人將淫穢物品賣給自己的場(chǎng)合，刑法既然只規(guī)定處罰販賣一方，就表明購買行為的社會(huì)危害性很小，不值得動(dòng)用刑罰規(guī)制，因此，沒有必要適用刑法總則有關(guān)共犯的規(guī)定 將教唆者作為教唆犯或幫助犯處罰，即使購買一方的行為是反常的、過分的，也應(yīng)遵守同樣的規(guī)則。[4]從黎宏教授的論述來看，似乎也贊同立法者意思說的觀點(diǎn)。

對(duì)于立法者意思說，有學(xué)者認(rèn)為存在兩點(diǎn)疑問，第一，不可罰的必要性參與行為的界限并不明確，界定必要性參與行為的不可罰性的所謂定型性或通常性的標(biāo)準(zhǔn)也非常曖昧。第二，立法者意思說的基本思想不具有一貫性。[2]311山口厚教授也基本贊同西田典之教授的批評(píng)意見，并提出，在判斷未被明確規(guī)定為犯罪的對(duì)向行為是否得以作為共犯處罰時(shí)，依據(jù)“立法者意思”直接得出否定結(jié)論可謂是最后的手段，可以考慮的是，首先應(yīng)該對(duì)于實(shí)質(zhì)的根據(jù)加以探討，判斷其是否具有作為共犯的可罰性。在例外地依據(jù)：“立法者意思”的場(chǎng)合，由于其適用范圍原本是不明確的故而有必要予以慎重的判斷，不過是限定于必不可少的參與行為或者實(shí)質(zhì)的與之同等評(píng)價(jià)的參與行為的范圍內(nèi)，才可能否定其作為共犯的可罰性而已。[5]

筆者以為，立法者意思說站在參與行為具有定型性的立場(chǎng)，認(rèn)為只要沒有超出立法者預(yù)想到的行為的程度，就不值得處罰，這有理論適用上的便利性，最為簡(jiǎn)潔明快。另外，立法者意思說堅(jiān)持的只要刑法沒有明文處罰規(guī)定就不得予以處罰的觀點(diǎn)，至少從形式上貫徹了罪刑法定原則的要求，這一點(diǎn)的確值得贊同。但是，立法者意思說把參與行為的定型性、通常性作為判斷是否可罰的標(biāo)準(zhǔn)，的確有判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊之嫌，因?yàn)椋瑓⑴c行為是否逸脫了立法者所設(shè)定的定型性、通常性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并非是一個(gè)不言而明的問題，再者，由誰來判斷必要的參與行為是否具有定型性、通常性，恐怕也會(huì)滋生歧義。

(二)實(shí)質(zhì)說的褒貶兩論

對(duì)于片面對(duì)向犯的不可罰的依據(jù)問題，刑法理論上長(zhǎng)久以來一直以立法者意思說進(jìn)行一元性的、形式性的說明，正是考慮到立法者意思說存在的一些疑問，因此，有些學(xué)者試圖從更為實(shí)質(zhì)的角度為片面對(duì)向犯的不可罰性提供理論依據(jù)。例如，日本的平野龍一教授就認(rèn)為，立法者沒有對(duì)片面對(duì)向犯的必要參與者設(shè)置處罰規(guī)定,其立法趣旨僅僅在于片面對(duì)向犯的行為不能作為正犯處罰，并不包含也不能作為共犯處罰的立法意旨，因此，要說明片面對(duì)向犯的不可罰性應(yīng)從違法性或責(zé)任等實(shí)質(zhì)根據(jù)上去考慮。[6]實(shí)質(zhì)說的實(shí)質(zhì)根據(jù)之一是所謂的處于“被害人地位”，也就是說，如果刑法的處罰規(guī)定是以保護(hù)參與實(shí)施的被害人為目的，即參與實(shí)施者處于規(guī)范保護(hù)的“被害人地位”時(shí)，則參與行為缺乏違法性而不可罰。例如，日本的《禁止未成年人吸煙法》第5條規(guī)定，對(duì)明知對(duì)方是未成年人仍出售香煙者予以處罰。很顯然，即使是未成人積極的要求向其出售香煙，對(duì)該未成年人也不能作為違犯該法的教唆犯加以處罰，其不予處罰的實(shí)質(zhì)性根據(jù)就在于該法的目的是為了保護(hù)未成年人的，未成年人屬于“被害人”。再比如，我國刑法對(duì)嫖宿幼女的行為進(jìn)行處罰，其目的是為了保護(hù)幼女的身心健康，因而即使幼女唆使對(duì)其實(shí)施嫖宿行為，該幼女也不能作為嫖宿幼女罪的教唆犯進(jìn)行處罰。

實(shí)質(zhì)說的實(shí)質(zhì)根據(jù)之二是，必要參與者不具備有責(zé)性時(shí)則不可罰。例如，犯人教唆必要參與者毀滅證據(jù)的場(chǎng)合，因?yàn)檎刚咦约簹缱C據(jù)的行為都因?yàn)榍啡逼诖赡苄远皇芴幜P，則作為共犯的應(yīng)該說更不具有期待可能性。對(duì)于實(shí)質(zhì)說，西田典之教授評(píng)價(jià)說：“如果采取上述實(shí)質(zhì)說，認(rèn)為必要共犯的不可罰根據(jù)在于缺乏違法性或責(zé)任，那么，參與行為是否當(dāng)然可以預(yù)想到或者參與行為是否超過了通常性的框架，這已不再是問題。可以說，連一直以來所理解的必要性共犯這一概念甚至也不再需要。確實(shí)可以說，實(shí)質(zhì)說基本指出了正確的方向。”[2]312盡管如此，理論上也不缺乏對(duì)實(shí)質(zhì)說的質(zhì)疑，有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)說難以解決購買淫穢物品的行為是否成立共犯的問題。[1]312還有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)說的理論基礎(chǔ)并不一定穩(wěn)固，不能因?yàn)閷?shí)質(zhì)說具有基本的妥當(dāng)性而完全否定立法者意思說這一意義上的必要性共犯概念存在的必要性，因而主張“即使采用實(shí)質(zhì)說，也應(yīng)當(dāng)維持立法者意思說這一意義上的必要性共犯概念，但其范圍應(yīng)該限定在，在成立某種犯罪的場(chǎng)合，概念性地當(dāng)然必要的對(duì)向性參與行為，只要是屬于這一范疇的行為，便不應(yīng)再考慮其是否具有定型性或通常性”。[2]312

筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)說分別從“被害人地位”以及不具有期待可能性的角度出發(fā)，實(shí)質(zhì)地考察片面對(duì)向犯不可罰的理由，一改以往一元地、形式性地說明的研究方法，首先在方法論上就值得推崇。另外，實(shí)質(zhì)說的主張的確能為片面對(duì)向犯不可罰的解釋提供正確的指導(dǎo)方向，也能對(duì)一些片面對(duì)向犯不可罰的理由進(jìn)行令人信服的說明。但是，實(shí)質(zhì)說也有不盡完美之處，正如張明楷教授指出的那樣，它難以解決購買淫穢物品的行為是否成立共犯的問題，因?yàn)閷?duì)法益的理解不同則得出的結(jié)論就可能完全相反，例如，就未成年人購買淫穢物品而言，倘若把販賣淫穢物品牟利罪的保護(hù)法益理解為超越個(gè)人的淳樸健康的社會(huì)風(fēng)尚的話，則購買淫穢物品的未成年人就由被害人轉(zhuǎn)化為共同加害人了，此時(shí)對(duì)其進(jìn)行處罰也就具有理論根據(jù)了。另外需要指出的是，由我國平面耦合的犯罪構(gòu)成要件體系所決定，容納適合于德日等國的三階層構(gòu)成要件體系的實(shí)質(zhì)說，恐怕還會(huì)存在體系上的不協(xié)調(diào)問題，因此，就片面對(duì)向犯不可罰性問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的犯罪構(gòu)成要件體系去進(jìn)行分析。*杜文俊博士就認(rèn)為，排除片面對(duì)向犯的可罰性應(yīng)著眼于法益保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)混合惹起說，從行為是否存在構(gòu)成要件的法益侵害，是否該當(dāng)共犯的犯罪類型的角度來解決，在我國通說的構(gòu)成要件體系下，需要最終回到否定共犯的構(gòu)成要件上，這只能從否定存在法益侵害(如在被害人的場(chǎng)合)，或者否定可罰的法益侵害等方面，否定行為具有實(shí)質(zhì)的違法性，從而否定共犯的構(gòu)成要件，其最后得出結(jié)論：法益考量是片面對(duì)向犯的出罪路徑。參見杜文俊：《論片面對(duì)向犯的出罪路徑—以法益侵害為視角》，載《政治與法律》，2009年第12期。

(三)可罰的規(guī)范目的說的主張及質(zhì)疑

可罰的規(guī)范目的說認(rèn)為，之所以不處罰片面對(duì)向犯的一方的參與行為，應(yīng)當(dāng)從犯罪論的實(shí)質(zhì)理由和處罰的必要性上去考量，從而做出一種政策性的判斷。“因?yàn)樵诜ㄒ媸艿角趾蛲{的情況下，即使法律的規(guī)定有保護(hù)被害人的目的，但被害人自身的行為并非完全沒有違法性，只不過是欠缺可罰的違法性，在缺乏責(zé)任的場(chǎng)合，也只是欠缺可罰的責(zé)任。這些行為被排除在構(gòu)成要件之外，原本就是立法者政策的當(dāng)罰性判斷。因此，片面對(duì)向犯的另一方行為不受刑罰處罰，是立法者從規(guī)范的目的出發(fā)，從刑事政策上所作出的該行為不具有可罰的違法性或可罰的責(zé)任判斷所致。”[7]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，可罰的規(guī)范目的說從法益保護(hù)角度入手去考察片面對(duì)向犯的排除可罰性的理論根據(jù)，從而認(rèn)為應(yīng)作一種刑事政策上的判斷，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕驗(yàn)閷?duì)片面對(duì)向犯的必要參與者進(jìn)行處罰，就是因?yàn)槠淝趾蛲{了刑法所保護(hù)的法益，從此點(diǎn)而言，該說值得贊許。但是，該說也存在一些問題，比如，該說能否為片面對(duì)向犯的不可罰性提供一個(gè)明確的基準(zhǔn)，就不無疑問，再比如，該說認(rèn)為在處于被害人地位的場(chǎng)合，被害人自身的行為也具有違法性，只是缺乏可罰的違法性，這恐怕令人難以接受。

二、多維度的綜合考量說之論證

筆者以為，解決片面對(duì)向犯不可罰的問題，不能求諸于一種單一的理論解決模式，而應(yīng)聯(lián)系犯罪的本質(zhì)、刑事政策、期待可能性、刑法的謙抑性以及刑法體系解釋等多種因素進(jìn)行綜合考量。

(一)基于犯罪本質(zhì)的考量

關(guān)于犯罪的本質(zhì)是什么的問題，刑法理論上曾經(jīng)出現(xiàn)過權(quán)利侵害說、義務(wù)違反說和法益侵害說等多種學(xué)說。被稱為現(xiàn)代刑法學(xué)之父的費(fèi)爾巴哈在啟蒙主義的人權(quán)思想基礎(chǔ)上極力倡導(dǎo)權(quán)利侵害說，權(quán)利侵害說將犯罪的本質(zhì)解釋為對(duì)權(quán)利的侵害，費(fèi)爾巴哈本人也曾經(jīng)煞費(fèi)苦心的去找尋德國刑法每個(gè)條文背后所保護(hù)的權(quán)利。客觀地說，將犯罪的本質(zhì)理解為權(quán)利侵害，有利于保障市民的自由，確保刑法的安定性，但是，權(quán)利侵害說無法解釋實(shí)定法上的所有犯罪，因而逐漸被其它學(xué)說所取代了。基于國家主義的背景下所提出來的義務(wù)違反說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)不是對(duì)法益的侵害，而是對(duì)國家、社會(huì)共同體的危害，因而，只要行為人的行為違反了對(duì)社會(huì)共同體的義務(wù)，即使其沒有侵害法益，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪。義務(wù)違反說由于與人權(quán)保障的基本要求相背離，因而受到了很多批判。[8]107

法益侵害說主張，對(duì)法益的侵害或者威脅是犯罪的本質(zhì)。法益侵害說最早是由德國學(xué)者畢爾巴模(Birmbaum)所倡導(dǎo)的一種學(xué)說，后來德國的刑法學(xué)大師李斯特將這一學(xué)說予以繼承和發(fā)展，李斯特認(rèn)為：“法益是指法所保護(hù)的利益。所有的法益都是生活利益，個(gè)人或共同社會(huì)的利益。產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活。但法的保護(hù)使生活利益提升為法益。”[8]106法益侵害說盡管在二戰(zhàn)后遭遇不少的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，但時(shí)至今日，多說學(xué)者還是主張以法益侵害來解釋犯罪的本質(zhì)問題。筆者以為，把法益侵害理解為犯罪的本質(zhì)基本上是妥當(dāng)?shù)模吘梗瑥膶?shí)定法的規(guī)定來看，可以毫不夸張地說，整個(gè)刑法就是一部法益保護(hù)法。

既然犯罪的本質(zhì)是侵害法益，那么，在單獨(dú)犯的情況下，因?yàn)槠鋵?shí)施侵害法益的行為因而具有違法性，同樣的，在共同犯罪中若要對(duì)參與者作為共犯處罰，也必須因?yàn)槠鋵?shí)施的行為侵害了法益，因而具有違法性的情況下才可以。具體到刑法規(guī)定的片面對(duì)向犯，若要對(duì)刑法沒有設(shè)置處罰規(guī)定的一方論之以教唆犯或幫助犯加以處罰，則首當(dāng)其沖的要求就是其所為的行為侵害了法益因而具有刑事違法性。對(duì)于行為是否侵害法益因而違法的判斷，我們可以從反面推論，即只要其所為的行為不屬于具備不違法的情形，即可推論其違法。筆者以為，在下面這幾種情形下，片面對(duì)向犯沒有設(shè)置處罰一方的行為不具備違法性。

1.屬于構(gòu)成要件的被保護(hù)者

從刑罰法規(guī)的保護(hù)目的來看，如果對(duì)向犯法律未明文規(guī)定處罰的一方，是構(gòu)成要件所要保護(hù)的對(duì)象，則由于其實(shí)際上處于被害人的地位，是被侵害法益的持有者，因而即使其有必要的參與行為，因?yàn)樵搮⑴c行為沒有侵害刑法所保護(hù)的法益而不具備違法性，所以對(duì)其必要的參與行為不可罰。在這種情形下，即使其實(shí)施的必要參與行為是積極、執(zhí)拗的實(shí)施，也不具備可罰性。可以日本《禁止未成年人吸煙法》為例進(jìn)行說明，該法第5條規(guī)定，對(duì)明知對(duì)方是未成年人仍出售香煙者予以處罰。因?yàn)橘徺I香煙的未成年人是該法的保護(hù)對(duì)象，是向未成年人出售香煙行為的被害人，因此，未成年人購買香煙的行為 因?yàn)槿狈Ψㄒ媲趾Φ倪`法，所以不可罰，即使未成年人實(shí)施積極的教唆行為也是如此。我國刑法上規(guī)定的嫖宿幼女罪也是適例。

2.屬于構(gòu)成要件的定型性參與行為

對(duì)于法律未明確設(shè)置處罰規(guī)定的片面對(duì)向犯的一方，如果從一般人的角度觀察，其實(shí)施的是屬于該對(duì)向犯的定型性參與行為，則由于其實(shí)施的行為沒有超出立法者預(yù)想的范圍，或者說，其實(shí)施的僅僅是對(duì)對(duì)向犯的一種最低程度的加工行為，這個(gè)時(shí)候，由于該行為缺乏可罰的違法性而不受處罰。例如，就我國刑法規(guī)定的販賣淫穢物品牟利罪而言，如果成年人甲向成年人乙購買淫穢物品，甲只是對(duì)乙說：“賣給我吧”，則由于甲僅僅參與實(shí)施的是該對(duì)向犯的一種構(gòu)成要件的定型性參與行為，該行為只是對(duì)該對(duì)向犯成立的一種最低程度的必要加工行為。根據(jù)我國刑法通說的觀點(diǎn)，犯罪的本質(zhì)是嚴(yán)重的社會(huì)危害性的觀點(diǎn)，則甲的行為沒有沒有達(dá)到這樣的程度要求，因而是不可罰的。但是，如果甲是積極、執(zhí)拗的要求乙向自己出售淫穢物品，則由于甲的行為已經(jīng)超出了對(duì)向犯構(gòu)成要件的定型性必要參與的程度，也就具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因而可罰。至于必要參與行為是否超越構(gòu)成要件定型性的程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為應(yīng)由法官站在社會(huì)上一般人的角度，審視該行為是否超出一般人能忍受的程度。

(二)基于期待可能性的考量

期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。[9]以1897年3月3日德國帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決為契機(jī)，德國學(xué)者弗蘭克等一些著名學(xué)者開始倡導(dǎo)期待可能性理論。在日本，期待可能性理論也得到了木村龜二、瀧川幸辰等著名學(xué)者的支持，司法實(shí)務(wù)上則于1933年11月21日大審院所作的“第5柏島丸事件”的判決中采用了這一理論。依據(jù)期待可能性理論，如果行為人在實(shí)施行為之際，不能期待其實(shí)施合法行為，則盡管其實(shí)施了違法行為，也不能對(duì)行為人進(jìn)行非難。期待可能性理論作為一種阻卻責(zé)任的事由，和規(guī)范責(zé)任論之間是一種表里關(guān)系。

就片面對(duì)向犯來講，如果法律沒有明文設(shè)置處罰規(guī)定的一方所實(shí)施的行為，不能排除違法性，但于行為之際屬于沒有期待可能性的情況，則也會(huì)由于責(zé)任阻卻而不能對(duì)之非難，結(jié)局只能為不罰。德國學(xué)者奧托1976年在其發(fā)表的論文中認(rèn)為，如果受益人參與實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，如犯人教唆他人放縱自己脫逃的行為，則受益人的教唆或幫助行為是不可罰的。在奧托看來，這種情況之所以不罰，是因?yàn)樗J(rèn)為人都有渴望自由的天性，刑法不能期待他放棄逃脫的機(jī)會(huì)。就我國刑法第400條第1款規(guī)定的私放在押人員罪來講，如果犯人教唆司法工作人員私自放縱自己逃脫的，則由于其不具備期待可能性因而不能作為私放在押人員罪的教唆犯進(jìn)行處罰。

(三)基于刑法謙抑性的考量

刑法的謙抑性是指“刑法的發(fā)動(dòng)不應(yīng)以所有的違法行為為對(duì)象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用的原則”。[10]實(shí)際上，古羅馬的法律格言“法律不理會(huì)瑣碎之事”早已蘊(yùn)含了謙抑性的思想，只不過作為刑法的一項(xiàng)原則，直到近代才被系統(tǒng)化地提出來而已。一般認(rèn)為，刑法的謙抑性包含這樣幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是刑法的補(bǔ)充性或最后手段性，意指只有當(dāng)窮盡其它手段尚不能對(duì)法益進(jìn)行充分保護(hù)時(shí)，才可由刑法以替補(bǔ)性的形式對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)，從這個(gè)意義上而言，刑法具有保障法的性質(zhì)。二是刑法的片段性或不完整性，意指刑法不是毫無遺漏地處罰所有危害社會(huì)的行為，而只是僅僅挑選其中的部分行為予以處罰。三是刑法的寬容性或自由尊重性，意指“即使已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，但在衡量法益保護(hù)之后，如果認(rèn)為不是迫不得已的情況，就應(yīng)當(dāng)重視寬容精神而控制處罰。”[5]342

筆者以為，盡管刑法的謙抑性原則在各國刑事立法出現(xiàn)新的動(dòng)向后，面臨著重大的挑戰(zhàn)，[8]96-98但刑法的謙抑性仍應(yīng)作為一項(xiàng)刑法的基本原則被遵守。筆者認(rèn)為，我國刑法第13條但書的規(guī)定，就體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性不僅僅是制約立法和司法的原則，而且在對(duì)刑法的解釋適用上也應(yīng)成為一項(xiàng)不得不考慮的原則。在片面對(duì)向犯的情形，對(duì)于沒有明確設(shè)置處罰規(guī)定的一方能否以共犯進(jìn)行處罰，也應(yīng)考慮刑法謙抑性原則的要求。具體來講，如果沒有明確規(guī)定處罰對(duì)向犯一方的行為能夠用其他部門法予以規(guī)制的話，就沒有必要?jiǎng)佑眯塘P的方式來處罰。例如，我國刑法第280條規(guī)定的偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，那么，對(duì)購買人提供了照片、預(yù)付資金而購買偽造的居民身份證的行為如何處理？有人認(rèn)為，身份證應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一制作，購買者為偽造身份證者提供照片和個(gè)人信息資料的行為，屬于偽造居民身份證罪的教唆或幫助行為，應(yīng)做為偽造居民身份證罪的共犯處罰。[9]有人則對(duì)這種情況否認(rèn)犯罪的成立。有否定論者認(rèn)為，我國刑法對(duì)于買賣、非法使用他人偽造身份證的行為沒有設(shè)置處罰規(guī)定，依據(jù)罪刑法定原則，對(duì)這種行為不能以犯罪處理，司法實(shí)踐中的偽造身份證者一般將制造假證作為自己的職業(yè)，購買假身份證者并未使偽造者產(chǎn)生原發(fā)性的犯罪意圖，因而，對(duì)購買假證者不能以教唆犯處罰，另外，即使購買者向偽造者提供了身份信息和照片等資料，但這種行為的本質(zhì)，是“明確”假證內(nèi)容和規(guī)格的行為，而非共同犯罪中的幫助行為，因而也不能作為幫助犯處罰。[10]還有否定論者認(rèn)為，對(duì)購買假身份證者予以處罰的話，會(huì)與《居民身份證法》的有關(guān)處罰規(guī)定相沖突，勢(shì)必會(huì)使《居民身份證法》的有關(guān)處罰規(guī)定成為空文。[11]

筆者贊同否定成立犯罪的觀點(diǎn)，也認(rèn)可其闡述的理由，但筆者于此想以刑法謙抑性的角度說明購買假身份證者的行為不可罰。盡管購買假身份證的行為也具有一定的社會(huì)危害性，但通常來講，購買假身份證者的購買數(shù)量一般情況下較少，這種購買行為的社會(huì)危害性還沒有達(dá)到非動(dòng)用刑罰不可的程度，*事實(shí)上，筆者以為立法者更應(yīng)關(guān)注購買假身份證后的使用行為，這種使用行為的社會(huì)危害性要比單純的購買行為的社會(huì)危害性要大。事實(shí)上，我國《居民身份證法》第17條對(duì)于購買偽造居民身份證的行為已有相關(guān)處罰規(guī)定：購買、出售、使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C的，由公安機(jī)關(guān)處二百元以上一千元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的，沒收違法所得。對(duì)于購買偽造居民身份證的行為，由公安機(jī)關(guān)作出行政處罰就可以了，沒有必要以刑法予以規(guī)制，這也符合我國刑法第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”這一但書的規(guī)定。

(四)基于刑法體系解釋要求的考量

盡管罪行法定實(shí)質(zhì)的側(cè)面要求刑法具有明確性，但“制定法時(shí)常十分含糊，不承認(rèn)這一事實(shí)是愚蠢的”。[12]因而，面對(duì)刑法不明確的規(guī)定，我們要善于通過解釋的方法使之得以明確。體系解釋就是刑法上經(jīng)常使用的一種解釋方法，所謂的體系解釋，是指根據(jù)所要解釋的刑法規(guī)定本身的構(gòu)造，與其他規(guī)定的聯(lián)系以及在刑法中的位置來闡釋刑法規(guī)定含義的解釋方法。[13]刑法的體系解釋要求，必須根據(jù)該刑法規(guī)定在整個(gè)刑法條文中所處的位置，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，對(duì)其規(guī)范意旨進(jìn)行闡明。在進(jìn)行體系解釋時(shí)，不僅僅要注意與憲法的協(xié)調(diào)、刑法體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，也要注意使刑法規(guī)定與其他法律規(guī)定相協(xié)調(diào)。正因?yàn)槿绱耍缘聡▽W(xué)家齊佩利烏斯指出：“對(duì)規(guī)范的解釋應(yīng)盡可能避免使規(guī)范之間出現(xiàn)沖突。”[14]

筆者以為，就片面對(duì)向犯的處罰問題來說，對(duì)于刑法沒有設(shè)置明確處罰規(guī)定的一方能否依據(jù)總則任意共犯的規(guī)定進(jìn)行處罰，實(shí)際上也可以歸入刑法解釋問題的范疇。也就是說，能否通過刑法解釋的方法得出其是否可罰的結(jié)論。依據(jù)刑法體系解釋的要求，協(xié)調(diào)、沒有沖突是其解釋的目標(biāo)。因此，如果認(rèn)為沒有明文規(guī)定處罰的對(duì)向犯一方應(yīng)作為教唆犯或幫助犯進(jìn)行處罰，這時(shí)就要經(jīng)由體系解釋的檢驗(yàn)，如果經(jīng)檢驗(yàn)后得出了不協(xié)調(diào)的結(jié)論，那么，只能認(rèn)為對(duì)其進(jìn)行處罰的主張是錯(cuò)誤的。為方便說明，仍以上舉購買偽造身份證行為為例，司法實(shí)踐中許多地方的司法機(jī)關(guān)將購買偽造身份證的行為作為偽造居民身份證罪的共犯處罰，其理由無外乎是，購買者客觀上有提供照片、信息等幫助行為，主觀上也有偽造居民身份證的共同故意。但筆者以為，這種將購買者作為偽造居民身份證罪的共犯處罰的做法一方面是過于片面和形式的理解共同犯罪成立條件的結(jié)果，另一方面就是沒有考慮刑法體系解釋要求的結(jié)果。事實(shí)上，將購買者的購買假身份證的行為認(rèn)定為犯罪的做法會(huì)導(dǎo)致刑法條文之間的不協(xié)調(diào)。因?yàn)椋瑐卧煨袨閷?duì)法益的侵害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于購買性質(zhì)的行為，正因?yàn)槿绱耍谭ú艑?duì)偽造增值稅專用發(fā)票罪的法定刑規(guī)定的遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪的法定刑。

[1] 張明楷.刑法學(xué)(第三版)[M].北京：法律出版社，2007.

[2] (日)西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武,譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[3] (日)野村捻.刑法總論[M].全理其,何力,譯.北京：法律出版社，2001：382.

[4] 黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：281.

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[7] (日)山中敬一.刑法總論(第2版)[M].東京：成文堂，2008：786.

[8] 陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.

[9] 張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：255.

[10] (日)川端博.刑法總論講義(第2版)[M].余振華，譯.東京：成文堂，2006：54.

[8] 陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.

[9] 彭之宇，王志強(qiáng).購買假身份證提供個(gè)人信息是否構(gòu)罪[N].檢察日?qǐng)?bào),2006-12-31.

[10] 盧程.對(duì)向犯理論的適用：向制假者購買居民身份證的行為不應(yīng)定罪[J].法制與社會(huì),2010(5).

[11] 于志剛,莫開勤,周光權(quán).對(duì)購買假證者且慢認(rèn)定共犯[N].檢察日?qǐng)?bào),2007-07-27.

[12] (美)羅伯特·薩默斯.大師學(xué)述：富勒[M].馬馳,譯.北京：法律出版社，2010：210.

[13] 馮軍，肖中華.刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：35.

[14] (德)齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009:57.

(責(zé)任編輯：李瀟雨)

Research on the Punishable Impossibility of Unilateral Symmetrical Crime——Advocating the Theory of Comprehensive Considerations in Multi-dimensions

CAI Huai-tao

(School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China)

As the key issue of unilateral symmetrical crime, there is no conclusion and consensus on whether one party without clear penalty provisions can be punished as the accomplice of the other party. And this problem leads to the chaos and confusion of judicial application. In the author′s opinion, the theory of the meanings of legislators, the theory of essence and the theory of punishable regulation aim can′t undertake the task to interpret the key issues of unilateral symmetrical crime independently. And we should make comprehensive considerations in the aspects of criminal essence, anticipated possibility, criminal modesty and system interpretation of criminal law.

unilateral symmetrical crime; criminal essence; anticipated possibility; criminal modesty; system interpretation

2016-08-16

蔡淮濤，男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，安陽工學(xué)院副教授。

D920.4

A

1008-2603(2016)05-0071-06