我國商品房按揭人權益保護的闕如及完善

王建川,陳旭杏

(1.福州大學 法學院，福建 福州 350100；2.福建省政和縣人民法院，福建 南平 353600)

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我國商品房按揭人權益保護的闕如及完善

王建川1,陳旭杏2

(1.福州大學 法學院，福建 福州 350100；2.福建省政和縣人民法院，福建 南平 353600)

按揭制度同時滿足開發商、按揭人和銀行的不同利益需求，贏得三方主體的青睞。隨著我國房地產事業的發展，按揭制度凸顯出法律性質不明確、銀行條款替代法律法規以及立法層面缺位等問題。這些問題是商品房買賣糾紛發生、按揭人權益遭受損害的主要原因。以法律為視角對商品房按揭制度進行分析，介紹按揭的立法現狀，分析按揭人權益受侵的典型問題，提出完善按揭人權益保障的法律途徑。

按揭；按揭人；立法；權益保護

20世紀90年代以來，我國實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度，按揭制度也隨之出現。按揭一般是指不能或不愿一次性支付房款的買受人將其房屋買賣合同項下的所有權益或即將取得的房屋(所有權)抵押給按揭銀行，按揭銀行將買受人申請的款項貸給購房者并以購房者的名義將款項交付給房地產商的貸款方式[1]。按揭分為現房按揭和期房按揭。現房按揭是指購房者將已取得的房屋抵押給銀行，銀行撥給購房者一定的款項，用于支付房款，而銀行取得房屋抵押權的行為。其實質是以抵押為基礎的制度安排。期房按揭是指購房者憑商品房預售合同向銀行貸款，將合同等權利證書交由銀行執管，并向房地產管理部門登記以此擔保銀行貸款，待房屋交付使用后，購房人將取得的房地產所有權證和土地使用權證進行登記，以擔保未結清的貸款本息的貸款方式。

按揭制度包括三個要素：第一，轉移相應的財產權利；第二，擔保財產的所有權在債務人不履行債務時可以轉移給債權人；第三，擔保物可以被債務人贖回。商品房按揭制度源于英國，后來傳入我國。該制度傳入我國后并非盤照搬，而是結合我國房地產發展的實際，形成了現有的商品房按揭制度。

一、法律主體及其關系分析

按揭制度能同時滿足房地產商、按揭人、銀行三方主體的不同利益需求：對于房地產商來說，其在一定程度上緩解了房地產商資金不足的問題，擴大了房地產的銷售市場；對于購房者來說，其可以解決普通大眾一次性付款的購房難問題，從而達到改善居住條件的目的；對于銀行來說，銀行借此發放住房貸款，實現其貸款收益，而且在實務中住房貸款是一種較安全、效益高的業務品種。其效用可歸納為：“廣集資金、降低風險、刺激消費。”[2]

期房按揭是購房者、銀行、房地產商三者之間形成的一系列的契約關系[3]。購房者、銀行、房地產商三方主體通過簽訂房屋按揭抵押貸款合同，約定了三方主體的權利與義務，形成了四個連環法律關系。

第一種關系是按揭人向房地產商購房所形成的商品房買賣關系。商品房買賣法律關系是整個按揭制度的基礎。通過按揭人付款，房地產商交房，二者形成了商品房買賣的合同關系。根據我國物權法的規定，不動產物權的設立未經登記，不發生效力。因此對于房屋這類不動產的設立以登記為要件。而房地產商一般會在按揭購房后先交付房屋，再辦理房屋所有權證書。

第二種關系是按揭人向銀行貸款所形成的借款關系。在目前房價普遍超出普通人支付能力的情形下，一次性付清所有房款對大多數人是比較困難的，因而購房者一般會選擇按揭來實現其住房需求。具體來說，就是購房者用支付一部分房款和向銀行貸一部分款的方式來支付購房的所有費用，然后再向銀行定期支付貸款直至付清本息。

第三種關系是按揭人將權利證書作為擔保與銀行形成債權擔保法律關系。銀行作為貸款方，不可能無條件地將房款貸給購房者，因此通常會規定購房者提供擔保。由于所提供擔保的房屋尚不具備完整的房屋形態，不能成為真正意義上的物權，因此銀行通常會要求購房者將商品預售合同等權利證書交由其保管。在購房者不能按合同的要求及時還款時，銀行可以請求人民法院將抵押物拍賣，也可以與購房者協商將抵押物變價，銀行享有優先受償權。

第四種關系是房地產商作為按揭人的還款保證人與銀行形成保證關系。在個人住房貸款的保證合同中往往會約定，若購房者在獲得產權證書且辦妥抵押登記的這段時間內仍未按約繳清貸款與利息，則開發商應當為此提供階段性的連帶責任保證。若按揭人無法支付本金及利息，銀行有權要求開發商回購房屋。

二、商品房按揭人權益受侵的主要問題

在我國司法實務中存在著按揭法律性質不清晰、權責關系不明確、配套制度不夠完善等問題，這些問題使按揭人合法權益遭受極大的威脅。下面分析按揭中存在的突出問題。

(一)套用抵押理論導致按揭人義務過多

因為立法上將按揭與抵押混用，同時二者又存在著實質上的區別，所以套用抵押理論會導致按揭中權利義務的不平衡。

在商品房按揭實務中，當房地產商因某些原因不能交付房屋時，根據法律規定按揭人可以根據合同法理論，向房地產商主張權利，要求其承擔違約責任，然后將所得賠償金用于支付銀行的貸款。但是在實務中，此時房地產商通常會不知所蹤或者難以執行，導致購房人不僅無法獲得房產，而且因購房者與銀行簽訂了房屋按揭抵押貸款合同，其必須按照合同約定繼續履行償還貸款本息的義務——在與銀行解除按揭貸款合同前其不能終止償還按揭債務。筆者認為此種做法是將按揭等同于不動產抵押了，將責任主體僅限定在按揭人與按揭權人之間。如上述，在按揭法律關系中，債權是按揭貸款中的擔保對象，而非不動產。所以應正確認識在商品房買賣合同關系中，預售商品房作為標的物仍處于待建或在建的狀態，并非真正的存在。按揭人此時只享有期待權，并無占有、使用的權利，也沒有監管的能力與義務。同時應認識到，與所有權相比，作為擔保標的的合同債權是否能夠得到明確的實現，完全取決于房地產商的行為。而按揭法律關系中本應存在按揭人、房地產商、銀行三方主體，但是由于套用抵押理論，使真正導致貸款合同違約的責任方即房地產商無需直接向銀行承擔責任，而處于弱勢方的按揭人卻要直接向銀行承擔責任。由此可見，按揭人承擔的責任過重，套用抵押理論對于按揭人來說是顯失公平的。

我國在處理商品房按揭糾紛中，沒有注意到因標的物不同導致合同的確定性產生較大的區別，不分情況地套用抵押制度，使按揭人承擔過多的義務，使得商品房按揭中各個主體的權利義務不平衡，給按揭人的權益帶來不利的影響。

(二)預售商品房定性不明，增大了按揭人風險

根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條規定，預售商品房可以辦理抵押登記，但是并未明確對預售商品房抵押的定性。有學者認為，簽訂貸款合同時設定的抵押對雙方及第三人不發生抵押的效力[4]。

在這種情況下，銀行以預售商品房作抵押進行登記所享有的是物權還是債權便無法確定，使法律的適用和按揭人所承擔的風險處于不確定的狀態。

在涉商品房預售糾紛案件中，貸款銀行應要求房地產商根據保證合同的約定對購房者不能按照約定履行還款義務所形成的債務承擔保證責任。針對類似案件，對預購商品房抵押的定性存在不同的理解，導致在適用法條上、開發商保證責任的承擔方式上以及按揭人所承擔的風險等也不同。具體而言，人們對實務大體存在以下兩種理解：其一，將預購商品房抵押登記定性為是對物權的抵押。該理解認為雖然根據借款合同要求房地產商在借款人不能按期還款付息時承擔連帶保證責任，但它并未說明房地產商放棄了物保優于人保的抗辯權利。因此根據《中華人民共和國擔保法》第28條的規定，房地產商只需對處分完購房者抵押的房屋后仍不能清償的部分承擔責任。可見，房地產商承擔的責任減少了很多，而按揭人承擔的責任過重。其二，將預購商品房的抵押定性為對債權的抵押。因預售商品房實際上尚未完工，故該抵押的標的應為購房者對預售商品房所享有的未來的權利，是一種期待權。在貸款時，根據房地產商作為按揭人的還款保證人與銀行形成的保證關系，房地產商須承擔連帶保證責任。此時，按揭人和房地產商都是承擔債權的責任者，銀行可以選擇向二者中的任何一方主張權利。可以說，按揭人的責任在一定程度上減輕了，按揭人的權益將得到較好的保障。

針對同樣的案件，我們可以看出，對預售商品房抵押的定性不確定導致適用相關的法律規定產生明顯的沖突，使按揭人的權益處于不確定和易受侵的狀態，增加了按揭人的風險。

(三)銀行以自主設定的規則代替法律法規

因為我國商品房按揭沒有全國性的法律法規和合同文本來調整，所以各銀行出于自身利益的考慮制定了《按揭貸款管理辦法》等規章制度。依照法律的要求，按揭合同應當是由按揭人和按揭權人之間通過協商制定的，購房者有權利就合同的內容、形式、條款與銀行協商，但是在實務中一般由銀行提供合同，購房者無法就條款等事項與銀行協商。其中，對按揭人的義務規定得詳盡明確，但對于銀行應盡的義務及權利范圍卻語焉不詳。事實上，這是在簽訂合同成立之前就埋下的按揭人利益不平衡的伏筆。

1.商品房按揭合同中規定的提前還款事由問題

在按揭法律關系中，銀行為維護自身利益，在格式合同中往往約定：“在按揭人本身發生病變、死亡、收購合并以及擔保物遭到嚴重毀損等事件時，按揭權人有權要求按揭人立即提前還清部分或全部貸款款項，并且立即追討房地產商等保證人。”以上內容主要考慮了銀行的單方利益，而未考慮按揭人的利益，對按揭人來說顯然是不利的。首先，在按揭人發生病變或死亡的情況下，應當考慮到其對合同的繼續履行造成的影響大小或其繼承人的履行意愿及履行能力等，若未對合同的繼續履行造成實質影響，應當允許其繼續依約履行合同義務。只有病變或死亡致使其無法繼續償還貸款的情形下，按揭權人方可要求購房者或保證人提前清償債務。其次，在發生合并或收購時，根據債務繼承理論，合并后的企業或收購人也該同時繼承債務關系，清償貸款的義務也依合并或者收購合同轉移。所以，此時不分情況地要求其提前還貸是不合法理也不合情理的。最后，如果擔保物因按揭人的行為導致價值大幅度下降，應當給按揭人一定的時間使其彌補擔保物的價值損失，或者允許按揭人提供其他有效的擔保。所以，銀行在合同中關于提前還款的規定存在欠妥之處，應視情況進行約定。

2.按揭合同中關于按揭人合理處分按揭房屋的制限

購房者對所購房屋的處分往往受到銀行的約束，例如某個銀行《房屋按揭抵押貸款合同》規定，按揭人在未還清本息前不可擅自以出售、贈與或再抵押等方式處分按揭物。由此可見，銀行對購房者處分所購房屋的制約較多，這些規定對于按揭人來說是不合理、不公平的。

首先，按揭人在一定范圍內合理地處分房屋對合同雙方來說均是有利的。對按揭人來說，在未獲得所有權的情形下，通過對房屋進行合理處分可以較好發揮其作用，并可以幫助購房人籌集房款；同時，按揭權人本應取得的按揭貸款的償還款項可以通過按揭人合理處分房屋而獲得一定程度的保障。其次，對銀行而言，其雖有權就房產所得價款優先受償，但不代表銀行有權對房屋進行直接處分。所以為了兼顧、平衡雙方的利益，不能以房屋安全性為唯一考量因素，而絕對排除按揭人的使用。因此在購房人的行為不影響銀行行使優先受償權時，應給予購房人自由占有、收益與處分房屋的權利，銀行沒有資格過分制約購房人的行為。

3.讓按揭人承擔商品房發生毀損、滅失風險的規定不合理

在銀行提供的格式合同中往往都規定：按揭人應當對因房屋毀損或滅失給銀行造成的損失負責。從合同相對性原理的角度來講，銀行制定的條款是合法的，但在銀行提供的合同中沒有涉及風險的轉移。我國法律對此有相應的規定，即房屋滅失、毀損的風險，在房屋交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔。這一法條理應反映在合同中。但在按揭實務中，根據合同的約定，按揭人對房屋發生毀損、滅失風險的承擔沒有時間界限，即使風險發生在交付房屋之前，也規定本應由房地產商承擔的風險由按揭人先承擔，這顯然加重了按揭人的責任。綜合考慮按揭人應該承擔的責任，不能絕對地規定由按揭人承擔所有的損失，而應視風險轉移狀況確定。

三、完善按揭人權益保護的建議

(一)應明確按揭的法律性質

由于對按揭沒有一個明確的定性，使得在實務中按揭人的權利無法得到有效的保障。由此，對按揭給以準確定性，決定了按揭在法律體系中所處的位置。

首先，按揭是為了擔保購房者向銀行借款的債權能夠實現，以預售商品房的期待權為標的而設立的定限物權。其一，其符合物權擔保是以擔保債權的清償為目的的，即滿足物權擔保要求的從屬性，體現為按揭權是以購房者和銀行之間存在借款法律關系為前提的。其二，其符合物權擔保是以轉移取得標的物的交換價值為目的，而不是以對標的物本身的利用為目的的，按揭權的效力不僅基于標的物的本身價值，還包括按揭標的物的變價、賠償金、保險金等。其三，按揭權隨主債權即貸款債權的轉移而轉移。

其次，按揭是獨立的擔保物權形式，其與我國傳統的擔保物權制度存在很多的差異。為此，法學界就該制度的法律性質展開了不同的研究。對此我國有多種學說，例如有抵押說、權利質押說、讓與擔保說等學說[5-6],這些學說大部分只是從表層進行闡述，并沒有體現按揭的根本特征。第一，按揭不同于抵押。因為抵押權的標的物主要是不動產或者法律明確規定的某些動產和財產權利。而按揭的標的物是貸款合同中約定的待建或在建的房屋，用來設定擔保的是一種期待性利益。這與抵押權要求以有體物設定擔保相沖突。而且按揭權的設定通常會要求按揭人交付相關權利證書給按揭權人，而抵押權的設定并無此要求。第二，按揭不同于權利質押。權利質押包括動產質和權利質。而權利質的客體是財產權(不包括所有權)，具有可轉讓性。而根據《物權法》第223條可知，可以出質的權利中并不包括按揭的客體。而且二者的生效條件不同，權利質押一般無需登記，自質物移交與質權人占有時起就隨之生效，而按揭權必須到房管部門進行登記，方可生效。第三，按揭不同于讓與擔保。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利(通常是所有權)轉移給債權人，債務履行完畢后，標的物的整體權利又回到擔保人手里；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權力。所以讓與擔保是發生了權利的移轉，而按揭只是將相關權利證書交給銀行，并未產生實質上的權利轉移。關于債權的實現，擔保權人可以以折價、拍賣、變賣標的物的價款優先受償，除此之外，按揭權人還可以選擇要求房地產商根據回購條款回購商品房進行償還。

通過以上分析，逐漸明晰了商品房按揭的性質，商品房按揭應是一種獨立的擔保物權形式，它和現行法律規定的抵押、質押存在本質上的區別，并且與讓與擔保也有差異，其獨特的作用和功能是其他物權擔保形式所不具備的。由此，應確定按揭是獨立的擔保物權，在法律上承認其地位，使其能更加全面、具體地保護按揭人的權益。

(二)明確按揭各方主體的權利和義務

目前，一方面，我國對按揭的規定一般只出現于部分地方性的法規和政策中，而且大部分是沒有將商品房按揭與抵押進行區分，這就導致在實務中存在法律依據適用混亂或無法適用的情況。另一方面，在借貸實務中銀行通常以自主設定的格式合同替代法律法規。銀行的行為加重了按揭主體地位的不對等，使按揭人的權利義務失衡，違背了合同法的合同自由原則，使按揭人的權利受到限制，加重了按揭人的責任。所以筆者認為應明確按揭法律關系中三方主體的權利和義務。

從按揭房屋的特殊性和各方主體利益均衡的角度考慮，應在一定程度上將按揭人承擔的責任減輕和轉移，并擴大按揭人的權利范圍，對其他主體的義務應予以詳細的規定。

筆者認為應規定按揭權人的注意、清算義務。在按揭權實現過程中，能否使按揭物的價值得以充分實現，將直接影響按揭人的權益。在實踐中銀行可以用拍賣形式行使按揭權，但是在實務中拍賣公告范圍有一定的局限性，很少有人參加競買，更別說叫價了。而且拍賣活動的主動權掌握在銀行手中，有時會出現銀行透露底價，或進行內部交易的情況。此時按揭房屋的交易價格就會有一定程度的降低。根據借貸合同，若拍賣價金無法完全償還貸款本息，則剩下部分應由按揭人繼續清償。據此，有必要從法律上要求按揭權人在行使按揭權時履行使按揭房屋獲得公平合理價格的注意義務，以及在行使按揭權后履行將所剩價款交還給按揭人的清算義務。

總的來說，建議法律應規定以下權利義務。第一，對于購房者來說，其權利主要包括：從按揭銀行取得定額貸款的權利、合理使用按揭房屋的權利、與銀行協商制定合同條款的權利等。其義務主要包括：如約向銀行還本付息、房屋建成后協助銀行辦理抵押登記、妥善使用房屋等。第二，對于銀行來說，其權利主要包括：依約收回貸款本息的權利、要求房地產開發商回購的權利等。其義務主要包括：提供貸款、將款項以購房者的名義轉入房地產開發商的賬戶、在按揭權行使過程中的注意清算義務等。第三，對于房地產開發商來說，其權利主要包括：作為按揭貸款的保證人可對銀行行使抗辯權、房地產開發商履行保證義務后的追償權等。其義務主要包括：為購房者的按揭貸款的償還承擔第三方保證責任、協助購房者在房屋竣工后辦理產權過戶手續、因未能交房直接向銀行承擔責任等。

(三)建立和完善我國商品房按揭配套的相關保障機制

1.健全風險保障機制

健全商品房按揭貸款風險保障機制的關鍵在于規定房產部門和土地部門加強對房地產企業的管理和土地與項目審批的審查，將房地產開發商的違規行為與房地產企業資質評級、地塊審批和項目審批掛鉤，建立登記備案制度來記錄房地產企業的污點行為。對于當今存在的各種風險，各部門要密切配合，并采取有效的監管措施或手段，形成良好的按揭貸款風險保障機制。

2.建立交易安全制度

行政管理是我國當今預售制度常用的管理手段。為了進一步維護房地產交易的安全，需要制定相關的公證托管制度。公證托管制度是指由中立的第三方在一段時間內托管價款、各項單據等，等到合同約定所需的條件成熟后，將房款交與賣方并將契據交與買方的一種不動產交易方式。金融機構負責管理買受人交付的各種款項，房地產商不可私自向買方收取其他價款，并且預售款只可用于預售房產的開發建設。通過第三方的托管，從側面監督房地產開發商保質、按期交付商品房。通過建立該制度，有望從源頭上避免按揭權事由的發生，從而使按揭人的權益不受侵害。

3.建立爭議處理機制

應當建立相應的爭議處理機制，該機制可涵蓋公平契約與專業鑒定等制度。在該機制的建立過程中應結合實踐中存在的問題，重點加強對《房屋按揭(抵押)貸款合同》《商品房預售合同》示范文本制定的規范，實現其有效防止購房者陷入房地產商、銀行設置的各種陷阱的目標。同時，還應明確規定三方主體的法律關系，避免產生權利義務不對等的現象。這對于處于弱勢地位的購房者而言，無疑是一種有益的保護。

四、結語

我國的房地產市場開發較晚，從按揭制度的引入到目前也有20多年的時間。法律條文對按揭制度的不明晰以及按揭三方主體的地位不平等，使實務中商品房預售糾紛經常發生，而權利受損害的往往是處于弱勢地位的購房者。

按揭人在按揭法律關系中承擔著超負荷的風險。在發放貸款后，銀行有按揭人、房地產商和保險公司的三方保障，加之銀行在按揭業務開展前就已對項目的風險進行了控制，可以說按揭銀行的貸款風險完全可以確定和控制。相比之下，按揭人則既要承擔開發商可能不如約交付房屋的風險，又要以所購房屋權益作為擔保分期償還貸款本息，處于易受侵害和無保障的地位。因此，筆者認為若不對按揭進行明確的定性、不完善現有關于按揭的立法，將會導致按揭制度下弱勢方即按揭人權益嚴重受侵，從而造成法律糾紛的增加，浪費社會資源，不利于和諧社會的構建。

[1]高富平，黃武雙.房地產法學[M].北京：高等教育出版社,2010:209.

[2]蔡耀忠.中國房地產法研究[M].北京：法律出版社,2002:112.

[3]黃贊勛.論按揭貸款抵押的法律性質[J].市場研究,2015(2):65-66.

[4]李菁鳳.樓花按揭的法律性質[J].特區經濟,2010(5):254-256.

[5]烏蘭其其格.商品房按揭的法律性質探析[J].內蒙古民族大學學報(社會科學版),2011(6):53-54.

[6]孟祥沛.論中國式按揭[J].政治與法律,2013(5):88-98.

【責任編輯 劉新芬】

2016-08-11

王建川(1991—)，男，福建永春人，碩士研究生，研究方向：國際法學。

D913

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2095-7726(2016)11-0009-04