試驗性立法的中國實踐

李丹陽(南開大學法學院，天津300350)

?

試驗性立法的中國實踐

李丹陽
(南開大學法學院，天津300350)

摘要:近兩年來，包括司法改革試點、自由貿易試驗區先行先試立法、立法法修改賦予設區的市立法權、刑事案件速裁程序試點工作在內的多項立法或立法準備工作均指向一個共同的概念——試驗性立法。試驗性立法是探索、測試改革具體方案的重要法治途徑之一。試驗性立法的類型主要分為授權行政機關暫行立法、授權司法機關試點探索立法、地方先行先試立法三類，試驗性立法的過程依次為授權試驗、提出具體試驗方案進行試驗、試驗后反饋和評估、推廣經驗正式立法。試驗性立法在本質上就是探索型立法、根據實證經驗立法、央地互動立法、以及立法過程延長。試驗性立法具有用法治的方式實現改革、在穩定中實現改革、科學立法、以及推動立法體制創新等重要意義。

關鍵詞:試驗性立法;試行法;暫行法;授權立法;先行先試立法

黨的十八屆三中全會和十八屆四中全會做出重大決定之后，改革和法治更為緊密地聯系在一起，改革的方式被明確為法治。具體而言，就是通過法律的廢、改、立來引領和推動改革，確保“凡屬重大改革都于法有據”［1］。自全面深化改革以來，多項正在進行中的立法、修法或前期準備工作已經并且必將在未來一段時間內對中國的社會發展進程產生深遠影響。司法體制改革試點工作、自由貿易試驗區先行先試立法、立法體制修改、賦予設區的市立法權，三者共同指向一個概念，即試驗性立法。目前，立法法尚未對試驗性立法進行明文規定，而學界對試驗性立法的研究也尚處于起步階段，缺乏基于最新資料的全面研究。①對試驗性立法進行探討、研究的論文主要有3 篇:錢大軍的《當代中國法律體系建構模式之研究》(載《法商研究》2015年第2期，3－12頁)，探討了試行立法、試點立法和先行先試等在內的法律試行機制，但是使用的立法材料偏老舊，多聚焦于20世紀八九十年代的立法例，沒有反映出試驗性立法的最新發展;安晨曦的《在經驗與規范之間:試驗立法及其類型化——一種立法進路的提倡》(載《北方法學》2015年第3期，112－123頁)，側重于類型化研究，對試驗性立法的整體研究未有涉及;劉風景的《論司法體制改革的“試點”方法》(載《東方法學》2015年第3期，112－121頁)，只研究了試驗性立法的一個典型立法例——司法改革試點工作，沒有反映出試驗性立法的全貌。由此，本文試圖根據中國試驗性立法工作的最新實踐，對試驗性立法做以初步的全景式理論分析。

一、試驗性立法的概念

與法律概念不同，試驗性立法不是存在于實定法中的概念，目前尚無具體法律、法規對其進行定義。但是，作為立法學理論和實踐的前沿問題，對其進行研究又是十分必要的。“理論借助概念來解釋所觀察到的現象，概念是代表研究領域中各類現象的抽象元素”［2］。因此，需要從全面推進深化改革的各種立法實踐中抽象出試驗性立法這一概念進行理論探討。通過觀察司法體制改革試點工作、自由貿易試驗區先行先試立法、刑事案件速裁程序試點工作等法律現象，能夠找出它們共同的特征，即在確定了改革的大方向——立什么、改什么后，對于怎么立、怎么改的問題確立試驗目標，授權試驗主體在特定地域、特定期間進行相關探索試驗，積累經驗，力圖摸索出在實踐中行之有效的具體改革措施，再推廣經驗，進行全國性立法、修法。我們將這種立法方式稱為試驗性立法。與以上試驗性立法的定義類似，中國臺灣地區學者羅傳賢對所謂實驗性立法所做的定義是:“針對一項手段或目標仍未完全確定的政策性措施，為了在全面實施前掌握其利弊得失及發展潛能，而就特定人或地區，在一定期間內試行，就此提供必要的法律規定。”［3］由于目前對試驗性立法或實驗性立法的探討都是學理上的，所以不同學者對其概念的稱謂有所不同，但對概念所做的定義基本相近。總之，試驗性立法就是“加強頂層設計和摸著石頭過河相結合”［4］，這是探索、測試改革具體方案的重要法治途徑之一。

二、試驗性立法的類型

按照參與主體不同，試驗性立法主要分為以下三種類型。

第一，授權行政機關暫行立法。“授權立法是將立法權授予一定主體，使其可以在立法領域做本來無權去做的事情”。“授權立法有自主性的、試驗性的、補充性的和執行性的授權立法之分。”［5］310－311本文研究的是試驗性的授權立法，這種立法的特征之一就是法律法規中往往帶有“暫行”“試行”字樣。“試驗性授權立法，意味著授權主體根據授權所進行的立法，是為后來更高規格的立法進行探索和準備。”［5］310行政機關代表國家依法行使權力，是組織和管理國家內政、外交等方面行政事務的國家機關，在其工作領域內制定試行法、暫行法具有一定的優勢和便利。《立法法》第9條規定了全國人大及其常委會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對某些事項先行制定行政法規;第11條規定，授權立法事項經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律，法律制定后，相應立法事項的授權終止。授權國務院進行經濟體制改革方面的試驗性立法源自改革開放初期。早在1985年4月10日，第六屆全國人大第三次會議決定，授權國務院在有關經濟體制改革和對外開放方面的問題上，必要時可以制定暫行規定或條例。此后，授權行政機關進行試驗性立法一直比較頻繁，此類授權立法包括最新的2013年8月30日第十二屆全國人大常委會第四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。

第二，授權司法機關試點探索立法。司法機關的工作具有相當的專業性，一些司法實踐中出現的問題，可能立法機關不能夠完全了解和掌握。將一些實踐性、專業性很強的立法項目授權給司法機關進行試驗性立法，能夠使立法工作面向實踐，避免“空對空”，從而有效提高立法效率和立法的準確性。與授權行政機關暫行立法已經有三十余年經驗不同，授權司法機關試點探索立法是十八大后的新生事物。這主要表現在兩個方面:其一，司法改革試點。2013年11月，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對深化司法體制改革做出全面部署，2014年6月中央全面深化改革領導小組審議通過了《關于深化司法體制和社會體制改革的意見及貫徹實施分工方案》《關于司法體制改革試點若干問題的框架意見》和《上海市司法改革試點工作方案》，設立上海、廣東、吉林、湖北、海南、青海六個司法改革試點地區，探索積累司法改革經驗。其二，刑事案件速裁程序試點工作。2014年6月23日，最高人民法院院長周強在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上做了《對〈關于授權在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定〉的說明》，說明了試點的必要性、試點的主要內容(案件范圍、簡化細化相關訴訟程序、試點地區、試行期限) ; 6月26日，全國人大法律委員會做出了《關于〈關于授權在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定〉(草案)審議結果的報告》、提出了修改意見，6月27日會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，從公布之日起施行該決定，18個地區以兩年為期開展刑事案件速裁程序試點工作。

第三，地方先行先試立法。“地方立法，是指特定的地方國家政權機關，依法制定和變動效力不超出本行政區域范圍的規范性法律文件的總稱。”［5］277地方立法亦可分為自主性的、試驗性的、補充性的和執行性的地方立法。本文研究的是試驗性的地方立法，即地方先行先試立法。地方先行先試立法伴隨著整個改革開放的進程，改革開放的基本經驗之一就是通過地方先行先試，帶動全國制度創新。1980年以來，中國先后建立深圳、珠海、汕頭、廈門、海南經濟特區，作為經濟體制改革的“排頭兵”，經濟特區所在省及經濟特區被陸續授權進行地方立法，其中相當一部分立法屬于試驗性立法，是對改革具體方式的地方探索。以深圳特區為例，1993年《深圳經濟特區有限責任公司條例》和《深圳經濟特區股份有限公司條例》、1995年《深圳經濟特區律師條例》、1995年《深圳經濟特區公民無償獻血及血液管理條例》等均是首開先河，為相應的全國性立法——1994年《中華人民共和國城市房地產管理法》、1996年《中華人民共和國律師法》、1997年《中華人民共和國獻血法》等積累經驗。隨著改革的不斷深化，2013年9月上海自由貿易試驗區成立，2014年12月國務院又批準了廣東、福建、天津為自由貿易試驗區，自由貿易試驗區采用地方立法的方式，先行積累擴大開放、深化改革的經驗。截至目前，自由貿易試驗區已經有地方性法規5個、地方政府規章9個、地方規范性文件285個，并且正在作為駛入改革“深水區”的“領航船”，進一步進行改革探索。除了自由貿易試驗區先行先試立法外，2015年3月第十二屆全國人大第三次會議審議并通過了立法法修正案，賦予設區的市立法權。修正后的立法法擴大了立法主體的范圍，有地方立法權的市從49個增加到284個，新增的有立法權的市紛紛積極展開地方立法工作，未來一部分全國性立法可能會對比、吸收相關地方的立法經驗。

三、試驗性立法的過程

試驗性立法的過程依次為確立試驗目的、限定試驗范圍和時間、提出試驗內容進行試驗、試驗后反饋和評估、推廣經驗正式立法。迄今為止，中國試驗性立法工作有法律性質文件明確規定、設計過程比較完備的是2014年6月開始的刑事案件速裁程序試點工作。本文將主要以此為例來說明試驗性立法的過程。

首先，授權試驗。在授權試驗的同時要確立試驗目的，限定試驗范圍和時間。試驗目的是進行試驗性立法的前提，試驗性立法活動的設計以試驗目的為依據，試驗目的貫穿試驗性立法過程的始終。試驗范圍包括試驗主體的范圍和試驗事項的范圍兩種。中國現有試驗性立法的目的，從宏觀來講都是為了探索改革的具體方法;宏觀試驗目的來自政策，從政策到試驗的合法性，以及從政策落地到成為針對具體問題的試驗性立法之間的連接則是由全國人大或其常委會授權試驗主體進行相關試驗性立法。例如，《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》開宗明義，實驗的目的是“為進一步完善刑事訴訟程序、合理配置司法資源，提高審理刑事案件的質量與效率，維護當事人權利”;限定的試驗主體范圍是“授權最高人民法院、最高人民檢察院在北京、天津、上海、重慶、沈陽、大連、南京、杭州、福州、廈門、濟南、青島、鄭州、武漢、長沙、廣州、深圳、西安開展刑事案件速裁程序試點工作”;限定的試驗事項是“對事實清楚，證據充分，被告人自愿認罪，當事人對適用法律沒有爭議的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節較輕，依法可能判處一年以下有期徒刑的”;對試驗時間的限定是“試點期限為兩年”［6］。

其次，提出具體試驗方案進行試驗。具體試驗方案是由承擔試驗的主體依據其專業技能提出的。例如，在第十二屆人大第九次會議上，最高人民法院院長周強代表最高人民法院、并受最高人民檢察院委托，在《對〈全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定(草案)〉的說明》中闡述了簡化細化相關訴訟程序的具體試驗方案，包括“進一步簡化庭審程序的相關辦法”“增加不公開審理情形”“在法院和看守所建立法律援助值班律師制度”等［7］。

再次，試驗后反饋和評估。既然是試驗，就可以預設存在試驗成功和試驗失敗兩種可能，而如何判斷試驗的效果則應當由試驗主體向權力機關反饋，并由權力機關批準或指定的機構進行科學的評估。仍以刑事案件速裁程序試點工作為例，在立法效果反饋方面，《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》規定:“試點進行中，最高人民法院、最高人民檢察院應當就試點情況向全國人民代表大會常務委員會做出中期報告”［6］。在評估方面，《對〈全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定(草案)〉的說明》中規定:“對刑事案件速裁程序試點工作將由最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部門、司法部門等部門及時進行評估”［7］。

最后，推廣經驗正式立法。在試點期滿后，經過評估，如果試驗性立法取得了成功，就可以“以點帶面”，推廣試點經驗，進行相應的全國性立法或者法律修改;如果試驗失敗，則恢復施行有關法律的規定。《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》規定:“試點期滿后，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律;對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。”［6］

以上是試驗性立法的完備程序。但是，由于試驗性立法的研究工作剛剛起步，立法法對其尚未有明確規定，所以實踐中一些試驗性立法的程序尚不完備，需要立法工作者和學者共同努力，使試驗性立法的程序逐步規范化。

四、試驗性立法的本質

第一，探索型立法。探索型立法是指已經確立了立法的大方向，但是對于具體應當如何立法的問題則是通過試驗、比較的方式進行探索，擇優制定法律。與之相對的是，改革開放前期中國的試驗性立法多屬測試型立法，即全國性法律已經制定出來后，通過“暫行”或“試行”的方式測試立法效果，經過反饋或調整后，再通過正式法律或予以廢止。例如，1982年3月8日第五屆全國人大常委會第二十二次會議通過《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》，試行數年，直到1991年4 月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議才通過正式的《中華人民共和國民事訴訟法》。而在十八大后，試驗性立法的類型發生了轉變，目前包括司法體制改革試點工作、自由貿易試驗區先行先試立法在內的多項試驗性立法工作均以探索型立法為主。探索型試驗立法與測試型試驗立法的區別在于:測試型試驗立法在試驗開始之時即已經確定了試驗內容，而且試驗內容往往僅有一套方案，試驗的目的是試行該套方案，以測試該套方案在實踐中是否可行，試驗結果只有可行或者不可行兩種可能;而探索型試驗立法往往在確立實驗目的后，授權不止一個試驗主體，即多個試點來測試一套方案，甚至讓多個試驗主體自主提出多套方案進行立法試驗，同一套方案由不同試點進行對比檢驗或者是授權不同試點各自提出立法方案進行試驗，試驗內容是開放性的，最后由權力機關比較立法效果，擇優選取。由此可見，十八大后以探索型為主的試驗性立法較之于改革開放前期以測試型立法為主的試驗性立法更具有科學性，是立法技術上的重大創新。

第二，根據實證經驗立法。試驗性立法的重要特征之一就是根據試驗的反饋結果來調整進行下一步的正式立法，這意味著試驗性立法工作是建立在實證經驗基礎之上的。試驗性立法的實證經驗有兩個來源。其一是黨長期執政的經驗。毛澤東思想和鄧小平理論中的很多提法都揭示出試點工作的本質與精髓［8］。改革開放之初鄧小平同志就指出:“在全國的統一方案拿出來以前，可以先從局部做起，從一個地區、一個行業做起，逐步推開。中央各部門要允許和鼓勵他們進行試驗。試驗中會出現各種矛盾，我們要及時發現和克服這些矛盾。這樣我們才能進步得比較快。”［9］在改革開放過程中，試點也成為各級黨委政府開展工作、尋求突破的手段，試點方法是黨長期執政過程中通過實踐摸索出的成功經驗。其二是試驗性立法的實際效果。實踐出真知，以立法效果的實證資料來決定如何立法符合科學立法原則。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出:“堅持正確處理改革發展穩定關系，膽子要大，步子要穩，加強頂層設計和摸著石頭過河相結合，整體推進和重點突破相促進，提高改革決策科學性，廣泛凝聚共識，形成改革合力。”［4］試驗性立法的突出優勢即是將頂層設計與“摸著石頭過河”相結合，根據實際發生的試驗效果來決定如何立法。

第三，央地互動立法。試驗性立法往往伴隨著授權立法，即由全國人大或其常委會授權給特定主體進行試點立法，被授權的主體一般是地方人大、地方政府或地方司法機關。這就意味著中央和地方互動合作來完成試驗性立法工作。“任何領導人員，凡不從下級個別單位的個別人員、個別事件取得具體經驗者，必不能向一切單位做普遍的指導。”［10］中央立法和地方立法既各有優勢，也各有劣勢。中央立法的優勢在于著眼全國、統籌全局、法制統一，劣勢在于可能不完全了解基層情況，特別是各地經濟發展差距較大，同一部法律在執行過程中，在各地可能會遇到不同的問題，而中央往往缺乏第一手的立法效果資料。地方立法的優勢在于能夠根據本地情況因地制宜立法，并且由于地域范圍小，比較容易反饋立法效果。試驗性立法將中央立法與地方立法優勢互補，由地方試點進行立法試驗、反饋立法效果，由中央對比各個試點的立法效果，針對立法實踐中的問題調整立法，統籌全局制定全國性法律。這一立法方法是具有中國特色的立法方法的創新。

第四，立法過程延長現象。試驗性立法是在正常的立法程序之前加入了一個完整的試驗性立法程序，客觀上延長了正常的立法過程。正常的立法過程是“提出法案——審議法案——表決和通過法案——公布法律”，而采用試驗性立法制定全國性法律的過程則是“授權試驗——進行試驗——試驗后反饋和評估——提出法案——審議法案——表決和通過法案——公布法律”。立法過程延長直接帶來的問題就是試驗性立法工作的合法性或者依據問題，對此，需要由法律來規定試驗性立法的授權機關、授權程序、授權主體限制、試驗程序、試驗事項范圍限制等一系列事項。目前，部分立法實踐工作已經發生了立法過程延長，但是立法法尚無針對這一立法現象的規定。

結語

試驗性立法是當前中國立法學研究的前沿問題之一，具有實踐價值和前瞻性。同時，試驗性立法對中國法治進程還具有多重意義。首先，試驗性立法是用法治的方式實現改革。試驗性立法是進行全國性立法的準備工作，全面依法治國要求用立法或法律修改的方式進行改革，試驗性立法是依法治國過程中的重要一環。其次，試驗性立法是在穩定中實現改革。全國性立法或修法的影響范圍廣，以地方試點進行試驗性立法為突破口，反饋立法效果，適時調整立法，能夠有效地降低全國性立法的風險。再次，試驗性立法體現了科學立法原則。作為根據實證經驗進行的探索型立法，試驗性立法是中國立法實踐工作中科學立法原則的經典范例。最后，試驗性立法有力地推動了立法體制創新。延長立法過程，進行央地互動立法，是突破傳統立法體制不足之處的一項創舉。試驗性立法的研究剛剛起步，相關問題，如試驗的有效性應當如何控制、試驗性立法中效率與公正的關系、立法后評估的重要性、試驗性立法入法等一系列問題還有待于學界展開進一步的深入研究。

參考文獻:

［1］中共中央文獻研究室．習近平關于全面依法治國論述摘編［M］．北京:中央文獻出版社，2015: 45．

［2］巴比艾．社會研究方法［M］．邱澤奇，譯．北京:華夏出版社，2009: 44－45．

［3］羅傳賢．立法程序與技術［M］．臺北:五南圖書出版有限公司，2008: 340．

［4］中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定［M］．北京:人民出版社，2013: 7．

［5］周旺生．立法學［M］．北京:法律出版社，2009．

［6］全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定［J］．全國人民代表大會常務委員會公報，2014，( 4) : 408．

［7］對《關于授權在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定(草案)》的說明［J］．全國人民代表大會常務委員會公報，2014，( 4) : 408－409．

［8］劉風景．論司法體制改革的“試點”方法［J］．東方法學，2015，( 3) : 116．

［9］鄧小平文選:第2卷［M］．北京:人民出版社，1994: 341．

［10］毛澤東文集:第7卷［M］．北京:人民出版社，1999: 349．

［責任編輯:朱磊］

·經濟學理論與思潮新探索·

作者簡介:李丹陽( 1983—)，女，博士研究生，從事法理學、立法學研究。

收稿日期:2015－11－20

中圖分類號:D901

文獻標志碼:A

文章編號:1002－462X( 2016)02－0072－05