“通道費”問題類型化解決的可行性

楊莉萍

“通道費”問題類型化解決的可行性

楊莉萍

通道費問題產(chǎn)生的基礎(chǔ)是合同，通道費法律關(guān)系具有多元性。這決定了通道費問題的解決，不能只依賴于單一的某一法律視角進行分析，需要針對收取通道費的不同行為進行相應(yīng)的法律歸類，建立解決通道費問題類型化處理的分析思路。

通道費；類型化分析；商品流通法；反不正當競爭法（送審稿）

在我國，通道費問題由來已久，圍繞這個問題所展開的探討如火如荼，且熱度一直不減。歸納而言，理論界關(guān)于通道費的探討主要集中于經(jīng)濟學和法學兩個領(lǐng)域。經(jīng)濟學分析的目的主要在于對客觀經(jīng)濟現(xiàn)象存在的合理解釋，其通常不進行傾向性價值判斷，這個視角分析的主要內(nèi)容和結(jié)論在于“通道費”產(chǎn)生的原因、市場特性、商業(yè)模式等方面。與此不同，法學分析則建立在對通道費關(guān)系價值判斷的基礎(chǔ)之上，論證的中心集中體現(xiàn)在通道費關(guān)系的失衡及如何進行合理的權(quán)義配置上。

經(jīng)濟學分析表明，通道費問題產(chǎn)生于零供之間存在依賴關(guān)系，在法律上這種關(guān)系是權(quán)義失衡的關(guān)系。《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》將這種基于依賴關(guān)系而產(chǎn)生的失衡描述為“濫用優(yōu)勢地位”。這種定位似乎為法學研究者提供了一條通向有效解決通道費問題的便捷路徑：將通道費的問題歸屬到濫用市場支配地位行為中。所以資料顯示，以往的法學研究大都因循此路。然而，反壟斷法運行近八年時間，通道費問題并沒有因此而得到卓有成效的解決。當下，制定《商品流通法》和修訂《反不正當競爭法》似乎又使我們看到一種新的解題思路。兩者都規(guī)定了規(guī)制的基本條件——相對優(yōu)勢地位和法律責任。時值兩部規(guī)范性文件都處于“征求意見稿”的階段，實有必要通過梳理兩者的關(guān)系為妥善解決通道費問題提供合理的制度指向。

通道費關(guān)系的基礎(chǔ)是合同，關(guān)系的失衡體現(xiàn)在價格名目或費用額度的交付上，關(guān)系的特點是一方具有優(yōu)勢地位。這提示我們，通道費法律問題的解決不能僅僅從一個部門法出發(fā)，單行的《商品流通法》或《反不正當競爭法》均不可能完成如此復(fù)雜調(diào)整任務(wù)。由此，本文認為通道費問題的有效解決需要一種類型化處理的多元視角。

一、《商品流通法》和《反不正當競爭法》解決通道費問題的有限性

在規(guī)制通道費的問題上，《商品流通法》和《反不正當競爭法》以相對優(yōu)勢地位的新視角來看待這一問題。但是，不論從法律屬性還是前提的可適用性上看，都存在一定的局限性。

從法律屬性上看，《商品流通法》是促進商品流通的基本法，其所要解決的問題包括流通設(shè)施、流通安全、流通秩序、流通監(jiān)管、流通促進等多方面，涉及的內(nèi)容也遠遠超過零供關(guān)系這一單一問題。這一定位決定了其生效后將是商品流通領(lǐng)域現(xiàn)有各項法規(guī)和規(guī)章的上位法，具有高度的指導(dǎo)性和統(tǒng)率性。另從其所調(diào)整的內(nèi)容上看，該法涵蓋了商品流通各領(lǐng)域、主體、業(yè)態(tài)，確立流通流域，既包括實體的流通，也包括虛擬的流通環(huán)節(jié)；既包括流通主體的準入制度，也包括商品采購、儲存、運輸、銷售、支付、結(jié)算、追溯、應(yīng)急及相關(guān)服務(wù)等各流通環(huán)節(jié)；既涉及一般流通主體，也關(guān)注特殊主體如大型零售商。廣泛覆蓋的內(nèi)容使得零售商和供應(yīng)商公平交易問題只是其中的一個“微觀粒子”——只有4條（從第41條至44條）。如果從解決通道費的視角審視這四個條款，有緊密關(guān)聯(lián)的只有兩條，即第41、42條。

與《商品流通法》未明確“通道費”的行為類型有所不同的是，《<反不正當競爭法>送審稿》規(guī)定了四種行為：限定交易相對方的交易對象、限定交易商品、限定交易條件、濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟利益。應(yīng)該說，它是《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》主要內(nèi)容的高度抽象。既然是高度抽象，就會存在遺漏。那么，未被規(guī)定的行為如何處理？《<反不正當競爭法>送審稿》提供了兩種解決機制。首先是轉(zhuǎn)致機制。其第3條規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，相關(guān)部門也可以依照其規(guī)定進行監(jiān)督檢查。”即如果其他法律制度有交叉性的規(guī)定的，從他法。就通道費問題而言，可由此引向其他法律進行規(guī)制，如價格法。其次是兜底性條款。其第14條規(guī)定了“經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為。前款規(guī)定的其他不正當競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認定。”它確立了另一種本法擴張調(diào)整的功能——通過被授權(quán)部門的認定確定新型的不正當競爭行為。這兩種機制確立反不正當競爭法解決通道費問題的核心地位。

由此可以梳理出解決“通道費”問題上兩法的基本關(guān)系：《商品流通法》是確立流通秩序的基本法，《反不正當競爭法》是規(guī)制流通關(guān)系的特別法。通道費問題的核心是對花樣繁多的費用名目如何識別“廬山真面目”，即剝開現(xiàn)象深入到具體行為的內(nèi)部來把握行為的性質(zhì)，而不是提供原則性指導(dǎo)。《商品流通法》作為基本法所具有的原則性決定了其并不足以為通道費問題提供具體的解決方案。《反不正當競爭法》雖然對部分行為類型及其法律責任有具體的規(guī)定，然而只能解決特定類型的通道費問題，并不能解決具有市場支配地位或者不具有市場力量的通道問題，因此也具有一定的局限性。

二、通道費問題類型化分析的基礎(chǔ)

作為一種思維方式，類型化分析被廣泛地運用于法學研究，以詳細描述某些形態(tài)的法律關(guān)系，特別是主觀權(quán)利以及契約之債之關(guān)系的法律特征。類型化分析的意義在于構(gòu)建一種客觀解釋原則，使主體能夠依照“經(jīng)驗型的經(jīng)常類型”在現(xiàn)實中不自覺地加以運用，從而為司法實踐提供一定的理論指導(dǎo)。從通道費的產(chǎn)生機理及表現(xiàn)形式來看，對其進行類型化分析有堅實的經(jīng)濟和法律基礎(chǔ)。

（一）通道費作用的兩面性

研究通道費問題不能僅從供應(yīng)商的角度出發(fā)，得出零售商濫用市場勢力的消極后果。收取通道費已經(jīng)成為零售企業(yè)一種新的商業(yè)模式，即伴隨著傳統(tǒng)購銷差價盈利模式的萎縮而由零售商開發(fā)的一種新盈利模式。正如有學者認為的，“通道費或是購銷差價的一個變種，或是享用交易平臺服務(wù)的費用（包括場地租金、宣傳費用，或是促銷費用等），大多數(shù)具有合理性”。因為零售商的交易平臺對于促進供應(yīng)商打造優(yōu)勢品牌具有積極意義。當然這并不意味著通道費的收取都是合理的，在違反契約自由、濫用市場支配地位（或優(yōu)勢地位）的情況下，通道費的收取會損害供應(yīng)商公平的交易。若“任憑市場交易中處于優(yōu)勢地位的一方濫用其優(yōu)勢地位，干擾和破壞市場的正常競爭秩序，公平自愿的交易原則將無法實現(xiàn)”。在商業(yè)關(guān)系中，通道費影響的兩面性是類型化處理該問題的基本條件。

（二）通道費法律性質(zhì)的雙重性

通道費商業(yè)影響的兩面性也使得其在法律上具有合法與違法的雙重性。通道費形式多樣，名目繁多，實踐中大概存在20多種通道費形式。然而，在法律上有明確規(guī)定的只有一種，即促銷服務(wù)費。按照《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》的規(guī)定，促銷服務(wù)費是指：“依照合同約定，為促進特定供應(yīng)商特定品牌貨特定品種商品的銷售，零售商以提供印刷海報、開展促銷活動、廣告宣傳等相應(yīng)服務(wù)為條件，向供應(yīng)商收取的費用。”但在實踐中收取的費用已大大超過促銷服務(wù)費的范疇。一般而言，可以將收取的不屬于促銷服務(wù)費的費用分為三類：一是進場費，包括新增商品進場費用、新增門店進場費、上架費、年節(jié)費、毛利補差等。二是返利費，包括月返利費和年返利費等，即雙方按照商品銷售額，以月或年為單位，按照一定比例收取的費用。三是合同之外的其他費用，如條碼費、端頭費，促銷活動中的條幅、花籃、空飄燈箱、DM特別廣告、人員管理等隱形費用。不論是法律明確規(guī)定的費用還是其他的費用都是以合同形式確立的，似乎費用的收取建立在當事人的真實意愿的基礎(chǔ)上，但由于大型零售商所擁有的規(guī)模性銷售渠道，有關(guān)費用是否繳納并不都能反映供應(yīng)商一方的真實意思。所以，對名目繁多的費用需要分析哪些屬于合理的合同對價，哪些屬于利用合同掩蓋違法的目的。對于收取的超過實際成本的促銷費或者未提供促銷服務(wù)而以各種名義收取的費用等已經(jīng)超出合同法的范疇，涉嫌侵害交易對方的經(jīng)營自主權(quán)和損害市場競爭秩序。

（三）通道費法律關(guān)系的多重性

通道費合同（或條款）涉及的法律關(guān)系具有多重性。除合同關(guān)系外，零售商基于依賴關(guān)系可能濫用市場力量，侵害競爭對手的利益。正如學者所言，在較高比例的產(chǎn)品銷售上排斥其他競爭對手，或者眾多的制造商被排斥在零售渠道之外，以及占有某產(chǎn)品較大市場份額的制造商被排斥在零售渠道之外的現(xiàn)象存在時，可以認定損害競爭的情況出現(xiàn)。如零售商以通道費為手段將獲取交易機會的競爭中心偏離于產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平，導(dǎo)向單純進行財力的比較，這應(yīng)當構(gòu)成不正當競爭。再如，在零售商具有市場支配地位的情況下，收取通道費而不提供任何服務(wù)，應(yīng)涉嫌違反反壟斷法。此外，零售商如果以虛假或使人誤解的方式誘導(dǎo)供應(yīng)商繳納通道費的行為亦可以被認定為價格違法行為，適用價格法予以解決。

總之，形式多樣的通道費具有積極作用和消極作用，這種兩面性決定了其法律性質(zhì)的雙重性。在消極作用的前提下，行為所指向的法律不是單一的。由此，需要明晰何種情況下應(yīng)歸屬何種法律來調(diào)整。

三、通道費問題類型化解決方法的構(gòu)建

目前，對通道費糾紛案件的處理主要是通過行政渠道。為防止行政權(quán)力的濫用，行政機關(guān)的行為必須以法律為依據(jù)，否則無效并應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。由上述通道費的三個特性可知，其所涉及的法律主要有 《合同法》《價格法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，以及正在制定的《商品流通法》等法律法規(guī)和規(guī)章。在多重法律關(guān)系的情況下，需要依據(jù)不同類型通道費問題的具體情況來確定其所適用的法律。

（一）具有市場支配地位或相對優(yōu)勢地位情況下的分類處理

1.如果經(jīng)營者具有市場支配地位，優(yōu)先適用《反壟斷法》。反壟斷法理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業(yè)憑借其市場力量，非常可能向市場提供比其實際可能生產(chǎn)的數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而與此相適應(yīng)，索要與其生產(chǎn)成本相比不合理的高價。不公平高價是具有市場支配地位的經(jīng)營者在一定時期內(nèi)以超出正常競爭環(huán)境中的市場價格銷售產(chǎn)品或服務(wù)的行為。禁止這種行為的根據(jù)是，企業(yè)濫用其市場支配地位“收獲了商業(yè)利益，而如果存在正常的和充分的有效競爭，就不會得到該收益”。我國《反壟斷法》第17條明確禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。就通道費而言，具有支配地位的零售企業(yè)可以收取與提供平臺服務(wù)直接相關(guān)的合理通道費，但如果濫用市場支配地位收取超出正常市場價格的通道費則屬于不公平高價行為。《反價格壟斷規(guī)定》確立了通過產(chǎn)品的成本/價格分析來評估價格是否不公平的方法①按照該規(guī)定第11條：（1）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價格；（2）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格。，即估算零售商收取的服務(wù)費用是否明顯高于其他經(jīng)營者同類服務(wù)的價格或通過對實際收取的通道費價格與實際發(fā)生的成本之差進行比較，如果這一比例超出正常的幅度，可以認定價格不公平。此外，相關(guān)案件已經(jīng)確定了“不應(yīng)當收費而收費”屬于不公平高價②參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2015〕1號。。由此，如實踐中由供應(yīng)商自行提供更換條碼而零售商收取條碼費，或者零售商收取促銷費而沒有進行相關(guān)促銷宣傳等行為，可以按照不公平高價來認定。

2.如果經(jīng)營者不具有市場支配地位但具有相對優(yōu)勢地位，按照不正當競爭行為來認定。相對優(yōu)勢地位來源于資源控制能力的不平等，地位的不同源于占有資源的能力不同。具有決定市場地位的資源分為工具性資源和目的性資源。工具性資源屬于高流動性的資源如金錢；目的性資源屬于低流動性的資源，如商譽③政治學家研究權(quán)力有多種角度，其中對資源控制能力是一個角度。有學者進一步將資源分為低流動性的資源，如宗教信仰、政治團體；高流動性的資源如個人的時間、金錢。參見丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，中國社會科學出版社2001年版，第155-158頁。。由于工具性資源的可轉(zhuǎn)化性，對工具性資源占有和運用的能力便形成了差異，由此主體間產(chǎn)生了不平等關(guān)系。較多地占有工具性資源的社會主體處于相對優(yōu)勢地位。《<反不正當競爭法>送審稿》關(guān)于通道費的規(guī)制將糾正對以往通道費問題按照商業(yè)賄賂 （包括索賄）處理的不適應(yīng)，使之成為一種獨立的行為類型④如重慶市工商局認定華潤廣安公司重慶市20多家終端銷售商簽訂合作協(xié)議，通過給付進場費、開瓶費、附贈現(xiàn)金或物品等手段銷售雪花、藍劍啤酒的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。。

3.具有相對優(yōu)勢地位，但不屬于上述行為的，《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》處理。《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》第6、第7條規(guī)定了一些特殊的不公平交易行為：拒絕交易、強迫下架、額外損耗、不合理返利等。這些行為具有補充調(diào)整的功能。

然而，作為標準的市場優(yōu)勢地位該如何把握？盡管《<反不正當競爭法>送審稿》界定了相對優(yōu)勢地位，但作為法律適用的標準僅有概念是不夠的，對此還需要進一步細化。目前，可以通過定量和定性兩種方法予以確定。關(guān)于定量方法，歐盟《關(guān)于縱向限制的指南》中確立的市場優(yōu)勢地位標準為市場份額達到30%，此方法值得借鑒。關(guān)于定性方法，主要是考察依賴性和選擇性。依賴性的判斷基礎(chǔ)是交易的長期性和交易主體的有限性。如果一方交易主體長期依賴下游零售商的銷售渠道進行交易，盡管下游零售商不能達到市場支配地位的程度，仍可以認定對其具有依賴性。選擇性是指可期待的轉(zhuǎn)向其他交易渠道的足夠可能性。“足夠可能性”可以從經(jīng)營者是否能獲得同樣的經(jīng)濟利益來判斷。換言之，就是從經(jīng)濟利益的角度來考察，選擇新的交易對方在獲得經(jīng)濟利益上是否具有等價性。

（二）不具有市場力量情況下的分類解決

1.收取的費用超過合同約定的價款結(jié)算或存在誤導(dǎo)性價格的，按照價格欺詐行為或變相提價或壓價的不正當價格行為來認定。價格欺詐行為是經(jīng)營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導(dǎo)消費者或其他經(jīng)營者與其進行交易的行為。如《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》中規(guī)定：收購、銷售商品和提供服務(wù)前有價格承諾，不履行或者不完全履行的。變相提價或壓價是經(jīng)營者采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務(wù)，變相提高或者壓低價格的行為。如抬高等級銷售商品或者收取費用的；降低質(zhì)量的；短尺少稱，減少數(shù)量的。一些地方性法規(guī)中，規(guī)定了更細致的變相漲價或變相降價的行為，值得借鑒。如《杭州市市場調(diào)節(jié)價格監(jiān)督管理辦法》第17條的規(guī)定：降低服務(wù)標準，減少服務(wù)內(nèi)容；壓低等級收購商品，按低價結(jié)算。總之，以價格違法行為來規(guī)制通道費問題，其關(guān)注點不在于市場力量，而在于經(jīng)營者以不正當價格來實施侵害交易對方的利益。

2.合理的通道費依合同自治原則。何為“合理的”通道費？可以采取反推的方法，即在上述不同法律視角分析過濾后，無法認定行為違法的情況下，推定為“合理的”。事實上，也存在一些通道費的收取是合理合法的。現(xiàn)代商業(yè)模式中，零售商提供渠道和平臺服務(wù)，供應(yīng)商支付對價享受服務(wù)是市場環(huán)境中買賣雙方互利共贏的需求。通道費的收取建立在雙方合同契約的基礎(chǔ)之上，具有合理性。正所謂“契約自由的基礎(chǔ)，系人之私的自由意思，透過經(jīng)濟自由競爭之等價交換觀念而存在者也”。“私法自治，約定優(yōu)先。”只有當事人的約定損害國家或社會公共利益時，國家才需要進行適度的干預(yù)。因此，對于合理的通道費應(yīng)當尊重當事人意思自治，排除國家公權(quán)力的干預(yù)，由當事人以合同自行處理允許零售商收取合理的通道費對供應(yīng)商打造優(yōu)勢品牌、進入優(yōu)秀商店具有促進作用。如果蒙牛、寶潔等大品牌進家樂福、沃爾瑪肯定要交相當數(shù)額的通道費，而進一家小食品店通常不需要交任何通道費。但事實上，蒙牛、寶潔等大品牌對小食品店不感興趣，因為對方銷售渠道小、實力太弱。

總而言之，基于合同的基礎(chǔ)性及合同法律關(guān)系指向的多元性，通道費問題的解決，必須建立類型化的分析的視角和思路。固守某一法律的狹隘立場，不能反映通道費問題的全貌，需要打破傳統(tǒng)的、單一化的分析思路，以更開放的視角來認識和解決通道費問題。只有如此，才能準確把握通道費問題的實質(zhì)，提高規(guī)制通道費問題的制度效率。

［1］徐子良.大型零售商與供貨商糾紛之反壟斷法解讀［J］.法律適用，2011，（7）.

［2］卡爾·拉倫次.法學方法論［M］.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

［3］李飛，胡賽全，詹正茂.零售通道費形成機理-基于中國市場情境的多業(yè)態(tài)、多案例研究［J］.中國工業(yè)經(jīng)濟，2013，（3）.

［4］王為農(nóng)，許小凡.大型零售企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位的反壟斷規(guī)制問題研究——基于雙邊市場理論的視角［J］.浙江大學學報（人文社會科學版），2011，（5）.

［5］岳中剛.基于零售商主導(dǎo)的縱向約束研究述評［J］.產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟研究，2008，（1）.

［6］焦洪昌.憲法制度與法制政府［M］.北京：北京大學出版社，2008.

［7］王曉曄.歐共體競爭法［M］.北京：中國法制出版社2001.

［8］王黎明，沈君.反壟斷：從國別走向世界［M］.濟南：山東人民出版社，2007.

［9］胡學慶.通道費的界定、合理性及利弊分析［J］.上海經(jīng)濟研究，2008，（8）.

［10］林誠二.民法理論問題與問題研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.

［責任編輯：索原］

楊莉萍，河南工業(yè)大學法學院講師，法學博士，河南鄭州450001

DF0

A

1004-4434（2016）07-0096-04