網絡空間的國際法問題

馬新民*

（外交部條法司，北京 100701）

網絡空間的國際法問題

馬新民*

（外交部條法司，北京 100701）

網絡空間的國際法問題是當前國際法和國際關系中的熱門問題。在亞洲—非洲法律協商組織2014年德黑蘭年會上，經中國代表團提議，網絡空間國際法問題被納入亞非法協議程。2015年亞非法協北京年會就“網絡空間的國際法問題”舉行特別會議。本文介紹了網絡空間國際法主要進程的概況，論述了網絡空間國際治理模式、網絡空間國家主權、互聯網自由、武裝沖突法適用和打擊網絡犯罪國際立法等“網絡空間國際法的重要問題”，并且指出了以《聯合國憲章》為基礎的網絡空間國際法發展的基本框架、原則和路徑。

國際法；網絡空間；網絡空間治理

1 網絡空間國際法主要進程概況

1.1 聯合國系統的立法進程

（1）國際電聯倡導發起的信息社會世界峰會進程（WSIS）。2010年聯大通過決議，歡迎國際電信聯盟的倡議，決定舉辦信息社會世界峰會。[1]國際電聯于2003年和2005年分別組織召開峰會，通過了兩份重要的文件，一個是《日內瓦原則宣言》和《行動計劃》，一個是《突尼斯承諾》和《議程》，其中對網絡空間的國際法問題有所涉及，制定了一些重要的政策，比如強調與互聯網有關的公共政策問題的決策權是各國的主權；對于與互聯網有關的國際公共政策問題，各國擁有權利并負有責任。[2]2015年12月14-15日，聯大舉行了WSIS十周年成果審議高級別會議，審議峰會成果落實情況，并就面臨的挑戰和未來的工作等展開討論。會議通過的成果文件涵蓋信息通信技術促進經濟社會發展、彌合數字鴻溝、遵守聯合國憲章和國際法、建立信任措施、完善互聯網國際治理等重要內容，并指定聯合國科學和技術發展委員會主席于2016年7月前在聯合國經社理事會下設立一個專門工作組，進一步研究落實《突尼斯議程》有關加強國際合作的建議。聯合國大會將于2025年對成果文件的落實情況進行審議。

（2）聯大一委下設的聯合國信息安全政府專家組（GGE）。聯大一委自2003年起先后設立了四屆專家組，對信息安全領域面臨的威脅及應對措施進行研究，其中的焦點問題是現行國際法如何適用于網絡空間。2013年的第三屆專家組達成的最后報告，確認國際法特別是《聯合國

憲章》適用網絡空間，并且宣示：國家主權和源自國家主權的國際規范和原則適用于國家進行的信息通信技術活動，以及國家在其領土內對信息通信技術基礎設施的管轄權。第三屆專家組報告的這個結論非常重要。第四屆專家組達成的最后報告進一步充實了網絡主權的原則，實際上就是在確認網絡主權原則和國際法適用網絡空間的原則的基礎上，進一步納入國家主權平等原則、不干涉內政原則、禁止使用武力原則、和平解決國際爭端原則以及對境內網絡設施的管控義務等內容，進一步豐富了網絡主權的概念。[3]今年召開的第70屆聯大協商一致通過了俄羅斯、中國和美國等82個國家共同提出的信息安全決議，授權成立新一屆專家組，繼續討論國際法適用、負責任國家行為規范、規則和原則等問題。

（3）聯合國網絡犯罪問題政府專家組。這個專家組是聯合國經社理事會下屬預防犯罪與刑事司法委員會下面的一個平臺，是2010年根據第十二屆聯合國預防犯罪和刑事司法大會通過的《薩爾瓦多宣言》及相關聯大決議設立的，受權“全面研究網絡犯罪問題”。目前，西方國家特別是歐洲國家一直在推動把歐洲委員會的《布達佩斯網絡犯罪公約》推廣適用于各國，廣大發展中國家包括中俄則堅決反對，認為這個公約不具有普遍性。中國一直主張應在聯合國框架下制定打擊網絡犯罪的國際公約，得到了多數國家的贊同，但遭到歐美國家反對，所以現在談判進程尚未開啟。

（4）國際電信聯盟相關立法進程。2012年，國際電聯在迪拜召開世界電信大會，討論修訂1988年制定的《國際電信條例》。發展中國家希望納入有關互聯網治理和網絡安全等內容，推動各國平等管理互聯網。美國等西方國家則堅決反對國際電聯涉足互聯網治理，不接受任何涉及互聯網的內容納入上述《條例》。最終大會以投票方式通過了新修訂的《條例》，納入網絡安全、寬帶、國際漫游、防止垃圾信息等電信行業發展的新內容。中、俄等89個國際電聯成員國在新《條例》上簽字，但美、英等西方國家拒絕簽字。新修訂的《條例》于2015年1月起在簽字國之間生效。此外，2014年國際電聯釜山年會通過的有關決定，要求國際電聯理事會下設的“互聯網相關國際公共政策工作組”在其召開每次例行會議之前應與多利益相關方舉行磋商會議。

1.2 區域性或專門性國際組織立法進展

（1）上海合作組織成立的國際信息安全專家組。該專家組旨在促進在國際信息安全問題上的共識與合作。今年1月，上合組織成員國聯名向聯大提交了2011年“信息安全國際行為準則”的更新案文，這是中國推動的一個重要的立法活動。

（2）亞非法協網絡空間國際法問題工作組。在2014年亞非法協會議上，中國提出在亞非法協年會中納入一個新的議題，即“網絡空間的國際法問題”。今年在北京舉行的亞非法協年會上，中國召開了一個特別會議，專門就網絡空間的國際法問題進行討論。在中國倡議下，此次會議決定設立“網絡空間國際法”工作組，討論國家主權、和平利用網空、打擊網絡犯罪等國際法問題，體現了中國在設置議題和引導國際立法進程方面的努力。

（3）2015年G20安塔利亞峰會。該峰會首

次將網絡問題納入議題，并在公報中提及反對網絡商業竊密、確認國際法可適用于網絡空間，以及聯合國在網絡規則制定方面的重要作用等重要內容。

此外，紅十字國際委員會、聯合國裁軍研究所等專門性國際機構也在進行關于網絡空間國際法的編纂。

1.3 非政府組織或多利益相關方立法進程

（1）《網絡戰國際法適用的塔林手冊》。《塔林手冊》是2009年北約框架下的培訓和研究機構“網絡防務合作卓越中心”組織了19名專家編寫的。從歷史上看，學者編纂的戰爭法手冊還包括1994年國際人道法研究院制定的《適用于海上武裝沖突的國際法圣雷莫手冊》、2008年哈佛大學“人道主義政策與沖突研究”項目制定的《空戰和導彈戰國際人道法手冊》以及加拿大麥吉爾大學正在編纂的適用于外空的武裝沖突法手冊。學者編纂國際法手冊原則上屬于國際法學界的學說，沒有法律約束力，但是有很強的影響力。《塔林手冊》出臺以后，引起了國際社會的廣泛討論。有觀點認為其夸大了網絡空間武裝沖突的威脅，現在很多網絡空間的攻擊遠未達到武裝沖突的程度，應該更多地討論和平時期的網絡空間的國際法規則問題。在這種輿論的影響下，目前《塔林手冊》專家組正在編纂《塔林手冊》2.0版，也就是和平時期的網絡空間的國際法規則，包括國家主權、國家責任法、國際人權法、和平時期網絡行動等平時法在網空的適用，擬在2016年發布。

（2）其他進程。此外還有幾個非政府或者多利益相關方的網絡立法進程。例如英國發起的“倫敦進程”、巴西的NetMudial進程及我國的“世界互聯網大會”等，均屬于多利益相關方組織模式的進程，包括國家、國際組織、非政府組織和學術團體、公民社會等均受邀參與該進程。

總體看，當前網絡空間國際法編纂機制眾多，缺乏一個有領導力的機制將所有的統一結合起來，對于到底網絡空間國際法應該怎么制定方向也不明確。

2 網絡空間國際法的重要問題

網絡空間的國際法問題是當前國際法和國際關系中的熱門問題。其中，網絡空間國際治理模式、國家在網絡空間的主權和公民的言論自由表達權之間的平衡、現行武裝沖突法適用于國家在網空的武裝沖突行為以及打擊網絡犯罪的國際合作等四個問題是國際社會討論的中心議題。

2.1 以主權國家和聯合國為中心的網空管理模式

網絡空間是自成一類的特殊空間，兼有現實性和虛擬性的雙重特點，并具有主權與公域的雙重屬性。一方面，網空具有公域的屬性，其作為全球信息通道，互聯互通，無法獨立分割，由全球網民共享使用。與外空、公海、南極等其他全球公域不同，網空并不存在一塊固有的網絡疆域，網絡是人造的虛擬空間，是由人類依托網絡設施開展網絡活動并疊加、融合而成。網空的有序運行關系所有國家的利益，任何國家都無法獨自擁有或支配。另一方面，網空也具有主權屬性。國家有權對其領土境內的網絡基礎設施、網絡數據、網絡活動和網絡管理行使主權，也可依據國際法對其領土以外的網絡活動行使司法管轄權。因此，網空的存在和運

作離不開主權國家，網空必須由主權國家與國際社會共同治理。

處理涉及國際社會共同利益的網絡問題，應切實發揮聯合國及其專門機構的作用。聯合國及其專門機構是現有國際治理平臺中的核心，在國際和平與安全和社會治理上發揮著主導作用，在網空的國際治理上，其理應處于中心地位。各國應支持進一步發揮聯合國及其專門機構在網空國際治理方面的主渠道作用，由其統籌不同國家、私營企業、技術社群、公民社會等多利益相關方的利益，協調不同治理平臺和機制之間的職能。近年來，國際社會致力于推動互聯網名稱與數字地址分配機構（ICANN）的國際化，美國政府也于2014年宣布有意移交相關管理權，這是國際社會長期共同努力的階段性成果。聯合國大會2015年12月舉行信息社會世界峰會十年期成果落實審議高級別會議，制定了后續行動計劃。國際互聯網治理體系的改革進入關鍵階段。各方應積極推動聯合國框架下的有關網絡議題取得進展，特別是推動聯大關于信息安全國際行為準則、聯合國信息安全政府專家組、聯合國網絡犯罪問題政府間專家組、信息社會世界峰會進程、國際電信聯盟等有關機制或進程對網絡問題的探討取得積極成果。

2.2 國家在網空的主權和公民言論表達自由之間的平衡

國家主權原則是現代國際關系和國際法的基石，當然適用于網空。2013年，聯合國信息安全政府專家組的報告對于哪些國際規范和原則適用于網絡空間給出了回答，確認國家主權及其衍生的國際準則與原則，適用于國家開展的信息通訊技術相關活動，也適用于各國對本國領土上信息通訊技術基礎設施的司法管轄。2015年，聯合國信息安全政府專家組達成的報告重申并豐富了網絡空間國家主權的內容。上述相關共識是國際社會對主權原則適用于網空問題取得的重要進展。

國家主權原則意味著主權權利和義務的統一。國家主權原則適用于網空，表明國家在網空既享有主權權利，又承擔相應義務。國家在網空的主權權利，在可適用的情形下，應包括但不限于：一是對位于領土內的網絡基礎設施、網絡數據、網絡活動及其管理行使主權權利，二是依據國際法對領土外的網絡活動享有司法管轄權，三是國家在網絡領域受到“武力攻擊”時依據國際法享有自衛權，四是受到網絡攻擊國際不法行為的受害國有權依法采取反措施，五是有權平等參與互聯網治理與國際規則制定。

國家在網空的主權也意味著需履行相應的義務，這些義務包括但不限于：一是尊重他國網絡主權的義務，包括國家不得在其知悉的情況下允許其領土上的網絡基礎設施被用于從事損害他國權利的行為，二是和平利用網空，不得使用武力或武力威脅的義務，三是不得通過網絡手段干涉他國內政，四是國家應依法尊重和保護人權和自由，包括言論和表達自由。

言論和表達自由權是由《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》等國際法律文件所規定的一項基本權利。依據相關國際法，公民在行使這項權利時，既不得侵害國家安全、公共秩序、公共衛生或公共道德等，也不得侵害他人的合法權利和自由，包括他人的隱私權、知識產權等。現行國際法中有關言論自由及其

限制的規定也同樣適用于網空。

因此，國家在網空的主權并不代表國家不承擔任何義務，網絡言論自由表達也并不等于個人的有關言論不受任何限制。網絡言論自由表達的行使，必須嚴格遵循有關國際法和國內法，并且以不損害國家安全、公共秩序等公共利益，以及不影響他人的合法權利為前提。

2.3 現行武裝沖突法適用于國家在網空的武裝沖突行為

網絡空間并不是一個法律真空地帶，現行國際法，包括《聯合國憲章》的有關規定在原則上是應該適用于網絡空間的。這一點，在2013年及2015年聯合國信息安全政府專家組的文件中均得到明確的體現。

近年來，網絡攻擊問題受到國際社會的廣泛關注。一些國家和少數學者夸大和渲染網絡攻擊問題，一概將其定性為網絡戰，并援引《聯合國憲章》所規定的“使用武力或武力威脅”和“武力攻擊”，并主張對之適用訴諸武力法、武裝沖突法和國家責任法。這種片面應對網絡攻擊的“軍事范式”在客觀上加劇了網絡軍備競賽和網絡空間軍事化。

網絡戰是網絡空間國家對抗的最高形式，但并非所有網絡攻擊都涉及國家行為并構成網絡戰，和平時期的網絡安全威脅才是當前的主要挑戰。多數網絡攻擊行為是由個人或其他非國家實體發起的，此種行為一般被認為是網絡犯罪或者是網絡侵權行為，應受到國內刑法或侵權法的規制。即使有些網絡攻擊是由國家發起或者可歸責于國家，但其中絕大部分尚未達到“使用武力或武力威脅”或者“武力攻擊”的程度，屬于低烈度的網絡攻擊，可能僅構成對他國內政的干涉等其他違反國際法的行為，受到攻擊的國家首先應考慮采取反措施、訴諸安理會采取制裁等非武力應對方式，而非動輒使用武力手段；在某些特殊情況下，即使有關網絡攻擊涉嫌構成“使用武力或武力威脅”或者“武力攻擊”，如何認定網絡攻擊構成侵害“國家之領土完整”等問題仍存在很大的不確定性，而且還面臨著網絡攻擊隱蔽性強、溯源難等挑戰。此外，當前國際社會在網絡戰方面仍缺乏相關國家實踐，能否籠統將有關規則適用所謂網絡戰，仍需國際社會謹慎對待和更深入探討。

在網絡空間使用武力問題上，既要研究如何適用現有法，包括訴諸武力法和武裝沖突法，也需要就沒有明確規定的問題制定新的規則。

2.4 打擊網絡犯罪國際合作

網絡犯罪是各國面臨的安全威脅，需要國際社會攜手應對。目前，國際社會缺乏全球統一適用的國際公約。中方注意到秘書處文件提及《布達佩斯網絡犯罪公約》。該公約作為當前最全面的打擊網絡犯罪的多邊法律文書，在區域合作打擊網絡犯罪方面發揮了積極作用，對國內網絡犯罪立法也有一定的借鑒意義。但無可否認的是，公約也存在一些缺點。第一，由于公約主要由西方發達國家制定，廣大發展中國家沒有參與，其關切和要求未得到體現。第二，公約有關可不經領土所屬國同意即可跨境調查取證的規定對國家司法主權構成沖擊，難以為多數國家所接受。第三，公約不能適應網絡犯罪形勢的發展變化，公約制定于2001年，主要針對危害計算機信息系統安全的犯罪，與當前傳統犯罪與網絡技術相互融合、犯罪利益鏈條的形成蔓延不相適應。此外，公約加入程序復雜，開放性不足，

至今只有47個成員國，其中僅有8個為非歐洲委員會成員國。因此，各國應在聯合國框架下談判制定一份全面均衡的打擊網絡國際犯罪的國際公約，既包括懲治網絡國際犯罪的實體規范，也包括國際司法協助等程序性規范。上述布達佩斯公約可作為制定新公約的參考。

3 網絡空間國際法發展的框架與原則

3.1 建立以《聯合國憲章》為基礎的網絡空間法律框架

《聯合國憲章》在國際法規范中具有基礎和優先適用地位，《憲章》規定的國家主權平等原則、不干涉內政原則、禁止使用武力原則、和平解決國際爭端原則等現代國際法基本原則，應當成為構建網絡空間國際法體系的指導性原則。同時，還要考慮網絡空間的特性及其涉及國際社會和全人類的共同利益，發展相關新原則，如可持續利用原則，共同利益原則，共同管理原則等。

3.2 網絡空間法律框架要堅持四個有機結合

一是一般國際法和網絡空間法相結合。現有國際法適用網絡空間。《聯合國憲章》在國際法規范中具有基礎和優先適用地位，《憲章》規定的國家主權平等、不干涉內政、不使用武力、和平解決國際爭端等現代國際法基本原則，應當成為網絡空間國際秩序構建的指導性原則。同時，在網絡空間也出現了很多獨特的、不能在現有法律框架內找到現成答案的問題，有必要專門制定新的法律制度來加以解決。例如，電子商務成為未來經濟發展的重要形式，需要發展與完善調整電子商務的國際法律法規；打擊網絡犯罪和網絡恐怖主義需要建立國際司法合作法律框架等。對于網空法未規定的事項，原則上應適用一般國際法。

二是國際法和國內法相結合。網絡空間存在諸多問題。一方面，多數國家已制定本國國內立法規范和解決突出的網絡問題，如對嚴重危害本國利益的網絡不法行為予以定罪并刑事處罰。另一方面，在各國立法不統一或缺乏立法的情況下，不少國家呼吁加強國際立法以協調各國國內立法或制定統一的國際法。對于網絡空間存在的問題，國際社會需將哪些問題交由國內法或國際法調整，哪些則由二者相互配合、相互補充共同調整和規范，仍需進行研究。

三是平時法和戰時法相結合。不使用武力、和平解決國際爭端是現代國際法的基本原則，也是各國利用網絡空間應當遵循的基本原則。目前，絕大多數網絡行動不是國家行為，而是個人或其他非國家實體實施的網絡犯罪行為或民事侵權行動。因此，國內法和平時法的適用更為重要。同時，絕大多數可規則于國家的網絡行動，不構成國家使用武力、武力攻擊或對和平的威脅，而是和平時期的違反國際法的行為，和平時期的國際法的適用更為重要。過度渲染網絡戰，對網絡武裝沖突法大談特談，在客觀上加劇了網絡空間軍事化和網絡軍備競賽，等于推動網絡空間適用戰時法，這不符合國際現實和實際需要。

四是維護各國國家利益、國際社會共同利益和非國家行為體利益相結合。網絡空間國際法應兼顧保護各國國家利益、國際社會共同利益以及個人、企業等非國家行為體利益。

3.3 網絡空間國際法發展的路徑

外空立法由宣言到框架公約再到具體領域的公約的做法，可為我們網空國際立法提供借鑒。建議采取三步走構建網空基本法律框架：

第一步，制定網絡空間活動的國際法原則宣言，確立網絡活動應遵循的國際法基本原則，為包括國家在內的所有利益攸關方提供重要指引，適用所有網絡領域和網空活動，可考慮該宣言具體包括但不限于以下原則：一般國際法包括《聯合國憲章》適用于網絡空間原則；國家對網絡基礎設施、網絡數據和網絡活動等擁有主權和管轄權原則；和平利用網空和防止網空軍事化原則；促進各國和全人類網絡共同利益原則；網絡國際合作原則；依法保護網絡自由與保護網絡知識產權和隱私權原則；依法保護網絡技術設施、信息和網絡環境等安全原則；依法預防和懲治網絡犯罪原則；網空人人共享普惠原則，特別是發展中國家人民利用和受益網空；治理互聯網的多邊、民主、透明原則；彌合數字鴻溝并確保著眼于全人類的和諧、公正與公平的發展等。

第二步，在“宣言”基礎上，制定“網空憲章”性質的網絡空間活動公約，明確網空領域的國際權利、義務和責任，為未來網絡空間立法發展奠定法律框架。

第三步，在“網空憲章”指導下，充實、細化和發展各領域的原則和制度。如圍繞網絡交通（traffic）秩序、網絡信息資源安全、網絡設施管理和保護、預防和打擊網絡國際犯罪以及網絡責任等問題制定具體規則和制度。

[1] UN Declaration of Principles Building the Information Society: a Global Challenge in the New Millennium [EB/OL]. (2003-12-12) [2016-09-25].http://www.un.org.

[2] UN Tunis Agenda for the Information Society[EN/ OL]. (2005-11-18) [2016-09-25].http://www. un.org.

[3] UN Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security [EB/OL] . (2005-11-18) [2016-09-25]. http://www.un.org.

馬新民，中國外交部條約法律司副司長。

Key Issues and Future Development of International Cyberspace Law

Ma Xin-min
(Ministry of Foreign Affairs of China, Beijing 100701, China)

Development of international cyberspace law has attracted wide attention in recent years, which was put on the agenda of the Tehran Session of the Asian-African Legal Consultative Organization (AALCO) in 2014 under strong advocate from China. In its Beijing Session on April 13 to 17, 2015, the AALCO held a special meeting on international cyberspace law and adopted a resolution for the establishment of an open-ended working group to further discuss relevant issues through meetings or workshops to be cosponsored with the governments of member states and some international organizations. This article is based on the author’s presentation at that special meeting as well as his views and ideas expressed on other occasions. It first elaborates on some key issues of international cyberspace law such as global cyber governance, state sovereignty, internet freedom, application of armed conflict laws and international cooperation on combating cybercrime, and then proposes a legal framework and potential roadmap for future international cyberspace legislation.

international law；cyberspace；cyberspace global governance

D99

A

1009-8054(2016)11-0026-08

? 本文僅代表作者個人觀點。

2016-07-10