用好國際標準化中的專利策略

劉曉春

在自主創新和知識產權保護的國家戰略指導之下，加快產業結構向具有高科技含量、擁有自有知識產權的方向轉變，已經越來越成為我國產業發展和轉型的共識。而以“技術專利化、專利標準化”模式為代表的專利運營，也在企業進行對外商品、服務、技術貿易中發揮令人矚目的作用。越來越多的中國企業在走向海外市場的過程中，面臨著國際技術標準帶來的一系列挑戰，尤其是技術標準中包含有專利技術的情況，圍繞標準制定、標準實施、專利技術許可等環節，出現了一系列法律問題和潛在風險，只有充分了解其具體環節和情形，才能形成準確的預判，進行防范和應對。

國際標準制定中的專利政策

在中國企業走向海外市場的過程中，越來越多的企業開始投身于國際技術標準的制定，成為國際標準化組織的成員，參與標準的制定、修改等工作，這在通訊、消費電子、半導體等行業尤為明顯。企業積極參與國際標準化的目標，一方面是希望能夠充分了解技術發展的前沿動態和趨勢方向，另一方面也是希望進而能夠取得國際技術發展趨勢中的話語權，甚至能夠將自己擁有自主知識產權的專利技術納入到國際技術標準之中，在標準化過程中掌握主動權。

技術標準在實施過程中，如果不可避免需要使用到某些專利技術，這些專利被稱為“標準必要專利（SEP）”。只要實施標準，就需要取得標準必要專利的許可，因此，標準必要專利的專利權人被認為有可能借助技術標準來提升專利權的價值，獲得所謂的“額外利益”。因此，國際上的標準化組織都制定了相應的專利政策，試圖在標準制定過程中就限制或者消除專利權人獲取這種“額外利益”的可能性。

世界上主要的標準化組織，例如國際標準化組織（ISO），國際電信聯盟（ITU）等，都在其專利政策中主要規定了兩個方面的內容：專利信息披露和專利許可條件約束。標準化組織要求專利權人在標準制定過程中盡早、盡全地披露自己持有的相關專利或專利申請，這是為了防止標準制定完成之后，出現意想不到的“專利伏擊”情況。如果專利權人不本著誠信原則披露自己的相關專利技術，而在標準制定之后針對標準實施者主張自己的專利權，有可能被法院或者反壟斷機構認定為構成濫用專利權的反競爭行為，承擔相應的法律責任。

對于專利權人自行披露的標準必要專利，標準化組織的專利政策會要求他們進而對于將來的許可條件進行承諾，通常使用的是“公平合理無歧視（FRAND）”原則，即承諾將來的許可條件會遵循公平、合理、無歧視的條款。盡管這一原則具有比較高的抽象性和原則性，有人質疑其缺乏確定性和可操作性，但是也有人認為，這一原則具有包容性，可以彈性地適用于各種復雜的許可實踐，恰恰體現了其優越性。

FRAND原則的具體內涵長期以來一直是業內討論和關注的焦點。美國、歐盟、中國等國家和地區的法院和反壟斷機構都在具體案件中根據具體許可狀況給出了自己的解讀。比如，針對標準必要專利的專利權人是否可以尋求禁令救濟（即要求標準實施者停止使用），有法院認為，在特定的情形下，特別是在能夠證明使用者愿意進行善意的許可磋商的情況下，不支持專利權人直接尋求禁令救濟。而關于何為“公平合理”的許可條件，也有一系列執法實踐與不同的觀點。通常的共識是，專利權人應該取得的許可費用應當與專利本身價值相對應，而不應當包含其借助標準化過程而取得的“額外利益”。

由于具體許可條件的設定直接關系到專利權人利益的實現，以及其與被許可人之間的利益分配，因此是非常敏感的問題。如果想要在事先設定統一的限定，很可能會構成對于專利權人權利的不當限制。例如，電氣與電子工程師協會（IEEE）2015年初新修改的專利政策，要求專利權人承諾，在許可中僅以標準產品的“最小可實施單元”（例如，只能針對芯片而不是整機）作為許可費收取基準，并且限制了專利權人自行選擇許可對象的權利，就導致了業界的質疑和反對，通信領域的主要專利權人紛紛表示，不會按照IEEE的新專利政策參與其標準化活動，為IEEE的標準化前景帶來很大不確定性。

對于參與標準化活動的企業而言，需要充分了解標準組織專利政策中對自己構成約束的內容，在專利信息披露和專利許可承諾兩方面提前做好部署和準備，防范事后可能的法律風險。與此同時，也要善于分析其他成員的專利信息披露，評估技術標準的不同方案對于自身利益的影響，充分運用自身的優勢去影響標準化的進程。

標準實施中的專利許可

標準制定完成之后，標準的實施關系到產業鏈中的不同環節和層次。在標準必要專利許可實踐中，主要涉及到許可人和被許可人兩大類型的主體。

以通信產業為例，從芯片等零部件的生產廠商到整機制造商，凡是使用了相關通信標準的，都面臨著向專利權人支付專利許可費用的問題。盡管目前的實踐是主要由整機制造商來支付許可費，但是隨著許可實踐模式的變化和整個行業生態的發展，專利許可費用的收取向產業鏈上游移動，也并非不可能。從被許可人的角度，由于使用專利是實施標準的結果，因此可以充分考慮到標準必要專利的專利權人所做過的“公平合理無歧視”承諾，要求對方在具體許可協議的簽訂中履行其承諾。根據現有的司法和反壟斷執法實踐，被許可人可以要求專利權人與自己展開善意的磋商，而不是直接拒絕談判并去法院尋求禁令；被許可人還可以要求專利權人履行“無歧視”的承諾，在相同或者類似情形下，不得針對不同對象要求不同的許可費率。被許可人也可以主張專利權人的“漫天要價”違反了“合理”的標準。這些現有的實踐，都為被許可人尋求談判籌碼提供了有利的支撐。

對于擁有自有知識產權和標準必要專利的企業來說，他們可能以許可人的身份出現在國際專利許可談判中。由于專利權人一般都做出過“公平合理無歧視”的承諾，因此在許可談判中，應當慎重注意程序和細節的處理，避免被法院認定違反了上述承諾。在被許可人表達了談判誠意的情況下，不宜直接采用司法程序作為解決途徑。同時，在許可費率的要價上，需要充分考慮可比情況下的其他許可費標準，注意在制定差異化定價政策時對于合理性的充分說明，并且避免定價過高，而遭受反壟斷執法機關的關注和質疑。

專利許可和轉讓中的反壟斷審查

標準必要專利涉及到技術標準的制定和實施，被認為具有一定程度的“公共產品”的特性，專利權人被認為通過技術標準而可能取得“市場支配地位”。在許可和轉讓專利技術中的行為，如果專利權人的行為被認定為構成對于其市場支配地位的濫用，則很可能招致反壟斷執法機構的關注，產生反壟斷法上的法律風險。

專利權人在標準必要專利許可過程中如果行為不當，可能被認為構成“拒絕交易”、“索要不公平高價”或“無正當理由實行差別待遇”的反競爭行為。這些行為的定性和判斷需要根據反壟斷法相關條文的構成要件，從界定相關市場、確定市場支配地位、判斷是否濫用市場支配地位等各個層次的法律分析來完成。而專利權人的許可條件是否符合了“公平合理無歧視”這一原則，會成為判斷其行為合法性的考慮要素。

專利權人對于標準必要專利的轉讓，也會成為針對“經營者集中”反壟斷審查的組成部分，反壟斷審查機構會充分考慮標準必要專利轉讓對于相關主體的市場控制力的影響，以及對于市場進入、技術進步的可能效果。

國際標準化活動是對于各個領域技術創新的總結與承認，同時又為進一步創新提供了起點和平臺，參與國際標準化活動，對于企業來說可以及時了解、跟進最新技術發展動態和趨勢，并獲得影響技術和行業發展的話語權。但是，標準制定和實施的各個環節中，專利披露、許可談判等具體實踐也對企業的應對能力提出了挑戰。在國際標準化的舞臺上，需要企業未雨綢繆，充分了解實踐現狀，事先制定應對方案，方能化風險為機遇，在復雜的國際標準化過程中知己知彼，立于不敗之地。

（作者單位：中國青年政治學院法學院）