論法治思維

□ 褚國建

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論法治思維

□ 褚國建

法治思維是一種運用法治的基本范疇、價值和原理認識和解決社會問題的理性思維形態，權利、規則、程序、責任是其核心的認知范疇，類型化、體系化、正當化、嚴格化是其各自的內在規定性。理解法治思維，不能簡單地將其與政治思維對立、與法律思維等同、與民主思維混淆，要結合國家治理體系和治理能力現代化的要求，超越傳統政治思維的歷史局限，堅持其講求實踐理性，突出權利本位、規則至上、程序正當、責任嚴格的價值立場，把握其背后的國家治理邏輯轉換的基本原理。

法治思維；治理現代化；理性思維

黨的十八大以來，法治思維問題引起了社會各界的高度關注和熱烈討論。當前的討論，基本上可以分為兩類：一類側重于圍繞黨的十八屆四中全會《決定》和習近平總書記系列重要講話中關于提高領導干部法治思維和依法辦事能力的論述進行政治宣講①代表性論文包括汪永清：《法治思維及其養成》，《求是》，2014年第6期；陳希：《提高領導干部法治思維和依法辦事能力》，《人民日報》，2014年12月17日第7版；李鴻忠：《法治思維是現代治理的首要思維》，《人民日報》，2015年1月14日第7版；卓澤淵：《運用法治思維和法治方式推動經濟社會發展》，《學習時報》，2015年12月31日第4版；付子堂、陳建華：《運用法治思維和法治方式推動全面深化改革》，《紅旗文稿》，2013年第23期等。；另一類則主要圍繞法治思維的概念進行學理分析②代表性論文包括孫笑俠：《法治思維的基本要領》，《學習月刊》，2015年第1期； 張文顯：《運用法治思維和法治方式治國理政》，《社會科學家》，2014年第1期；韓春暉：《論法治思維》，《行政法學研究》，2013年第3期；江必新：《法治思維——社會轉型時期治國理政的應然向度》，《法學評論》，2013年第5期； 姜明安：《法治、法治思維與法律手段——辯證關系及運用規則》，《人民論壇》，2012年第14期。陳金釗教授近年來關于法治(律)思維的研究著力最深，已出版相關專著多部，尤其參見其《法律方法文庫:法治思維及其法律修辭方法》(法律出版社2013年版)和《魅力法治的苦戀:法治理論及其思維方式研究》(上海三聯出版社2015年版)。，兩者共同推動了近年來法治及其相關范疇不斷深入到主流政治話語體系之內，成為中國特色社會主義理論的核心構成要素之一。③構建一個具有中國特色的社會主義法治話語體系，使之既能夠與西方自由主義的法治理論相區別，又能融入中國特色社會主義理論的話語體系，這是我國法治理論建設走向成熟必須正視的一個重大理論議題。尤其是2012年黨的十八大以來，中國共產黨總書記習近平提出了“四個全面”戰略布局和重要思想，將全面依法治國提升為治國理政的核心戰略層面，更有必要對該問題加以深入探討。關于社會主義法治話語體系的研究，參加顧培東:《當代中國法治話語體系的構建》，《法學研究》，2012年第3期。同時，法治思維概念的提出亦標志著我國的社會主義法治建設由前期注重法治理論、法治理念的“觀念輸入”，走向崇尚法治、厲行法治的“實踐輸出”。然而，當前這種討論仍然是不能令人滿意的：就實務界而言，存在著把法治思維作泛化理解的傾向，忽略了法治思維的內在規定性，法治思維概念不是“乾坤袋”，“胡塞海填”只會弱化而非強化官員和民眾對于法治的理性認知和價值認同；而學術界則存在著將其與政治思維對立、與法律思維等同、與民主思維混淆的偏向，忽視這一概念在不同行動主體與運用語境中的微妙差異，因此，法治思維問題猶有深入探討的空間。本文主要將法治思維定位為一種理性政治思維，進而申明其應有的學理規定性與實踐指向性。

一、法治思維的實踐指向與學理定位

(一)法治思維的實踐指向

法治思維作為一個學術概念引入討論，主要是因為2012年黨的十八大報告首次提出要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”，此后這一提法在黨的十八屆三中、四中全會報告中得到延續，并由中國共產黨的總書記習近平進行了系統的闡述。*參見中共中央文獻研究室編：《習近平關于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015年版。就其核心主旨而言，主要是強調在推進國家治理現代化的過程中，法治思維與法治方式應具有一種相對于傳統人治思維與行政命令方式的價值優先性和實踐重要性。在此之前，法學界主要用法律思維這一概念討論法治實踐中的思維方式問題，其側重點主要在法學方法論上，并且成為新世紀以來法學理論發展的一個新興領域。2012年以后，學界對于法治思維和法治方式的討論變得十分熱烈，主要集中于法治思維的概念意義、實踐應用與養成方式三大問題上，尤其圍繞法治思維的概念討論占比多數。*以“法治思維”按篇名在中國知網檢索，可查得文獻3387篇，其中2012年75篇、2013年525篇、2014年1103篇、2015年1266篇、2016年341篇(截止2016年7月30日)；在所有文獻中，期刊論文有1310篇、報紙文章1723篇。當前研究的文獻綜述，參見鄭猛齊:《論法治思維》，《公民與法》，2013年第2期。當前學界對于法治思維的探討，存在著三種偏向：一是將政治思維與法治思維相對立。將現實實踐中公民與政府習慣于從“政治”角度思考和解決社會問題的思維定式與學理上的法治思維概念對立起來*張衛平：《法治思維與政治思維》，《浙江社會科學》，2013年第12期。，但這實際上是兩個思考層次的問題。二是將法治思維與法律思維等同。事實上，法律思維是一個學理上討論更為成熟的概念，而法治思維則主要由官方最近提出并加以倡導，前者更多的是一個法學尤其是法學方法論上的概念*國際學界，尤其是德國，傳統上將圍繞法學的思維方式的研究稱之為法認識論、法學方法論或法律思維，參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版。國內比較早的探討法律思維的文章，參見鄭成良：《論法治理念與法律思維》，《吉林大學社會科學學報》，2000年第4期。，后者的內涵與外延則更為廣泛與宏觀。三是將法治思維與民主思維混同。由于黨的十一屆三中全會以來，我國早期主要從民主的制度化、法制化角度倡導和推行社會主義法治建設，因而國內學界在討論法治問題時，基本上將民主與法治并稱，并未十分注意法治與民主兩種治理方式內在的實踐理論差異。*實際上，就近代西方法治發展的歷史進程而言，早期健全法治與擴大民主并不存在必然的聯系，英國的亨利二世、法國的拿破侖、德國的威廉一世等歐洲君主均大力推動本國法治的發展，但其主要著眼點在于鞏固中央集權和發展資本主義，民主只有在資產階級革命之后，特別時20世紀西方政治由精英民主轉向全民民主，才與法治形成一個整體。關于民主與法治理論關系的深入探討，參見[德]哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛東譯，上海人民出版社2002年版，尤其是《論包容——關于民族、法治國家與民主之間的關系》和《論法治國家與民主之間的內在聯系》兩篇文章。

思維方式是歷史與現實實踐的觀念抽象，是引導主體行動的心智程式。筆者認為，在當下的語境下，法治思維包括法治方式、法治能力等概念的提出主要還是在解決法治實踐主體(民眾、官員、法律專業人士等)的思想認知、行動選擇和結果評價問題，要求黨員干部尤其是領導干部要學會運用法治思維和法治方式想問題、作決策、辦事情，提高依法辦事能力，作遵法、學法、守法和用法的模范。因此它仍然屬于一般政治思維的范疇，盡管會受到職業法律人思維的影響，但主要是面向政治家、公職人員和普通民眾的常人思維，而非專業思維，法治思維所提供的亦主要是一種行動的框架性指引而非具體法律意見。另一方面，法治思維作為支撐國家治理實踐的諸種思維方式之一，有其特有的內在品質，體現出它在基本概念、規范價值與實踐原理上的鮮明主張，不能將其一概而論，丟失其核心主旨。

(二)法治思維的學理定位

在此脈絡下，我們的討論就必須首先明確法治思維作為一般政治思維的總體內涵與作為法治實踐追求的獨特意蘊。

就其總體內涵而言，法治思維是一種理性政治思維。法治的核心是公民權利的保障與公共權力的控制，其基本的追求乃是克制公民與政府*狹義的政府主要指行政機關，廣義的政府指具體實施國家職能的國家機關，包括行政機關、立法機關、司法機關等，本文主要采用廣義的概念，特此說明。在認知與實現自身利益時的情感性因素，通過法律的規范導引提高其行動的確定性與合理性。因此，法治思維總是意味著對于行為與秩序的安定性追求，時刻保持對認知與行動上的恣意警惕。同時，此種理性政治思維所指向的乃是一般社會實踐領域(尤其是政治實踐領域)，即它主要是一種面對主體間社會交往的實踐理性，解決的是如何合理行動的問題，其中必然涉及到價值的選擇與權衡，因而其有效性標準不同于理論理性，正當性(或合理的可接受性)而非真理性是其更為核心的要求*關于當代政治哲學的主題轉換，參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛東、傅德根譯，譯林出版社2002年版，尤見第三章。。因此，法治思維總是要求公民與政府提供行動的實踐性理由，避免行動判斷標準上的“科學獨斷”。再次，就現代政治思維所訴諸的理論資源來看，強調多元主體溝通、追求程序共識的主體間理性(inter-subjective rationality)已經取代帶有個體獨白性質的主體理性，語言哲學而非意識哲學成為一種主導性的理論模式，哲學解釋學、日常語言學、論辯理論、新修辭學、認知心理學等語用分析資源成為主要的思想養料*對20世紀政治社會理論的發展整體介紹，參見[美]理查德·J·伯恩斯坦：《社會政治理論的重構》，黃瑞琪譯，譯林出版社2008年版。。因此，法治思維總是要求經由法律文本的意義澄清規制公共權力運行的裁量空間，避免日常政治話語敘述中的“含糊其辭”。

就其獨特意蘊而言，法治思維應當在三個層面體現自身的價值：

1.分析范疇的更新。能否為行動者認知社會現象提供新的基本范疇與分析框架是檢驗法治思維的第一個尺度。行動者總是通過基本概念與分析框架去認識和把握周圍的社會世界，使紛繁復雜的現象世界得以變得清晰，法治思維首先通過提供一套核心范疇去影響行動者的社會認知，“框定”行動者的認知視野。

2.核心價值的選擇。能否為行動者評價自身和他人行為提供評判標準是檢驗法治思維的第二個尺度。與認知自然現象不同，人類認知社會世界根本上帶有反思性，不僅認知是為行動服務，而且行動總是帶有一定的價值取向，為此行動的評價必須參酌其所處社會的價值體系。法治思維正是通過梳理出一個社會的核心價值清單與序列從而為行動評價提供權衡標準。

3.治理原理的轉換。能否為行動者揭示整個公共制度背后的運轉原理是檢驗法治思維的第三個尺度。制度既是行動者行動的歷時結果，反映了一種相對穩定的個體行動與社會交往模式，同時又是行動者行動的現時規范，從而為行動者在錯綜復雜的問題面向找到自身行動的常規與成例。法治思維要能夠給出法律制度運行的基本原理，方能使行動者的依法行為變得按部就班、習以為常。

在此基礎上，筆者認為，所謂法治思維是一種運用法治的基本范疇、價值與原理去認識和解決社會問題的理性政治思維。其中，法治基本范疇是法治思維的認知性要素，解決的是行動者依法“如何看”的意義認知問題，法治基本價值是法治思維的評價性要素，解決的是行動者依法“能何為”的行動選擇問題，法治基本原理是法治思維的體制性要素，解決的是行動者實際“如何辦”的問題(行動實現)，而法治思維區別于其他實踐思維的定義性特征就是它總是直接或間接地依據法律規范想問題、辦事情，而把握法治思維的實踐要義并非是單純地熟悉具體法條，而是領會法律規范之構成要件(范疇)、理論基礎(價值)與組織語境(體制)。這是本文探討法治思維的一個基本學理定位。*張立偉教授認為法治思維在不同問題和領域的運用包含了不同的層次，概括而言包括認知判斷、邏輯推理、綜合決策、建構制度四個層次。參見張立偉：《什么是法治思維和法治方式》，《學習時報》，2014年3月31日第5版。

二、法治思維的認知性要素及其內在規定性

法治思維基本范疇的確立即立基于一般哲學的認知基礎，又脫胎于法律政治發展的歷史實踐。筆者認為在現代法治理論上，形式與實質、過程與結果、結構與功能是三個最基本的思維范式，從中可提取出法治思維的六大基本范疇：權利(實質)、規則(形式)、程序(過程)、責任(結果)、職能(功能)、組織(結構)，其中前四大范疇可為認知公民與政府行為所通用，而后兩大范疇則主要是認知政府行為的概念。與傳統社會的有機國家理論不同，現代國家理論均是以功能界定國家任務與公共權力的范圍與組織體系架構，側重于強調功能與結構的匹配性，此種范疇已為一般社會科學(尤其是政治科學、公共行政學)所通用，筆者在此主要選擇權利、規則、程序與責任作為分析法治思維的基本范疇，以此突顯法治思維的內在特性。就歷史實踐基礎而言，西方法治的發展模式經歷了從形式法治模式到實質法治的發展，再由實質法治的困境走向程序法治模式的推陳出新*關于西方法治發展的理論范式演變，參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第九章。，其中，形式與實質的區分構成了近代法治思維的基礎，而過程與結果的區分則為確立新的法治思維范式提供了認知框架。

(一)法治思維的四大基本范疇

權利與規則作為法治思維的基本范疇源于傳統哲學上對于形式與實質的區分，在思維類型上屬于實體性思維的范疇。將事物視為一種實體，進而將實體區分為形式的面向與實質的面向，以此來界定法律則權利構成了其內在實質，規則是其外在形式，權利是法律的質料，規則是法律的外衣，這是近代法治思維的基本理論邏輯。就實踐而言，近代形式法治模式構成了其思維的歷史基礎，它設想并推動以規則體系的建設構造出一個完整的法律秩序，將基本社會問題納入法律調整的范圍，同時以司法獨立的體制保障確保規則適用的無差別性，用行為規則的明確性限制了公民和政府主觀恣意的空間。而權利的確認、規則的構建又是在實踐理性的指導下進行，社會關系通過權利的媒介轉化為法律關系，公民的自然權利經由國家確認上升為法律權利，其實際訴求經由訴訟的渠道進入司法體系，在專業法官面前和公正程序當中獲得合理的裁決，理性的社會秩序因而確立。

程序與責任作為法治思維的基本范疇源于現代哲學上對于過程與結果區分的重視，在思維類型上屬于關系性思維的范疇。近代哲學對于事物的思考受制于主客兩分的認知框架與實體認定的反映論困境，尤其受實證主義思潮的影響，以自然科學的認知模式為范本去設定實踐問題的解決方案，陷入了盲求客觀主義的死胡同。實踐問題表現上看是主體對客體的把握，但實質上是主體與主體之間圍繞行動方案進行溝通、達成共識的過程，其中必然牽涉價值判斷；同時，主體間達成的實踐方案又將反作用于既有的制度框架，形成新的行動條件，實踐問題的反思性由此可見。正因為如此，過程與結果的區分就顯得更具吸引力，思考的重心由實質內容的把握轉向合理結果的達成，探究給出合理結果的程序性條件以及結果判斷的合理性標準成為關注的焦點，“通過程序的正當化如何可能”上升為主流哲學命題。以此觀察，法律就是一個保障公民權利實現的實踐過程，通過正當程序建設與結果合理性審查來化解公民與公民權利之間、公民權利與政府權力之間的主體間沖突、降低主體對于實踐結果的異議成為實踐重心，法律責任的確定不再單純是滿足既定形式構成要件下的確定性法律結果，而是一個具有裁量空間，需要同時接受合理性審查，這就是程序法治模式的基本理論要點。同時，二戰后西方法治歷史實踐的進程也印證了這一點。*戰后，在新社會運動推動下，公民權利主體范圍得以擴展、新興權利訴求不斷被提出；政府的公共服務與社會保障功能得以強化，以行政權的擴張為支點推動原本涇渭分明的政府組織結構發生變化，兼具立法、行政、司法職能的獨立管制機構興起；原本公私兩分的法律體系發生了實質性的交叉、融合，出現公法私法化或私法公法化，在法適用上強調立法優位、司法獨立的憲法體制被憲法優位所取代，違憲審查制度普遍建立以維持現代政治運行的綜合平衡；傳統上的那種對于實體理性的自信、樂觀被更為謹慎、低調的程序理性所取代，人們普遍相信無法再事前為所有社會問題提供答案，“法秩序無漏洞、法適用無裁量”的神話被打破，只能在既有制度條件下追求過程性調節，盡可能達成各方可接受的結果。

過程與結果范式的確立，一方面回應了新的法治實踐對于基本范疇更新的需要，另一方面使權利與規則這對已有范疇在新的歷史背景下具備了新的內涵。就權利保障的重心而言，近代形式法治主要以個體自由的保障為核心，從而構建出一個私人自主的空間，權利的功能更多的是防御政府的不當干預，這與古典自由主義的經濟理論、政治哲學共同構成了一套國家治理體系，而現代權利的重心則表現在政治權的普遍化享有與社會權的政府保障義務，公民權利的角色由消極防御轉向積極參與。就規則的形式而言，傳統的形式規則具備嚴格的構成要件與法律效果，其適用上體現出最大限度的限制法官的價值評價，而現代法律則將原則條款、公共政策、不確定法律概念納入其中，賦予行政與司法機關更多的自由裁量空間，確保裁量的合理性而非限制裁量本身成為法學理論的著墨重點。

(二)法治基本范疇的內在規定

基本范疇的確立提供了法治思維的認知框架，但是其內在不是無目的的，法治思維作為一種理性政治思維要發揮其對于傳統政治思維的矯正作用，必須尊重其內在的規定性，決不可胡塞海填。以西方法治的歷史實踐為例，運用法治基本范疇分析解答社會問題，其基本規范指向是要求權利的類型化、規則的體系化、程序的正當化與責任的嚴格化。

1.權利的類型化。權利反映了一國國民在其法律上的地位與實踐上的需求。法治社會的公民必須通過權利來表達自身的主觀訴求，要求他人或政府尊重其價值/利益關切，由此構成了政府行動的基本動力，而政府則通過確認和保障公民合理的權利來回應社會的現實需求，不同的國家會有不同的公民權利發展戰略，顯示出一國政府基于自身歷史傳統與現實條件考量下的政策選擇。權利的類型化意味著必須對公民的各種訴求進行學理上的分門別類，標識出特定時期社會需求的熱點焦點，同時尋求回應不同權利訴求的保障方法，從而使社會關系逐步理性化。就西方而言，權利一方面賦予國民平等的法律地位，另一方面則根據其主體特點、訴求內容、保障方式等標準區分出一般主體權利與特殊主體權利、自由權、參政權與社會權、私權利與公權利、實體性權利與程序性權利。

2.規則的體系化。權利的類型化標識公民訴求的主觀取向與社會需求的總體結構，規則的體系化則是在此基礎上經由法律的形式將其明確化、具體化、程序化和嚴密化。經由規則的明確化，公民的主觀權利訴求上升為他人與政府必須尊重的一種法律權利；經由規則的具體化，公民的抽象權利訴求具備了法律上的嚴密邏輯結構，其構成要件與法律效果均被規范；經由規則的程序化，公民行使其權利，維護其利益具備國家制度上的保障(或通過依法訴訟，或通過集體行動)；經由規則的嚴密化，不同公民的權利訴求形成一個嚴密的邏輯體系，它們在內容上力求無矛盾、在效力上追求無沖突。

3.程序的正當化。經由權利的類型化與規則的體系化，公民的行動方式與選擇空間已基本理性化，然而國家的立法總難免具有滯后性、法律的語言難免存在模糊性、權利/權力的實現總難免目的手段的裁量性。因此，現代法治要求程序在法定化的基礎上必須正當化，以一種結構性的要素、條件確保結果的合理可接受性。正當程序一般要求角色分化(具有利益對立的參與方與超然中立的裁判方)、議題控制(雙方需聚焦問題，用證據說話、引法律判斷)、時空壓力(按既定流程、在有限時空完成)、合意強制(無強制達成合意，有合意強制執行)。*季衛東：《法律程序的意義》，《中國社會科學》，1993年第1期。程序的正當化未必能確保合意的達成，但一定降低了異議的風險。

4.責任的嚴格化。責任意味著對行為結果的最終評價。就法律責任而言，它實質上是一種確保行為依法而行的逆向倒逼機制，從而與程序的正向引導機制一同構成了行為理性化的“雙保險”。因此，責任必須嚴格化，沒有嚴格的責任就沒有法律的權威。在現代法治條件下，責任的嚴格化意味著政府的行為不僅要滿足形式合法性的要求，同時要遵循合理化原則就其裁量行為作目的、手段、結果的三度評判，從而使其必須具備越來越高的專業素養。

二、法治思維的評價性要素及其基本立場

法治思維作為一種理性的政治思維形式，運用其認知評價社會現象的過程當中必然會面臨與傳統政治思維的矛盾沖突，需要我們守住其背后基本的價值立場，明確其對立面和相對面。就其實踐關照而言，實現由人治思維與命令方式轉向法治思維與法治方式是當前提出法治思維命題的基本實踐定位。以更為長遠的視距觀察，當下至少有三種政治思維方式與法治思維共同構成了現實政治實踐的多維光譜，即經由兩千多年封建社會傳承流轉所積淀的家長思維方式。經由建黨九十多年以來革命、建設和“無產階級專政條件下的繼續革命”所滋養的革命思維方式；經由改革開放三十多年以來強調以經濟建設為中心，堅持“效率優先”，注重結果考核為形成的績效思維方式，這三種思維方式均或隱或顯地影響著現實行動者對于公民與政府關系、政府功能與行動選擇的理解，在此基礎上分別構成了賢人、強人和能人三種治理形態*對于建國以來我國政治思維范式及其治理模式的利弊，筆者擬另撰文探討，在此僅說明，以往的政治思維均具有人格化的政府角色想象，在行動認知與選擇上，家長思維以德行證成行動，革命思維往往以動機證成手段，改革思維則以結果反證手段，其共同弊端就是均可能導致政治上的不擇手段。，法治思維正是要矯正上述思維方式之不足，增強其正向功能。

(一)法治思維的評價性要素

與傳統政治思維相比，法治思維的矛盾關系可概括如下：

1.法治思維以權利作為思維的邏輯起點和價值本位，它的對立面是權力，它的相對面是義務。法治思維要求人們在認識與行動時，以權利作為思考的起點，以義務作為其相對面，權利與義務構成了一切法律關系的核心，一方權利的實現總是以對方義務的履行為條件，每一個人在實現自身權利的同時亦必須履行其相應的義務，無義務的權利或無權利的義務是封建特權時代才有的社會現象；以權力為對立面，法治思維總是思考如何限制公共權力，政府的權力就其本質而言是保障公民權利的義務，就此而言，政府只有明定的職責，沒有自由的權利，其行為必須受到權利與法律的控制。

2.法治思維以規則作為行動的規范指引與合法依據，它的對立面是政策，它的相對面是原則。權利只有在進入法律之后才具有現實的可能性，未經法定化的權利只是公民的主觀權利或應然權利，可以主張但并不構成政府的當然義務，法律構成了公民與政府行動的共同依據。法律通過規則的形式提供明確的行動指引，其構成要件與法律效果的結構性約束要求人們提供證據表現自身的行為合法性，規則的對立面是政策，其相對面是原則。政策賦予政府實現權利的裁量空間，反映了公共目的與其合理政策手段、結果之間的工具性考量；原則則是證成規則的實踐理由，法律正是通過原則將公民的主觀訴求與法律的客觀規定關聯起來，同時為規則證立提供了有益的價值導向。一個社會的基本沖突均可轉化為特定政策、一般原則與其規則表現之間的規范沖突，其根本考驗在于需在個體與集體、利益與價值、工具理性與價值理性之間做出痛苦的抉擇。

3.法治思維以程序作為行為的正向引導與實踐理由，它的對立面是流程，它的相對面是修辭。程序一般地構成了行動的步驟與次序，然而現代法律程序更精準的含義是一種制度化的說理機制，其核心是通過結構性的角色安排、議題控制和合意推動確保結果的合理可接受性，因而與強調工作時間節點與結果績效考核的流程思維構成了對立面，后者總是強調效率，而前者更在意公正。法律程序的存在并非是提供了一種絕對的結果合理擔保，而是盡可能地降低了當事人對于結果的異議可能，它鼓勵人說理并為其提供有效的制度保障，強調合意本身是平等、開放與無強制的，但是要求當事人必須執行其達成的合意結果(無強制的合意與可強制的執行)。與此同時，它正視多元價值條件下的共識困境，注意發揮修辭在促成合意當中的作用，將其視為自身的相對面，使結果不僅合乎理智(rational)，亦順乎情理(reasonable)。

4.法治思維以責任作為行為的反向倒逼與硬性約束，它的對立面是績效，它的相對面是豁免。程序引導著合法的行為方式、促成合理的溝通結果，責任則標識出違法的不利后果，倒逼行動依法合規，兩者一正一反構成了法律上的行為約束機制。與責任不同，績效一般要求實現積極的預期結果，并且其質量是可量化評估的，“只有更好沒有最好”，而責任總是要求人們避免消極的法律評價，其代價嚴重時足以使其喪失基本的人身自由或政治權利，“一失足成千古恨”。與責任相對的則是豁免，后者構成了普遍責任的例外，體現出法律作用的自我限制。法治的例外并非是出于“法律不外乎人情”的德治理由，而是法治所欲調整的對象為常人(成年、具備正常心智)，所欲處理之問題為常規(通常所見，可成定例)，因而對于不具備行為能力之主體、存在除卻違法事由或非常政治因素等所致的責任給予豁免，從而是普遍責任的適用更具理性基礎。

(二)法治思維的基本立場

強調以法治思維認識與處理社會問題，并非意味著一個社會僅憑法律就可以建立一種理想的公共秩序，實際上，任何一個國家在現實中均會綜合采納多種治理方式以實現其治理目標。在此，對立面的設置主要在于明確法治思維的核心特征，揭示其相互之間可能的張力關系，防止其走向法治的反面(比如當權力為保障權利而行使時，它是正當的，反之，當其無視、傾軋權利時，則走向其反面，成為一種特權)；而相對面的設置則意在指出“徒法不足以自治”，必須與其相對面相互促進、相輔相成(比如，欲實現特定權利必設定相對之義務，如無義務配合，權利則孤掌難鳴)。然而，現實的生活往往體現出人性薄弱的一面，制度的存在無非是矯正其任性，就此而言，我們必須申明現代法治思維基本的價值立場。

與傳統的政治思維不同，法治思維內在地要求它堅持如下基本立場：

1.實踐理性論。法治所面對的是日常實踐問題，旨在促進公民與政府行動的理性化，防止其恣意。法治所體現的理性，來源于實踐本身，必須反映社會主體的價值共識，因而不能將法治問題還原為單純地利益調節問題，用經濟的思維解決社會問題，更不能將自然科學上的認知模式強套于社會問題，用技術和工具理性取代價值理性。

2.權利本位論。法治的目的在于保障公民權利，公共權力因公民權利而存在，權利是目的，權力是手段。任何一種公共權力，無論其出于何種理由或動機，無論其許諾將帶來何種有益的結果，當其運用時無法體現出對于權利的應有敬畏時，我們均應當毫無保留的選擇支持權利，反對權力的濫用。

3.規則至上論。明確規則的存在代表著一種穩定的行為預期，無論是公民行使其權利還是政府履行其職責，均必須遵守其既定規則的行動邊界，無論手頭的規則看上去如何令人不滿意，在其沒有被修改之前，我們仍然必須遵守，這是法治獲得其權威性的不二法門。

4.程序優先論。法律程序的價值不能再僅僅以目的與手段的關系來界定，而是必須放在過程與結果的框架內審視。法律程序之所以必須優先保障，是因為在價值多元的前提下，我們已很難就“什么是對所有人最好的結果”這一問題達成共識，只能追求通過正當的程序確保公正的結果。

5.責任嚴格論。責任嚴格是落實“法律面前人人平等”這一法治箴言的最好注腳，沒有嚴格的責任，尤其是做不到政府責任的無可逃避性，法治的承諾就會變成一種空頭支票，淪為治人之法。

三、法治思維的體制性要素及其治理原理

(一)法治思維的體制性要素

現實的實踐既是主體發揮其主觀能動性，理性認知與審慎選擇的結果，同時又是仰仗現行制度為其提供的背景知識與可能條件，使其具備現實可能性的結果。運用法治思維認識和解決社會問題，不僅要掌握法治的基本范疇和基本立場，同時還必須理解法律制度和法治體制的運轉原理及其背后所蘊藏的現實社會需求，從而使主觀的理性選擇符合現代化的基本趨勢。筆者認為，中國所欲實現的治理現代化，盡管必須由自己的國情(包括歷史傳統、發展階段、政治體系等)出發，選擇合適自己的發展道路，然而它仍然會面臨與西方的現代化過程已經遭遇的共通性問題，其中，順應現代社會的分化趨勢與整合要求，實現國家治理的法治化就是一個基本趨勢。

與傳統社會結構的簡單、同質不同，現代社會是多元和復雜的。無論西方現代化的真實進程是韋伯所說的“新教倫理”作用的結果，還是涂爾干所說的“勞動分工”或馬克思強調的“工業資本主義生產方式”推動的結果，然而實踐領域及其知識形態的分化是現代社會發展無可爭辯的事實，社會秩序的整合是現代治理無可回避的難題。就分化趨勢而言，社會日益分化為經濟、政治、文化等行動亞系統，其內部形成了獨立的行動邏輯與知識儲備，就整合的要求而言，如何在價值與利益多元的條件下尋求共識成為社會秩序構建的關鍵，其中，系統內部的專業整合與社會整體的一般整合成為兩種最基本的社會整合機制。反映在理論上，經典社會學家中，涂爾干最早系統地研究了社會整合問題，而洛克伍德區分的系統整合與社會整合為此奠定了基本的分析框架。而以帕森斯為代表的結構功能主義、以盧曼為代表的系統功能主義相對比較偏重社會系統內在的整合功能分析(系統整合)，而符號互動論、哈貝馬斯的交往行動理論則更為關注社會的一般整合機制(社會整合)。在筆者看來，現代治理最終采用法治這一基本方式不是偶然的：一方面，法治通過規則體系的建設設定了各個系統的自主地位與行動邊界，既尊重了其內在的專業治理要求，同時又防止其行動邏輯越界攪亂其它亞系統的行動秩序；另一方面又通過公正的法律程序為整個社會提供了基本的價值共識，實現了整個社會的有限整合(但是總體上現代社會的整合力度不如傳統社會緊密)，法治在現代社會發揮著控制與整合的雙重功能。

(二)法治思維的基本原理

現代治理采用法治這一基本方式順應了現代化進程的發展趨勢，而法治自身的運轉原理亦是遵循前述趨勢的結果。在筆者看來，形式法治背后的基本的運作原理有三個：

1.轉化原理。即通過規則體系的創設盡可能將社會問題轉化為法律問題，以求社會問題的合理解決。就西方歷史發展看，各國普遍要經歷一個大規模的法律體系建設過程，所不同的是，英國法律體系的形成進程早期主要依靠普通法院的努力逐漸形成普通法和衡平法體系，而資產階級革命之后議會立法的作用更為突出，大陸法系的代表國家法國和德國則先后經歷了一個國家立法的法典化運動，但是其結果都是形成了一個能夠涵蓋基本社會關系領域的法律體系。

2.阻隔原理。即在依法處理社會問題時，盡可能阻隔政治意志的影響，尊重司法機關的獨立裁判，以求社會問題的公正解決。這一原理的歷史實現就是各個國家逐步確立司法獨立的制度保障的過程。在此之前，法官不是依附于教會，就是依附于國王或者其他政治優勢者，隨著資產階級革命的深入，法官應免于匱乏和恐懼而公正獨立裁判的理念深入人心，進而在制度上通過確立身份、薪酬等保障。

3.優位原理。即在處理社會問題時，以理性、公正的法律作為判斷是非曲直的主要標準，法律的效力優位于人的意志。在西方的傳統歷史語境里，法律作為公平正義或理性的化身具有宗教或習俗上的神圣淵源，近代以來，法律又作為人民主權的普遍意志而具有相對于公共權力的優位性和自身的正當性。近代法治建設背后的這三個原理結合起來看，它因為解決了制度體系的完備性、制度執行的平等性與制度本身的正當性，從而使得一種全體社會成員服從形式規則的治理模式得以可能。

現代法治相對于近代法治而言，由于社會情勢的發展，國家、政府的功能定位發生變化(由警察國家向福利國家、秩序行政向服務行政)，導致行政權力的迅猛擴張，從而引發國家治理結構與治理方式的總體變化，治理原理亦隨之調整。就轉化原理而言，政府制定的公共政策在制度供給中的地位和作用日益突出，公共權力的控制模式由嚴格的規則模式轉向綜合的權衡模式，不僅講求形式合法性，更要求符合目的、手段和結果之間的合理匹配。就阻隔原理而言，形式法治體制的要害在于區分政治和法律問題(要求司法機關必須奉行消極、中立原則處理社會問題)，而現代法治則進一步區分政治與行政，要求行政機關內部的公務員奉行行政中立的原則，以此增加行政行為專業技術性，以化解日益復雜的社會問題。就優位原理而言，由于吸取了20世紀以來法西斯主義等極權主義利用民主的手段侵害人權、破壞法治的慘痛教訓，傳統的人民(議會)主權和立法至上觀念得到反思，利用憲法控制政治機關濫用權力的體制得以普遍建立，形成了美國的司法審查、德國的憲法法院和法國的憲法委員會等制度實踐模式，憲法的優位性取代了法律的優位性。盡管如此，諸如以理性限制恣意，以權利限制權力，法的權威高于人的權威等法治核心理念依然沒有改變?！?/p>

(責任編輯：胡曉慧)

2016-07-28

褚國建，中共浙江省委黨校法學教研部副主任，副教授，碩士研究生導師，主要研究方向為法理學與司法理論。

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1007-9092(2016)06-0121-008