論關于被害人特殊生物身份刑法規定的修改

狄世深

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

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論關于被害人特殊生物身份刑法規定的修改

狄世深

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

摘要：為了更好地維護未成年人和高齡老年人的權益，應在《刑法》總則中明確規定：針對未成年人犯罪、教唆或針對高齡老年人犯罪的，應當從重處罰。應將“雇用童工從事危重勞動罪”中“童工”的年齡上限提高至“未滿18周歲”。為了避免不必要的爭議，還應在《刑法》總則中界定“兒童”的年齡。為了加大對幼女的保護，應同時取消“嫖宿幼女罪”和“引誘幼女賣淫罪”，并修正“強奸罪”“引誘未成年人聚眾淫亂罪”“組織賣淫罪”和“強迫賣淫罪”的刑法規定。

關鍵詞：刑法；被害人；特殊生物身份

被害人是指人身、財產或者其他合法權益受到犯罪行為直接侵害的人，其不同于犯罪受害人，因為后者的范圍更大，還包括合法權益只受到犯罪行為間接侵害的人。如拐賣兒童罪中的“兒童”就是被害人，也可以叫做犯罪受害人，而其父母等近親屬則只能被稱為犯罪受害人。被害人特殊生物身份是指被害人因自然的賦予而擁有的、影響對與其相應的犯罪人定罪量刑的、不同于一般被害人的某種資格，如受到犯罪行為侵害的“未成年人(兒童)”“高齡老年人”“婦女”“幼女”即屬于具有特殊生物身份的犯罪被害人。對與被害人特殊生物身份有關的刑法規定的修改問題進行研究，既有利于推進相關法律的完善，也有利于推動司法實踐中的正確定罪量刑。

一、在《刑法》總則中明確規定：針對未成年人犯罪、教唆或針對高齡老年人犯罪的，應從重處罰

出于對未成年人的特殊保護，我國《刑法》第29條第1款規定：“教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。”筆者認為，鑒于未成年人自我保護能力較弱，為了更好地保護未成年人的權益，給未成年人創造一個良好的生長環境，《刑法》總則既然已經規定教唆未成年人犯罪的應當從重處罰，那么就更應明確規定：針對未成年人實施犯罪的同樣應當從重處罰(同時還應規定：《刑法》分則已有明文規定的，只需按各條規定對犯罪人予以定罪量刑，而不能也不必再按總則規定予以額外從重)。

在這一點上，美國法律針對侵害兒童行為的零容忍政策多少能給我們一些有益的啟示。在美國，優先級別最高的就是孩子，孩子是法律重點保護的對象，幾乎所有針對兒童的犯罪行為都會被判為重罪。甚至在有些州，家長將兒童獨自留在車內自己下車辦事都可能構成“忽視照管兒童罪”，父母給兒童品嘗酒精飲料如被警方發現會被以“虐待兒童罪”起訴，并且，如果成年人對未成年人實施犯罪的話，處罰會比同等程度的其他犯罪要嚴厲得多[1]。

由于近三十年新增人口的持續減少和人均壽命的延長，我國已開始進入老齡化社會，60歲以上老齡人口每年都有新的增加，增速也在加快，70歲以上高齡老年人在總人口中所占的比例也越來越大*根據國家統計局2013年和2014年《國民經濟和社會發展統計公報》提供的數據，截至2013年底，我國60周歲及以上老年人口為20 243萬人，占總人口的14.9%，其中，65歲及以上人口13 161萬人，占總人口的9.7%，而截至2014年底，僅僅過去1年的時間，我國60周歲及以上老年人口就增至21 242萬人，占總人口的15.5%，65周歲及以上人口則增至13 755萬人，占總人口的10.1%。又根據《2013年中國人類發展報告》的預測，到2030年，我國65周歲以上人口占全國總人口的比重將進一步提高到18.2%。。高齡老年人辨別能力、控制能力和記憶力普遍下降，思維比較遲鈍，一些獨居高齡老年人更是常常感到孤單寂寞、心情抑郁，防衛意識不強，因此很容易成為侵害對象。為了更好地維護高齡老年人這一弱勢人群的合法利益，使其能安享晚年，理應在《刑法》總則中明確規定：教唆年滿75周歲高齡老年人犯罪的或針對高齡老年人實施犯罪的，都要從重處罰。

二、提高“雇用童工從事危重勞動罪”中“童工”的年齡上限

為了保護未滿16周歲的未成年人，我國《刑法》第244條之一規定了“雇用童工從事危重勞動罪”，包括“違反勞動管理法規，雇用未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，情節嚴重的”，都構成此罪。

關于禁用“未滿16周歲”的童工，我國多個法律都有規定。如《未成年人保護法》第38條第1款規定：“任何組織或者個人不得招用未滿16周歲的未成年人，國家另有規定的除外。”*國家另有規定的是指特殊行業可以招收未滿16周歲的未成年人，但必須履行審批手續。《婦女權益保障法》第23條規定：“禁止錄用未滿16周歲的女性未成年人，國家另有規定的除外。”《禁止使用童工規定》第2條也規定：“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。”

筆者認為，為了進一步加強對未成年人的特殊保護，有必要提高“雇用童工從事危重勞動罪”中“童工”的年齡上限，建議將“未滿16周歲”修改為“未滿18周歲”，以擴大保護范圍。其理由是，與該罪相關的《未成年人保護法》和《勞動法》都明確規定不得讓“已滿16周歲未滿18周歲”的未成年工從事危重勞動。其中，《未成年人保護法》第38條第2款規定：“任何組織或者個人按照國家有關規定招用已滿16周歲未滿18周歲的未成年人的，應當執行國家在工種、勞動時間、勞動強度和保護措施等方面的規定，不得安排其從事過重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的勞動或者危險作業。”《勞動法》第58條規定：“國家對……未成年工實行特殊勞動保護。未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。”另外，全國人大常委會于1991年12月29日批準加入的1989年11月20日由聯合國大會通過的《兒童權利公約》也在其第1條就界定了“兒童”的范圍：“為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡低于18歲。”*此處的“歲”指“周歲”，且“18歲以下”不包括18歲在內。《兒童權利公約》第32條第1款又明確規定：“締約國確認兒童有權受到保護，以免受經濟剝削和從事任何可能妨礙或影響兒童教育或有害兒童健康或身體、心理、精神、道德或社會發展的工作。”

三、在《刑法》總則中明確界定“兒童”的年齡

在我國《刑法》的規定中，“兒童”一詞只出現在了第237條第3款“猥褻兒童罪”、第240條“拐賣婦女、兒童罪”、第241條“收買被拐賣的婦女、兒童罪”、第242條“聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪”、第416條“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪和阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”這些分則條文當中，且其中的“兒童”，雖然《刑法》沒有對其年齡范圍進行界定，但在立法、司法和理論界，均認為是指“未滿14周歲的人”。

從相關立法沿革來看，早在1997年《刑法》修訂之前，為了避免出現認識上的分歧，最高人民法院、最高人民檢察院就在其于1992年12月11日聯合發布的《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》第8條中專門明確規定：“《決定》和本解答中所說的‘兒童’，是指不滿14歲的人。其中，不滿1歲的為嬰兒，1歲以上不滿6歲的為幼兒。”不過，這一司法解釋的界定也只是針對“拐賣、綁架兒童犯罪”中的“兒童”而言的。

但是，上述以司法解釋的形式規定兒童年齡界限的做法是不妥當的。這是因為：我國既然已經加入聯合國《兒童權利公約》這一國際性公約，就應該認真履行其規定的義務，包括嚴格按照《兒童權利公約》的規定指導、修正我們的相關立法。如前所述，《兒童權利公約》在其第1條就將“兒童”限定為未滿18周歲的人，那么，當我國某一部法律使用“兒童”一詞時，如未在該法中對其年齡范圍作特別的解釋說明，就應該默認該法中的“兒童”為“未滿18周歲的人”。因此，如果我國某部法律中的“兒童”所指的年齡范圍比《兒童權利公約》的要小，就需要在該法律的總則部分先予以明確，否則即容易在法律的適用中引起不必要的爭議和誤解。在這一點上，我國有些法律的規定就比較可取。例如1996年2月28日頒布的《中國民用航空旅客、行李國內運輸規則》第1章總則的第3條就規定：本規則中的“兒童”指年齡滿兩周歲但不滿12周歲的人，“嬰兒”指年齡不滿兩周歲的人。上述已經提到，我國《刑法》中的“兒童”一詞只出現在了分則條文中且指的是“未滿14周歲的人”，考慮到總則對分則具有指導作用，那么就應該在《刑法》總則的第5章“其他規定”(《刑法》中的一章，專門解釋一些用語的含義)里面將“兒童”界定為“未滿18周歲的人”，以使《刑法》條文更加嚴謹。而若在司法解釋中予以界定，則不但有損于我國《刑法》的嚴謹性，又鑒于司法解釋的法律效力低于《刑法》，還會有損于《刑法》應有的權威性和科學性。

另外還需特別提及的是，根據2013年1月18日起生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》，前述《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》已經失效，不再適用，這就使得僅有的一個關于“兒童”年齡的司法解釋也不復存在，因此，當前更加亟需在我國《刑法》總則中明確界定“兒童”的年齡范圍。

四、同時取消“嫖宿幼女罪”和“引誘幼女賣淫罪”并修改相關條文

“嫖宿幼女罪”是1997年《刑法》修訂時新增的一個罪名，規定在第360條第2款，其目的本來是為了更好地保護幼女的人身權利，但事與愿違，司法實踐中卻出現了諸多問題，對此，社會各界包括政界、理論界和實務界的不少專家學者，一直爭論不斷，很多人都建議取消“嫖宿幼女罪”*社會公眾呼吁取消“嫖宿幼女罪”的理由主要有兩個：(1)“強奸罪”的法定最高刑是死刑，而“嫖宿幼女罪”的法定最高刑只有15年有期徒刑，當出現嫖宿多名幼女等重大惡性案件時，若按“嫖宿幼女罪”論處，就無法對犯罪人進行更為嚴厲的打擊。(2)“嫖宿幼女罪”是變相認定了幼女的賣淫女身份，無形中將幼女分為賣淫幼女和普通幼女，而幼女本身的思想和觀念尚不成熟，這樣的劃分無疑是對受害幼女的二次傷害，與聯合國《兒童權利公約》所確立的“兒童最大利益”原則也是相悖的。。從司法實踐來看，自2014年以來，“嫖宿幼女罪”已基本不再使用，2015年全國“兩會”期間還出現了全國首例嫖宿幼女被判“強奸罪”的案件[2]。2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》最終取消了已存在18年之久的“嫖宿幼女罪”。2015年8月24日全國人大法律委員會主任委員喬曉陽在作《刑法修正案(九)(草案三次審議稿)》審議結果報告時表示，考慮到近年來這方面的違法犯罪出現了一些新的情況，執法環節也存在一些問題，經法律委員會研究，建議取消《刑法》規定的“嫖宿幼女罪”，對這類行為可以適用《刑法》關于“奸淫幼女的以強奸論、從重處罰”的規定，不再另外作出專門規定[3]。

筆者對取消“嫖宿幼女罪”表示贊同，但同時認為還應對相關條文作進一步修改完善。已被刪除的原《刑法》第360條第2款規定：“嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。”現行《刑法》第236條規定：“……強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑……”由這兩條規定可以看出，盡管“強奸罪”的法定最高刑比“嫖宿幼女罪”要重，但在司法實踐中，“強奸罪”的量刑卻明顯輕于“嫖宿幼女罪”。像前面提到的全國首例嫖宿幼女被判強奸案，兩名嫖客最終皆被以“強奸罪”判處有期徒刑5年，而“嫖宿幼女罪”的起刑點就是5年有期徒刑，也就是說，如果對這兩名嫖客按“嫖宿幼女罪”論處，可能會判得更重些。因此，取消“嫖宿幼女罪”以后，應將《刑法》第236條第1款的法定刑調整為“5年以上有期徒刑”才比較合理，相應地，第236條第2款的法定刑也應調整為“無期徒刑或者死刑”。

再有，既然“嫖宿幼女罪”已被取消，那么原《刑法》第359條第2款“引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”的規定也應廢除，因為既然沒有了“嫖宿幼女罪”，那么也就不存在“幼女賣淫”了，對引誘幼女賣淫的行為應按“強奸罪”中奸淫幼女的共犯來處理。《刑法修正案(九)》沒有同時取消“引誘幼女賣淫罪”是一個較大的不足之處。同樣道理，鑒于幼女身心發育還很不成熟和嚴重缺乏辨別控制能力，出于對幼女的特別保護和對侵害幼女行為的嚴厲懲處，也應適當修正《刑法》第301條第2款“引誘未成年人聚眾淫亂罪”，明確規定將“不滿14周歲的幼女”排除在作為該罪行為對象的“未成年人”的范圍之外，對引誘幼女聚眾淫亂的行為按“強奸罪”的共犯來處理，這樣做也是考慮到該種行為完全符合“強奸罪”的構成特征，且“強奸罪”的法定刑明顯比“引誘未成年人聚眾淫亂罪”要重(前者的法定最高刑是死刑，后者是5年有期徒刑)。《刑法修正案(九)》第42條將原《刑法》第358條第1款(“組織賣淫罪”和“強迫賣淫罪”)第2項“強迫不滿14周歲的幼女賣淫的”改成現在該條第2款中的“組織、強迫未成年人賣淫的”，仍存在明顯的缺陷，這里的“未成年人”顯然包括了“不滿14周歲的幼女”在內。將來修正《刑法》時，也應進一步明確規定將“不滿14周歲的幼女”排除在此處“未成年人”的范圍之外，對組織、強迫“不滿14周歲的幼女”賣淫的行為按“強奸罪”論處，因為如前所述，取消“嫖宿幼女罪”后，“幼女賣淫”就不存在了，組織、強迫幼女賣淫的顯然已屬于“強奸罪”中奸淫幼女的共犯。再者，“組織賣淫罪”和“強迫賣淫罪”的法定最高刑為無期徒刑，低于“強奸罪”的死刑。

五、余論

以上對我國《刑法》中與被害人特殊生物身份有關的規定的修改問題進行了幾個方面的考察，但對一些司法解釋中與這種身份有關的內容涉及不多。在今后的探索中，我們既要關注并借鑒國際條約及境外刑法中先進、科學的條文規定，更應從我國的現實國情出發，通過不斷思考和實踐，完善我國《刑法》中與被害人特殊生物身份有關的規定，以保證在司法實踐中能對與被害人相對應的犯罪人進行正確的定罪量刑。

參考文獻：

[1]陳晟.美國法律如何保護未成年人[J].生命與災害，2013(7)：22-25.

[2]王英占.全國首例“嫖宿幼女”案件男子被判強奸罪[J].百姓生活，2015(7)：21.

[3]殷泓，王逸吟.刑法修正案(九)草案取消嫖宿幼女罪[N].光明日報，2015-08-25(03).

(責任編校：白麗娟)

On the Amendment of the Special Biological Identity of Victims in the Criminal Law

DI Shi-shen

(School of Law， Beijing Normal University， Beijing 100875， China)

Abstract：In order to better protect the interests of minors and the elderly，it should be clearly stipulated in the specific provisions of the criminal law that the crime against minors and the elderly， and the solicitation of minors for crime shall be given a heavier punishment. The age of the “child labor” in “the crime of employing child labor to engage in dangerous or hard labor” should be increased to “less than 18 years of age”. In order to avoid unnecessary disputes， the age of “children” should be clearly defined in the general provisions of the criminal law. In order to increase the protection of young girls， “the crime of whoring with a girl under the age of 14” and “ crime of luring young girls into prostitution ” should also be canceled， “the crime of rape ” amended， and the crimes of “enticing minors into group licentiousness” ， “organizing prostitution” and “forcing prostitution” ought to be added.Key Words： criminal law； victim； special biological identity

作者簡介：狄世深(1968-)，男，山東莘縣人，副教授，博士，主要從事刑事法學研究。

中圖分類號：D924

文獻標志碼：A

文章編號：1672-349X(2016)02-0045-04

DOI：10.16160/j.cnki.tsxyxb.2016.02.010