法律多元視角下的少數民族習慣法及其未來命運
——以西南少數民族習慣法為研究范本

廉　睿

(中央民族大學 管理學院，北京 100081)

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法律多元視角下的少數民族習慣法及其未來命運
——以西南少數民族習慣法為研究范本

廉睿

(中央民族大學 管理學院，北京 100081)

摘要：基于法律文化學的視角，可以對西南少數民族習慣法作出考察和解讀。應用法律多元主義從文化理論層面對西南少數民族習慣法的價值進行論證，而應用“活法”理論則可從文化之實踐層面對西南少數民族習慣法的存在原因作出剖析。作為一個龐雜的習慣法系統，西南少數民族習慣法包含著壯族習慣法、苗族習慣法、傣族習慣法、瑤族習慣法等子系統。在我國西南地區，這些少數民族習慣法的命運不但取決于其自身能否實現良性發展，更取決于它能否與“國家法”之間構建起良性互動關系。對于西南少數民族習慣法中的合理內容，民族自治地方應通過自治條例或單行條例的方式予以吸收，而對于其中部分落后內容，“國家法”應予以明確摒棄，唯此方為實現兩者良性互動的有效路徑。

關鍵詞：西南少數民族習慣法；國家法；文化多元主義；“活法”理論

一、問題的由來

梁治平先生曾言道，“用法律去闡述文化，用文化去闡明法律”乃是中國本土法學走向世界法學范疇的關鍵之所在[1]。在《法律的文化解釋》和《法辯》等著作中，他更是突出強調了法律與文化之間的密切聯系，由此創立了富有中國本土色彩的法律文化學，也就此實現了法學方法論上的突破和轉型。實際上，作為中國本土法治資源中的重要組成部分，學界從未停止過對少數民族習慣法的研究和探討，但是既有的理論范式多建構在規范法學、民族法學，甚至法經濟學的基礎之上，唯獨缺乏對少數民族習慣法的文化考察。筆者認為，只有充分認識到少數民族習慣法所彰顯出的文化內涵和文化屬性，才有可能進一步解釋其形成和存在的原因，才能充分建構起少數民族習慣法與“國家法”在現代化進程中的良性互動關系?；谥袊就辽贁得褡辶晳T法實為一個龐雜的概念，筆者僅以西南少數民族習慣法為研究范本和研究素材，力求以小見大，對西南少數民族習慣法作出文化考察和解讀，以期引起學界共鳴，從而加深對少數民族習慣法的了解和關注。

二、文化多元主義與“活法”理論——對西南少數民族習慣法的范式解讀和內涵重構

要對西南少數民族習慣法作出具體考察，則有必要事先對其進行理論追溯和范式解讀，任何實踐都要在既有理論中獲得指導和建構?；诜啥嘣暯?，筆者試圖從文化多元主義與“活法”理論兩個維度對西南少數民族習慣法存在的原因和既有價值作出分析。

(一)文化多元主義與西南少數民族習慣法

作為一種富有洞見力的現代性理論，文化多元主義始于美國，并且近三十余年在學界興起了一陣劇烈的“文化思潮”，影響波及民族學、社會學、人類學、宗教學等多個學科。其理論淵源可以從兩個方面加以概括。一是哈貝馬斯的憲政民主理論，即憲政的實現需要注意到不平等的社會條件和相當程度上的文化差異。二是解構主義理論。解構主義者認為，標準和準則的制定權始終掌控于主流群體之手中，邊緣群體無法從中受益，繼而成為受害者。由此可見，這兩種學說為文化多元主義的產生提供了充分的合理性依據，進而形成完整意義上的文化多元主義理論。文化多元主義強調文化的系統性，并認為一個體系飽滿的文化系統應覆蓋眾多的子系統和子目錄，文化系統的整體運作和運轉離不開子系統功能的發揮，因而任何子系統的存在都有其獨特的價值和意義。

將文化多元主義視角聚焦在法學上，就可以得出法律多元的理論。實際上，一個完整意義上的法律系統擁有廣泛的內涵和外延，而遠不止于通過單一的國家立法所形成的“國家法”形式獲得表達。所謂“國家法”，即傳統意義上的法律概念，是指通過國家立法機關來制定或認可的法律形式，它具有相當程度上的“官方性”，并且以國家強制力為主要保障手段。當然，不可否認的是，作為與現代民族國家相伴而生的產物，“國家法”構成了現代法律體系中的最主要元素和淵源，但如果就此認定法律系統僅包含“國家法”一種形式，那無疑是片面且不可取的[2]。基于法律多元理論，完整意義上的法律系統應有效覆蓋“國家法”、習慣法、宗教法等諸多形式，習慣法、宗教法等法的形式雖不具備嚴格意義上的國家強制性，但卻同樣擁有法的符號，共享法的尊嚴，并且在民間生活中廣泛被用來化解糾紛、解決矛盾，具有十足的生命力。這一點可以在西南少數民族習慣法身上得到充分印證。直至今日，民族習慣法仍然在西南少數民族群眾的日常生活中扮演著重要角色，即使是在大力推廣“國家法”的語境下，少數民族習慣法也不但沒有消亡，反而在與“國家法”的競爭中保留了一定的生存土壤。這也就與文化多元主義的理論視角不謀而合。

(二)“活法”理論與西南少數民族習慣法

與文化多元主義不同，“活法”理論突出強調法律文化的實踐意義，側重于從實踐角度對不同類型的法律文化作出解讀。“活法”理論最早由著名法哲學家埃利希提出。在《法律的自由發現和自由法學》一書中，埃利希曾一針見血地指出：“人類聯合之內在秩序不僅是法律最初的形式，而且到現在為止還是它的基本形式，即法律聯合的內在秩序是社會秩序本身?！睂嶋H上，埃利希突破了既往規范分析法學的束縛，將法的概念拓展為“活法”，具有重大的理論價值和現實意義。所謂“活法”，用英文表述，即為Living Law，是相對于“紙面法”而言的，泛指一切在現實生活中發揮著實際功效的法的形式和淵源性因素，而不論這些法是否通過“立法”方式而獲得表達。

實際上，在西南少數民族地區發揮著重要實踐作用的各個少數民族的習慣法，恰恰是對“活法”理論的最好詮釋。這些少數民族習慣法涉及民事、刑事、糾紛解決機制等多重層面，對鄉民們的日常生活具有較為完整的覆蓋力。雖然基于種種原因，這些少數民族習慣法中的絕大多數內容并不為“國家法”所認可，但它們卻擁有著悠久的淵源和歷史，用“活法”理論對西南少數民族習慣法作出考察，有助于我們進一步確認西南少數民族習慣法的既有價值，豐富“活法”理論的內涵，便于對其進行理解和建構。

三、西南少數民族習慣法的體系構成及其價值解讀

(一)西南少數民族習慣法的體系構成

中國本土習慣法體系包含著少數民族習慣法、傳統鄉村習慣法、沿海地區商事交易習慣法等多重子系統。而作為中國本土習慣法體系的重要組成部分，西南少數民族習慣法可謂內容龐多，結構復雜。依照不同的標準可以對其作出不同的分類和解讀。從內容上看，西南少數民族習慣法分別涉及民事、刑事、糾紛解決機制等諸多領域；從形式上看，這些習慣法又通過成文或者不成文兩種方式獲得表達。在此，需要強調的是，基于既有觀念，學界傾向于認為西南少數民族習慣法為不成文法，這實則為一種誤讀。實際上，在西南少數民族習慣法中，也不乏成文類型的法律，諸如瑤族的“石牌法”，就是通過將規范性文字雕刻于石碑或木板之上而得以為大眾知曉，就整體而言，瑤族“石牌法”已初步具備了成文法的要素。再如在西南少數民族村寨中廣泛活躍著的村規民約，即是通過成文的方式得以呈現，因此也可歸于成文法范疇。

出于研究需要，筆者在此僅以民族為劃分標準，進而將西南少數民族習慣法劃分為以下四大組成部分。需要指出的是，西南少數民族習慣法體系宏大，遠不拘泥于這四種民族習慣法，這四大民族的習慣法僅作為樣本而凸顯其意義。

1.壯族習慣法文化

作為我國人口最多的少數民族，壯族群眾在長期的勞動過程與日常生活中建構起了獨特的習慣法文化。壯族習慣法歷史久遠，其萌芽最早可追溯至原始社會時期，在秦漢時期就已經具備初級形態。就其所涉及的內容而言，大至生產勞作、人身安全，小至債權債務、婚姻瑣事等，都有所涉獵。在這其中，最能體現壯族習慣法特色的為壯族傳統婚姻習慣法。在壯族婚姻習慣法中，嚴格限制了婚姻成立和解除的條件，近親之間的子女需間隔五代方能通婚，在廣西的個別地方，甚至規定不管相隔多少代都不能通婚。而婚姻的解除，則必須事先經過村寨長老的調解，除非調解無效，婚姻方可解除。這些規定充分體現了壯族群眾對婚姻及家庭的尊重和珍視，具有獨一無二的倫理價值。

2.苗族習慣法文化

苗族廣泛分布于我國的廣西、云南、貴州等西南省份，其民族習慣法文化同樣源遠流長。在傳統中，苗族習慣法體現為“榔規”和“禁忌”兩種形式。所謂“榔規”，是指通過“議榔”方式而制定出的民約?！白h榔”是苗族地區的一種民間議事組織，由某一區域內的各個村寨共同參與，每隔五年或者不定時召開一次會議，進而制定出新的“榔規”?！袄埔帯苯涍^大會的宣讀即獲得效力，鄉民們需共同遵守。而“禁忌”則是指人的不當言行會遭到神靈或者某種超自然力的懲罰，從而導致某種不利后果的出現，因而人們需避免這些不當言行。就其本質而言，“禁忌”乃是一種自我約束方式，需要通過人的內心強制而獲得生效，但從社會層面角度看，“禁忌”已漸漸演變為一種社會控制的重要手段，從而充當著法的角色，發揮著法的作用。例如，在西南地區眾多的苗族村寨中，普遍將古樹視為村民們的保護神，若故意破壞或損毀古樹，則會引起災難，進而損害村民的利益。所以，故意損壞古樹的行為，在這些村寨是遭到普遍禁止的。

3.瑤族習慣法文化

在瑤族群眾的習慣法文化中，最具特色的無疑是“石牌法”。所謂“石牌法”，也可稱之為“石牌制度”，是將有關農業生產和維護生活秩序的法則制成若干條文，將其刻在石碑或木板之上，通常將這些石碑或木板矗立于村中或村口，以便全體成員遵守[3]。以改革開放為界，可以將“石牌法”劃分為“舊石牌法”和“新石牌法”兩個階段，其中，新“石牌法”主要是一種民事習慣法，覆蓋了瑤族民眾的日常生產和生活。作為一套地方性規范，新“石牌法”被廣泛用于分配瑤族群眾之間的權利和義務、調處鄉民之間的利益和沖突，并且依靠地方范圍內的公眾輿論機制而使其獲得瑤族民眾的普遍尊重和認可。

4.傣族習慣法文化

作為信仰佛教的民族，傣族群眾心態平和、與世無爭，其習慣法文化也深受佛教文化的影響，這突出體現在其糾紛處理的模式之中。在云南和廣西的眾多傣族村落中，若村民之間發生沖突和糾紛，首先必須經由村中有威望的人士或長老進行調解，問題一旦通過調解得以解決，則無需再通過“國家法”的介入來化解矛盾。實際上，這和現代司法體系中所倡導的“ADR”(非訴訟糾紛解決機制)模式有著異曲同工之妙。在傣族傳統習慣法文化中，調解機制被前置，這充分體現出傣族群眾對平和化解糾紛的渴望與向往。傣族習慣法對維護當地社會秩序的平和與穩定也因此具有獨一無二的作用。

(二)西南少數民族習慣法之價值解讀

無論是基于法文化學的視角，還是出于法人類學的考量，西南少數民族習慣法都具有充分的理論價值和實踐價值。這突出表現在以下兩個方面。

1.文化凝聚價值

作為民族文化的重要體現，西南地區少數民族習慣法早已超越了單純的法的范疇，而具有了民族屬性和文化屬性。所謂民族屬性，是指各個民族的習慣法文化已經成為民族的標志和象征之一，它是活躍于本民族內部的民族性話語，它有利于促進民族之間的內部認同，有利于達成民族內部的共識，因而具有了民族凝聚價值。而文化屬性，則是指民族習慣法文化已經內化為民族文化的一部分，對本民族習慣法文化的遵守和接受，即是對本民族文化的認可和敬重。就這兩個層面而言，西南少數民族習慣法具有深刻的文化凝聚功能。

2.司法供給價值

在歷史上，西南少數民族地區由于地理位置偏僻，因此造成與世隔絕的局面，在這種情況下，“國家法”難以對其進行有效覆蓋。在“國家法”供給不足的情形之下，西南少數民族群眾急需利用其地方性的習慣法來調處糾紛、化解矛盾。在長期的生產生活中，其習慣法一直扮演著“國家法”的角色，發揮著類似于“國家法”的作用，即便是在“國家法”大舉進軍鄉村地區的現代社會中，習慣法仍然有其生存和發展的土壤，因為它能彌補“國家法”的不足，拉近鄉民之間的距離。從這個層面來說，西南少數民族習慣法又具有一定的司法供給價值。

四、西南少數民族習慣法的未來命運——對“立法中心主義”的反思與重構

西南少數民族習慣法作為迄今仍在西南民族地區保持著旺盛生命力的“活法”，想要對其未來命運作出預測非易事。但是基于既有理論范式的顛覆(諸如隨著“軟法”理論的問世，傳統的規范法學式的“硬法”概念遭遇著前所未有的挑戰，再者，隨著“法律萬能主義”幻想的破滅，其他類型的社會規范機制也被重新賦予了現代性價值)，就有必要從法文化學角度入手對其未來走向進行預測和解讀。作為一種源自鄉民社會中的本土性知識(也可稱之為“地方性話語”)，西南少數民族習慣法具有獨特的理論價值和實踐價值，一方面，它的未來命運取決于其自身能否實現良性發展，另一方面，則取決于它能否與“國家法”實現良性互動。

(一)從“立法中心主義”走向“法律多元主義”，認可西南少數民族習慣法的既有作用和價值

在既往的近代法律史中，世界各國的法律體系無疑都呈現出鮮明的“立法中心主義”特征。究其緣由，一方面是出于穩定社會秩序之需求，另一方面，則是深受傳統法學理念(以規范分析法學為代表)影響之后果。所謂“立法中心主義”，即認為只有成文法才能稱之為嚴格意義上的法律，從而具有法的效力?！傲⒎ㄖ行闹髁x”雖然促進了現代民族國家法律和社會秩序的穩定，但也導致了明顯的缺陷和后果，既忽視了習慣法、判例、學理等法律淵源性因素對現代法律體系之形成所發揮著的重大建設性作用，也未能理解和把握住法的動態更新機制。具體到我國而言，伴隨著新中國的誕生，大規模的國家立法運動也紛至沓來，考慮到“國家法”的普遍性和尊嚴性，“送法下鄉”的活動也從未停止。但即使是在此種背景之下，具有悠久歷史根基的西南少數民族習慣法仍在西南民族地區被廣泛傳承并有效使用，從而保持著旺盛的生命力，這種現象值得研究和探討。筆者認為，在短時間內，“國家法”仍無法完全取代少數民族習慣法。之所以得出此結論，是基于對法律多元主義理論的接受和認可?！皣曳ā庇捎谄錅笮缘忍攸c，不可能覆蓋所有的社會領域，這就為西南少數民族習慣法的生存留下了土壤。因此，唯有加強對西南少數民族習慣法的引導和改造，方有利于達成“國家法”與少數民族習慣法的良性互動局面。只有用“法律多元主義”取代傳統的“立法中心主義”，承認西南少數民族習慣法的現實作用，確認西南少數民族習慣法的既有價值，才能建構起既適應現代化需求又保持中國本土特色的現代法律體系。在此，需著力強調兩點。

1.法律多元并不意味著對“立法中心主義”的簡單否定

應該理性地看到，在現代民族國家中，立法方式仍然對法律的產生發揮主導性作用?！傲⒎ㄖ行闹髁x”確保了法的穩定性和時效性，基于此，立法主導模式在中國當代法治進程中仍具有十分重要的意義。但與此同時，我們也應該清醒地看到，僅僅試圖通過“成文法”的運行來達成“法治”是不現實的。正所謂“徒法不足以自行”，因此，我們必須更新觀念，重視法律多元在當代中國法治化進程中扮演著的重要角色。

2.法律多元的基礎在于尊重和保證國家法制統一

法律多元絕不意味著可以破壞和違反既有“國家法”中的原則和規定，法律多元乃是國家法制統一基礎上的多元性需求。這具體表現在：若“國家法”中有相關規定，則尊重“國家法”的規定。當然，若這些規定僅涉及民事方面，本著“私法自治”之原理，可以授予西南少數民族群眾一定范圍內選擇適用何種法律的權利。若涉及刑事方面，則不適用“私法自治”原則。若“國家法”中無相關規定，出現了立法空白的情形，則可選擇本民族的習慣法文化作為法律根據，授予其法的地位和法的尊嚴。

(二)在西南少數民族地區的法治建設進程中，對“國家法”與西南少數民族習慣法的關系進行重構

西南少數民族習慣法的未來命運很大程度上取決于它能否與“國家法”在當代語境下實現良性互動與溝通。不可否認，西南少數民族習慣法中的部分內容有其積極意義和價值，鑒于此，“國家法”與西南少數民族習慣法之間的關系應當被重新設計與界定。

1.對于“國家法”無法覆蓋的社會領域，應留給少數民族習慣法去調整和處理

應該清醒地認識到，在社會關系復雜且多變的當代社會，法所能調整的社會關系和社會領域都是極其有限的，且立法是一個漫長、耗時的過程，這就會導致眾多新型社會關系無法得到國家立法之覆蓋[4]。基于此，為了確保社會秩序的平穩，就有賴于其他社會規范對這些領域進行有效調控。具體到西南少數民族地區，由于其社會關系具有民族性、混合性、地方性等特點，“國家法”更是難以完全作出具體應對，這就需要通過少數民族習慣法的運作來進行覆蓋和調適。在西南少數民族地區的法治化進程中，運用包括“國家法”和西南少數民族習慣法在內的一系列社會規范進行綜合性治理，有利于維護西南民族地區社會秩序的穩定，從而彰顯其法治化進程的地方特色。

2.對于西南少數民族習慣法中的合理內容，可通過自治條例的方式予以吸收和轉化

在學界，就少數民族習慣法中的合理部分向“國家法”轉化之問題，已經普遍達成共識，認為這種方式既有利于發揚中國本土法治資源，又拓寬了“國家法”的淵源性因素。但是，對于采用何種立法或者何種方式來進行轉化，學界卻鮮有討論或涉足。筆者認為，考慮到西南地區民族自治地方眾多的實際情況，用自治條例或單行條例的方式對這些習慣法中的合理內容進行借鑒和轉化是可取的。在西南地區，存在著自治區(廣西壯族自治區)、自治州(西雙版納傣族自治州等)、自治縣(金平苗族瑤族傣族自治縣等)等多重民族自治地方，根據我國憲法的規定，這些民族自治地方被授予了出臺自治條例或單行條例的權力。鑒于此，通過有效行使此項權力，少數民族習慣法形式可以實現向自治條例或單行條例形式的過渡，這無論是對于促進民族自治地方法治建設還是落實民族自治權，都有著積極的意義。

3.對于西南少數民族習慣法中的部分落后因素，“國家法”應明確態度，予以調整

任何事物都具有兩面性，西南地區的少數民族習慣法也同樣如此。對其價值的認定并不意味著全盤肯定。不可否認，活躍在西南少數民族地區的習慣法中，仍存在著相當部分的落后規定。比如，在少數習慣法中，普遍存在著違背婦女意志、干涉婚姻自由的習俗，這與“國家法”所倡導的婚姻自由理念并不一致。再如，西南少數民族習慣法中，普遍存在著“民俗”與最為重要的“國家法”之一——刑法罪名之間的沖突。比如在部分民族中流行的早婚習俗可能會觸犯“奸淫幼女罪”的規定。對于此類沖突，就需要“國家法”明確態度。但遺憾的是，既有經驗表明，在面臨這種局面時，“國家法”的態度并不鮮明，而多是采用“國家法”的軟化方式來達成妥協。所謂“國家法”的軟化，是指當出現“國家法”與少數民族習慣法相沖突的情形時，出于尊重少數民族群眾民族權利的考慮，通過降低“國家法”的效力來默認少數民族習慣法中的部分規定，從而緩解兩者之間的緊張關系。筆者認為，這種局面必須得到改變，“國家法”的軟化只是權宜之計，終究不是根本之策。尤其是對于西南少數民族習慣法中的落后因素，“國家法”應適當予以調整，以確保國家法制之統一。

在現代化語境下，我們必須清醒地認識到西南少數民族習慣法的既有作用和價值，在合理認同的基礎上對其進行吸收和改造，以營造出“國家法”和西南少數民族習慣法良性共處之局面，這不但有利于加快西南民族地區的法治化進程，更有利于社會秩序的穩定和民族之間的團結。

參考文獻：

[1]梁治平.法律的文化解釋[M].北京：生活·讀書·新知三聯書店，1994：42-45.

[2]廉睿.創新與改革——我國當代少數民族發展之道[J].濮陽職業技術學院學報，2015(3)：57-59.

[3]高其才.當代少數民族習慣法[M].北京：法律出版社，2010：12-16.

[4]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，2004：98-101.

(責任編校：白麗娟)

The Present Condition and Future of Customary Laws of Minority Nationalities From the Perspective of Legal Pluralism： a Case Study of the Customary Law of Minority Nationalities in Southwest China

LIAN Rui

(School of Management， Minzu University of China， Beijing 100081， China)

Abstract：The author of this paper analyzes the customary laws of minority nationalities in Southwest China from the perspective of legal culture， discusses their value at the cultural level from the point of view of legal pluralism， and argues that the theory of “living law” can be employed to study the causes of the customary laws of minority nationalities in Southwest China from the perspective of cultural practice. As a complex customary law system， the customary laws of minority nationalities in Southwest China contains the laws of Zhuang， Miao， Dai， Yao and other legal subsystems. The rational parts of the customary laws of minority nationalities in Southwest China ought to be absorbed into the regulations of the autonomous areas and the outdated parts should be abandoned by the national laws. Only by this way can the goal of building a better legal system be achieved in the Southwest.

Key Words：customary laws of minority nationalities in Southwest China； national law； cultural pluralism； living law

基金項目：中央民族大學博士自主科研項目(研究生實踐創新項目)(BY20150082)

作者簡介：廉睿(1987-)，男，山西臨汾人，博士研究生，主要從事法律政治學、憲法學原理研究。

中圖分類號：D921.8

文獻標志碼：A

文章編號：1672-349X(2016)02-0040-05

DOI：10.16160/j.cnki.tsxyxb.2016.02.009