背信損害上市公司利益罪中“違背對公司忠實義務”的認定*

李　軍（海南大學法學院，海南?？?70228）

背信損害上市公司利益罪中“違背對公司忠實義務”的認定*

李軍
（海南大學法學院，海南海口570228）

公司董事忠實義務制度的本質在于禁止董事等從事不公平的利益沖突行為?；趯惊毩⒓耙馑甲灾蔚淖鹬兀痉ㄟx擇從程序公平的層面對利益沖突行為進行規制；而刑法基于對公平交易秩序的維護，以公司及股東對董事的抽象信賴權利作為規范目的，從實質公平層面對董事等的利益沖突行為進行判定。我國現行法上程序公平與實質公平所具體涵攝的行為類型不能完全契合，實踐中出現的符合公司法中董事忠實義務程序公平要求的行為，卻違背刑法中實質公平標準，從而引發刑法與公司法對該行為的違法性認定不一致的沖突。在違法相對論的思維下，可消解上述的違法性認定不一致的沖突。

董事忠實義務；程序公平；實質公平；抽象的信賴關系；違法相對論

一、問題的提出

有學者指出近幾年來上市公司高管人員犯罪案發率呈現持續上升趨勢，期間案發率基本保持穩定，并沒有減緩的態勢，且平均的案發率為6.87%。①參見金澤剛、于鵬：《公司高管犯罪的現狀、成因與對策思考》，《社會科學》2009年第9期。當然，公司高管犯罪所涉及的罪名除背信損害上市公司利益罪外還關涉到其他罪名，例如挪用資金罪、違規披露、不披露重要信息罪等。但是，從2006年背信損害上市公司利益罪的設立至目前為止，筆者檢測到成立背信損害上市公司利益罪的案件僅3件。②該三則案例分別為：（2007）浦刑初字第1521號；（2010）盧初字第142號；（2010）陜刑二終字第20號。如此小的犯罪比例，讓人不禁產生疑問，難道確實是在實務中公司高管實施背信損害上市公司利益行為稀少所致。顯然，答案是否定的。例如，名噪一時的億陽通信案③億陽通信案中，億陽集團將其對南京長江三橋10%的股權，在大橋連續三年虧損的情況下，卻在評估時增資10倍，最終以溢價5倍的價格轉讓給其子公司億陽通信。參見陳蓉：《億陽通信關聯交易疑局》，《證券日報》2008年4月18日。以及尚德電力案④尚德電力公司的董事長施正榮，先后通過各種隱蔽的手段將尚德電力公司資產轉移到其實際控制的、包括亞洲硅業、輝煌硅能源等七家公司。施正榮從中取得了巨額的個人收益，同時希望通過破產制度來免除個人債務的清償。參見張閩：《資本多數決的濫用與糾正》，山東大學出版社2014年版，第59-60頁。等就是如此。在億陽通信案中，在億陽通信的小股東強烈反對、相關專家認為該交易存在明顯定價不當的情況下，行為人以公司法的相關規定作為其“合法”依據，最終以60.86%的比例在股東大會中使得交易方案獲得了通過。在尚德電力案中，施正榮分別通過預付款、購銷合同以及無息貸款等方式使得其轉移資產行為披上了“合法”的外衣。

上述案例中，行為人的行為可能已經構成了背信損害上市公司利益罪，而司法機關卻免于對其進行刑事責任的追究，理由在于其不具有民事違法性。詳言之，在我國學理上⑤參見前注①，金澤剛、于鵬文；顧肖榮：《論我國刑法中的背信類犯罪及其立法完善》，《社會科學》2008年第10期。和司法實務⑥例如，在（2007）浦刑初字第1521號案中，法院認為我國《刑法》第169條之一中的“違背對公司忠實義務”的判斷應該依附于我國《公司法》第147條、第148條的規定。中的主流觀點皆認為，背信損害上市公司利益罪是我國《公司法》第147條、第148條在刑法上的入罪，罪狀中“違背對公司的忠實義務”的涵義應依據公司法中的忠實義務的規定予以確立。⑦例如，金澤剛、于鵬在《公司高管犯罪的現狀、成因與對策》一文中指出，背信損害上市公司利益罪是《公司法》第148條在刑法上的入罪；顧肖榮在《論我國刑法中的背信類犯罪及其立法完善》一文中認為，“對公司的忠實義務”在我國《公司法》第148條中作出了明確的規定。而上述案例中的行為人的行為符合公司法中忠實義務的要求，即經股東大會通過或者董事會的同意而批準交易，因此，其并不具有民事違法性。遵從刑法的謙抑性，不具有民事違法性的行為，也不宜具有刑事違法性。但是也有學者對此指出：“《公司法》第148條第1款規定的8種情況與《刑法》第169條之一規定的6種情況，只有1至2種是相同或相似的，其余的都不同。”⑧同前注⑤，顧肖榮文。如果事實正如該觀點所言，那么上述主流觀點僅僅從邏輯上、形式上的角度來判定公司法與刑法關于違背公司忠實義務行為違法性是否一致的思維，是不可取的。

鑒于違背忠實義務行為的認定標準在公司法與刑法中是否一致，目前存在爭議，且該認定標準對行為是否構成背信損害上市公司利益罪的評斷具有決定性意義。因此，本文擬以公司法與刑法不同法域下對違背對公司忠實義務行為不同界定標準的梳理為切入點，明確不同法域下對違背忠實義務行為違法判斷的相對性，在此基礎上提出以違法相對論的思維作為破解公司法與刑法對上述問題呈現的沖突、矛盾之處。

二、違背對公司忠實義務的界定檢視：公司法與刑法雙重視域下的梳理

我國《刑法》第169條之一（以下簡稱：第169條之一）中“上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務”（以下簡稱：“違背對公司忠實義務”）的規定，屬于空白刑法規范。“當承認空白的犯罪構成時，犯罪的構成部分內容的獲得，不可能完全由刑法規范直接獲得，而只能通過刑法規范的指引而導向相應的行政性法律規范?！雹釙r延安：《刑法規范的結構、屬性及其解釋論上的意義》，《中國法學》2011年第2期。因此，第169條之一中的“違背對公司忠實義務”必須要參照公司法中關于忠實義務的相關規定。

（一）我國《公司法》中“違背對公司忠實義務”界定之梳理

我國《公司法》第1 4 7條⑩我國《公司法》第147條第1款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！?、第1 4 8條①我國《公司法》第1 4 8條第1款規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以個人名義或者其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為?！笔顷P于忠實義務的規定，雖然第1 4 7條概括性地提出了董事、監事和高級管理人員負有對公司的忠實義務（以下簡稱：董事忠實義務），并在148條采取列舉的立法方式進一步詳盡了違背對公司忠實義務的行為類型，但是對于董事忠實義務的內涵卻沒有給出明確的界定標準。我國公司法中董事忠實義務的設置濫觴于英美法系中的忠實義務的規定。在英美法系中，董事忠實義務雖然沒有以成文法的形式對其內涵做出規定，但是在大量案例基礎上，對其內涵還是達成了統一的觀點。即董事忠實義務的本質就在于避免董事等與公司發生利益沖突。②See:Weinberger v.UOP,Inc,457 A.2d 701(Del.1983)[citing Guth v.Lof t,Inc.,5 A.2d 503,510(Del.1939).]但是隨著社會的發展，人們逐漸意識到“‘利益沖突’交易本身并不就是一種犯罪、侵權或必然地侵害公司利益，它只是一種‘事物的狀態’，或者說是一種潛在的風險。事實表明，在許多情況下，盡管交易存在利益沖突，公司和股東仍然是這項交易的受惠者。因此，董事的忠實義務并不意味著他必須完全排除利益沖突交易的存在，而是要求這種利益沖突交易對公司而言必須是公正的”。③張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1 9 9 8年版，第2 3 8頁。公司法允許董事等利用其公司權力去追逐自己的利益，只要他們能夠向公正方（監管機構），特別是法院，證明該筆交易盡管是利己的，但對公司也是本質上“公平”的。④See:Ober ly v.Ki rby,592 A.2d 445,467(Del.1991),quoted in Cinerama,Inc.v.Technicolor,Inc.,663 A2d 1156,1170(Del. 1995)一言以蔽之，禁止不公平的利益沖突行為才是董事忠實義務的宗旨。所以，對董事等是否履行了其忠實義務的審查，通常包含程序公平和實質公平兩個層面的審查。程序公平層面的審查，是指該項交易必須要經過非利害關系股東的同意或非利害關系董事的同意，即從程序上來實現對非公平的交易的限制。實質公平層面的審查是指由法院對該交易的公平性做出最終的決定。即使該案件沒有通過非利害關系的股東或非利害關系的董事的同意，只要法院認為其符合公平原則，那么該交易就是有效的，即從實質上確保利益沖突交易必須對公司而言至少是公平的。但即使該交易通過了非利害關系股東或董事的批準或同意，而法院卻認為其不符合公平原則，那么該交易也是無效的。恰如特拉華州最高法院曾表示，只有通過實質性的審查，才能對忠實義務違反與否做出判斷。⑤轉引自李燕：《透視美國公司法上董事忠實義務——兼評我國〈公司法〉對董事忠實義務之規定》，《現代法學》2 0 0 8年第1期。所以董事忠實義務的本質是實現實質的公平，如果是程序的公平與實質公平發生沖突，則應該由前者讓位于后者。

我國《公司法》中關于忠實義務的規定則是從程序公平的層面對董事忠實義務的履行與否進行界定的。首先，我國《公司法》第148條所列舉的董事等違背忠實義務的行為類型中，出現了“違反公司章程的規定”、“未經董事會同意”、“未經股東會、股東大會同意”等程序限定的用語。這些詞語的使用，反映了公司法是從程序限定的層面對利益沖突交易進行判定的，這亦與英美法系中忠實義務審查中的程序公平原則相一致。⑥在英美法中，認為在以下情形下交易被認為是公平的：（1）在關于利害沖突和交易作出披露后，交易取得了無利害關系的董事的事先授權；（2）交易作出披露后，交易獲得了無利害關系的股東的事先批準或事后認可。參見許傳璽主編：《公司治理原則：分析與建議》（上卷），樓建波等譯，法律出版社2006年版，第248頁。其次，詳閱我國《公司法》第1 4 7條、第1 4 8條，發現其中并未賦予法院對董事忠實義務做公平性司法審查的權力。正如有學者指出，公司法中規定必須有章程規定或股東（大）會的同意，由此排除了司法進行實質公平審查的空間、⑦參見周林彬、方斯遠：《忠實義務：趨同抑或路徑依賴——一個比較法律經濟學的視角》，《中山大學學報》2012年第4期?！胺ㄔ和ǔ２粫Ρ桓媸欠裰覍?、行為是否合理進行實質性的判斷，形式化審查是我國審判實踐中最為顯著的特點”。⑧王軍：《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以1 4省、直轄市的1 3 7件判決書為樣本》，《北方法學》2011年第4期。

（二）我國《刑法》中“違背對公司忠實義務”界定之梳理

直觀罪狀，無法直接得出我國《刑法》第169條之一對忠實義務制度的維護是單一的程序公平取向或者實質公平的取向，又或者是二者皆有之的取向。其法條中，通過例示式立法模式中的明示列舉部分，往往揭示了該罪的構成要件行為類型。我國《刑法》第169條之一第1款在概括規定之后，具體列舉了六項（包括最后的兜底條款）背信損害上市公司利益的行為種類。這六項規定中，比較明顯的特征是出現了“無償”、“明顯不公平的條件”、“明顯不具有清償能力”、“無正當理由”等修飾程度的副詞。對此，有學者認為，這些程度副詞的出現，體現了關聯方對公司財產的惡意處分。⑨參見賈楠：《嚴重非法關聯交易行為犯罪化探討》，《蘭州學刊》2012年第1期。張鎮：《試論背信損害上市公司利益罪》，《河南公安高等?？茖W校學報》2 0 0 8年第3期。

對此，筆者并不以為然，雖然這些程度副詞體現了行為人主觀上的蓄意，但是從行為本身來看，這些詞語的使用更傾向于旨在與常規交易形成對比。無償的提供資產，則是一種“赤裸裸的直接侵占或挪用”；⑨參見賈楠：《嚴重非法關聯交易行為犯罪化探討》，《蘭州學刊》2012年第1期。張鎮：《試論背信損害上市公司利益罪》，《河南公安高等?？茖W校學報》2 0 0 8年第3期。以明顯的不合理的條件提供資產或擔保，則“實質上是通過違反市場規律的不公平關聯交易等，損害上市公司及股東利益的”；⑩趙秉志：《刑法分則要論》，中國法制出版社2 0 1 0年版，第1 2 9頁。無正當理由地放棄債權、承擔債務，“必然會使公司預期可得利益滅失，減少公司的積極財產，從而損害上市公司利益?！雹诶钌胶樱骸墩摬倏v上市公司罪》，《中國檢察官》2 0 0 6年第1 1期。公司作為理性“經濟人”，其設立及運營的目的在于贏利。上述的幾類行為顯然違背了公司自身贏利的宗旨。“一般來說，賣方愿意接受的最低價或買方愿意支付的最高價不屬于正常意義上的事實。”③許傳璽主編：《公司治理原則：分析與建議》（上卷），樓建波等譯，法律出版社2 0 0 6年版，第1 9頁。公司之所以接受如此違背常規交易的不公平交易條件無非是受到了他人的控制和支配。正如我國臺灣地區“高等法院”《99年度聲再字第305號刑事裁定》中所指出的，忠實義務的核心內容在于董事自我交易行為之規范上，即禁止董事利用其業務執行之便，從事與公司間不合常規之交易行為。不公平是相對于公平而言的。公平，是指從公正的角度出發，平等地對待每一個與之相關的對象。公平的市場經濟秩序，應指在任何市場買賣中，沒有特殊優勢，諸市場參與主體平等的參與競爭。在常規交易中，公司公平且自由選擇交易，發生了虧損或盈利，皆屬正常。但是如果被人利用其優勢地位或職權刻意控制或操縱，而達成所謂的不符合常規的“交易”，必然實質上違反了公平性原則。綜上所述，可以認定我國《刑法》第169條之一條文中所明確列舉的行為類型為實質上違背公平性的交易行為。

“在利益沖突之中，由于管理人直接或間接地控制著合同雙方的意志，形成了一個‘虛假’的合意，從而損害了第三人（常常是公司）的利益，這也是合同外部性的一種表現。從公司利益受損的角度來判斷，是實質標準；從合同雙方的權力控制角度來判斷，是形式標準?！雹茑嚪澹骸豆纠嫒笔碌睦鏇_突規則——基于法律文本和實踐的反思》，《法學家》2009年第4期?？梢哉f，公司法通過對程序公平限定來作為判定行為是否違背對公司的忠實義務的標準；而刑法則是根據交易的條件是否符合實質公平原則對之進行忠實與否的斷定。簡言之，對于“違背對公司忠實義務”的判斷，公司法側重于程序公平性的體現，而刑法則側重于實質公平性。

三、我國《刑法》第169條之一之規范目的——公司及股東對董事等的抽象信賴關系

從實踐所發生的案例來看，公司法中的程序公平的規定，對于保障忠實義務的實現很可能形同虛設，甚至成為缺乏實質公平性之行為的“保護傘”。因為，對于一個對公司決策具有重大影響力的人而言，炮制出符合公司法規定的相應決策程序，并非難事。所以將程序合規作為判定實質公允的標準，嚴格上說并不具有邏輯意義。⑤陳亦聰、武俊橋：《上市公司非公允關聯交易的法律規制——以刑事責任為中心》，《證券市場導報》2011年8月號。“由于上市公司高管人員犯罪所侵害的對象不同于傳統的財產犯罪針對的是特定個人利益，而其更多的是對社會整體利益的侵害?！雹尥白ⅱ?，金澤剛、于鵬文。對于上市公司而言，董事等實施了實質上“違背對公司的忠實義務”行為，其不僅損害的是公司的財產利益，還會涉及成千上萬的股東的財產利益。如果對該類行為不予以及時禁止，因該行為導致公司經營失敗，影響了廣大投資者對證券投資的信心，進而會對整個市場經濟秩序帶來深遠的負面影響。所以，對于實質上違背忠實義務的行為必須進行禁止。

我國《刑法》將背信損害上市公司利益罪放在分則第三節妨害對公司、企業的管理秩序之中。對此我國有學者指出：“本罪的客體是復雜客體，即行為人的行為既損害了上市公司的合法權益，又破壞了國家對上市公司的正常管理秩序。”⑦馮波、劉澹：《妨害對公司、企業的管理秩序罪認定與疑難問題解析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第171頁；王鵬祥：《背信損害上市公司利益罪的理解與適用》，《河北法學》2008年第11期；張鎮：《試論背信損害上市公司利益罪》，《河南公安高等專科學校學報》2008年第3期。法益具有解釋論的機能，故對某個刑法規范所要保護的法益內容理解不同，就必然對犯罪的違法構成要件理解不同，進而導致處罰范圍的寬窄不同。⑧參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版上），中國人民大學出版社2011年版，第347頁。不可否認，違背“對公司忠實義務”的行為定然會給上市公司造成財產損失。但對于其股票在證券市場公開交易的上市公司而言，其股東分散且涉及人數眾多，董事等“違背對公司忠實義務”的行為在損害到公司財產的同時也會使得廣大公眾投資者產生對上市公司的不信任，最終使得金融市場的功能消失殆盡，影響市場經濟秩序的正常運行?！爱斝谭ㄒ幹颇撤N犯罪是為了保護多種法益時，應當根據其所屬類罪的同類法益內容，確定刑法條文的主要目的，而不能本末倒置?！雹嵬献?，張明楷書，第350頁。根據刑法的立法體例的安排，該罪不是被設置在財產犯罪一節中，而是被放置在妨害對公司、企業的管理秩序一節中?？梢姡⒎ㄕ咴谠撟锷婕暗纳鲜泄緜€體利益受保護之需要與國家對上市公司（證券市場）正常秩序維護之必要之間，選擇了后者。恰如有學者指出，經濟刑法是保護整體經濟秩序之安定性及公正性的處罰規定。⑩吳元耀：《論經濟刑法概括條款之規范模式》，《軍法?？罚ㄅ_北）第51卷第10期。所以，背信損害上市公司利益罪所保護的直接法益應為國家對上市公司的正常管理秩序。

每一條刑法分則條文在不超過同類法益的范圍還有屬于其具體的法益。對于背信罪的所保護的法益，有學者認為“背信罪所保護法益是委托關系以及財產”、①[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第371頁?！氨承抛锏谋举|在于，盡管事務處理人和委托者之間具有法律上所認可的信賴關系，但卻損害這種關系，從而造成委托人財產上的損失”②[日]大谷實：《刑法各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第295頁。。我國《刑法》第169條之一為背信損害上市公司利益罪，由于該罪的主體限定為公司的董事、監事以及高級管理人員，所以，可以認為該罪為特殊背信罪。對于普通背信罪與特殊背信罪之間的關系，學術界存在兩種對立的觀點。一種觀點認為，特殊背信罪僅僅是普通背信罪的加重類型。例如，有學者認為，日本《公司法》第960條、第961條、第962條規定的特別背信罪屬于刑法典中普通背信罪的加重類型。③參見前注①，山口厚書，第371頁。另一種觀點認為，雖然二者的構成要件相似，但是卻具有本質上的不同。例如，有觀點指出：“日本《商法》第486條之罪，于市民刑法體系上，并非侵害個人法益的刑法背信罪之單單的身份加重犯，而應賦予作為白領犯罪時，獨自的社會構造與規范意義。”④轉引自林譽恒：《經濟犯罪與金融機構違法授信之研究》，臺灣大學法律學研究所2006年碩士學位論文，第120頁。要注意的是，日本《公司法》（新頒布）中第960條至第962條另行規定的特殊背信罪，與日本《商法典》第486條、第487條（已刪除）的規定基本一致，只不過日本《公司法》規定的犯罪主體與刑罰比日本商法典更加具體。

“構成要件的完全包含關系基本上固然是法條單一的一種形態，其卻非判斷法條單一的標準?！雹蔹S榮堅：《基礎刑法學》（下），中國人民大學出版社2004年版，第1 7頁。因此，單一條文的構成要件類似，并不足以作為特別背信罪與普通背信罪間具有法條單一性關系的依據。判斷特殊背信罪的“特殊性”之所在，關鍵在于對規范目的的理解。背信罪的刑法條款所要保護的法益，在通說上認為亦與欺詐罪相同，只有財產法益。⑥參見Sc h/Sc h,§266,Rn.1;Wes se l s/Hi ll en kamp,Bt-2,Rn.747。轉引自林山田：《刑法各論》（各論），北京大學出版社20 12年版，第315頁?！斑@里所謂對委托關系的侵犯，不是指行為人違反了與事務處理委托者的關系上所應承擔的義務，而有必要理解為，是對事務處理委托者的委托利益的侵犯?！雹邊⒁娗白ⅱ伲娇诤駮? 71頁。德國通說認為，背信罪保護之法益與欺詐罪相同，只含財產法益，并未包含附加的法益侵害，而構成要件中的“違背信任”只是一種構成要件的行為樣態，信賴關系不可能系法益之一種。⑧參見Lenckner,Sch觟n ke-Schr觟der,StGB,2 66,1。轉引自[日]平野龍一：《刑事法研究——最終卷》，有斐閣2005年版，第74-76頁?？梢?，按照通說的觀點，普通背信罪中的委托人與受托人之間的信賴關系，乃是背信罪所使用的手段，其最終的目的在于保護委托人的財產利益。后者的保障，乃以前者存在為前提。⑨張天一：《論背信罪之本質及定位》，《中原財經法學》2011年第26期。但是，筆者認為，該類觀點值得商榷。因為背信罪與盜竊等普通財產罪的區別就在于背信罪中所保護的法益中包含著委托人對受托人的信賴，如果僅將該信賴理解為手段行為，那么，背信行為與盜竊等普通財產犯罪亦無不同。特殊背信罪與普通背信罪之間的本質區別應該在于，前者是對抽象信賴關系的保護，而后者注重對具體信賴關系（同時包括具體的財產利益）的保障。在普通背信罪中，委托人對于受托人的選任以及委托權限有著較強的控制權，可以說，此時委托人對受托人個人有著具體信賴關系。而對于上市公司而言，由于其經營的專業性以及股東的分散性，作為所有人的股東對公司管理的參與權被高度稀釋化，其唯一的選擇只能是將對公司的財產及經營的控制權概括地授予董事及高級管理人員等。正如有學者指出：“在涉及企業經營的代理活動中，本人甚難預見所有的交易對象，亦無法掌握交易的種種細節，因而必須授予董事或經理人更廣泛的代理權，其與原本民法上所稱的代理，在本質及特性上均不相同?！雹馔跷挠睿骸豆痉ㄕ摗?，元照出版有限公司（臺北）2006年版，第170頁。此時，已經不能再認為股東以及公司是對某一董事等高級管理人員的具體信賴，而是前者對后者專業的抽象信賴。所以，有觀點指出：“董事等因其地位權限的優越性、排他的閉鎖性及獨自的固有性，（對其規制）須能和關于權限、地位本身濫用的危險相對處，其責任評價的程度，非同刑法背任罪系平均人的、個別的信任或信任關系，而是優越的、繼續的、包括的制度和法律上的信任關系?！雹俎D引自林譽恒：《經濟犯罪與金融機構違法授信之研究》，臺灣大學法律學研究所2006年碩士學位論文，第1 2 0頁。

因為眾多且分散的投資者與董事等高級管理人員之間對公司的控制力是嚴重失衡的，所以公司及公司股東對董事的信賴關系應為法定的抽象信賴關系。不過，此抽象信賴關系的背后不是僅僅局限于某一個人的財產利益，而是涉及廣大投資者對國家的上市公司管理制度的安全感、信任感。恰如有觀點指出，從本質的內涵觀察，此信賴關系的根本是一種社會法益，可以有效降低代理的代價，促進投資市場經濟秩序之穩定以及快速發展，其主旨在于避免作為主要法益的經濟秩序受到破壞。②參見吳志強：《經濟刑法之背信罪與特別背信罪的再建構》，臺灣大學法律學院研究所2011年碩士學位論文，第214-217頁。如是，特殊背信罪注重對委托人與受托人之間抽象信賴關系的保障，其原因在于特殊背信罪的主旨在于對市場秩序和金融秩序的維護。而且“實質標準的判斷核心，在于尋求公司利益是否受損”。③參見前注④，鄧峰文。即在背信罪的刑事責任上，應以公司財產利益受到損害為必要結果要件。所以，在判斷公司負責人之決策是否損及公司利益時，自應以交易內容而非程序是否公平，作為評判決策是否恰當的依據。

四、刑法與公司法沖突之消解——違法相對論思維之提出

“董事只有實施了公司法上忠實義務規范所禁止的具體行為時，刑法才能將之轉化為犯罪，否則刑法的調控就是刑法的濫用（激進）?！雹茑嚩辔模骸抖轮覍嵙x務刑法調控機制的規范解釋》，《理論月刊》2009年第6期。基于法秩序統一性的要求，作為保障法的刑法，其所規制的犯罪行為必須具有行政違法性。而我國《刑法》第169條之一基于公司及股東對公司董事等信賴關系保護的目的，側重于從實質公平層面界定條文中“違背對公司忠實義務”的內涵，這樣就會產生是否屬于對我國《公司法》第148條僅從程序公平層面對違反忠實義務行為的界定標準的“冒進”，是否違背了刑法謙抑性、最后手段性的機能定位等疑問。對該問題的解答在于如何理解法秩序統一性與違法判斷的相對性之間的關系。筆者認為，以違法相對論的思維可以較好的解決刑法與公司法中關于違背對公司忠實義務行為違法性沖突的問題。

（一）學說爭議及述評

同一法律事實之不同法域下的違法性判斷問題，一直存有爭議。概括起來，該爭議分為兩大陣營即違法統一性與違法相對性的對立；在學理上具體涉及嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論與違法多元論。嚴格的違法一元論認為，作為犯罪成立條件之一的違法性，應當在法秩序全體中進行一元化的判斷。即在某法域被評價為合法的行為，則在其他的任何法域也應該評價為合法行為；相反，在某一法域被評價為違法的行為，在其他任何法域則亦應該評價為具有違法性。⑤參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，《河北法學》2009年第11期。緩和的違法一元論則主張，違法性的判斷應當在整個法秩序保持一致性的同時，允許違法性的判斷在不同法域的表現形式存在類別與輕重的不同。⑥參見鄭澤善：《法秩序的統一性與違法的相對性》，《甘肅政法學院學報》2011年第7期。違法相對論認為，違法性的概念共通于公法、私法等所有領域但由于各個法域的目的與法律效果不同，所要求的違法程度并不相同。⑦參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第21 8頁。轉引自王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。違法多元論則主張，不同的法域甚至同一法域對于違法性的評價都是不同的。⑧有學者指出，該說被我國部分學者混同為違法相對論，無視了違法相對論與違法多元論之間的本質區別。參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期，腳注9。例如勞動法與刑法、民法與刑法因其目的、政策不同，故其各自對于違法性的評價也不相同。即使是刑法內部對于不同的犯罪也承認違法的相對性。⑨參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2 0 0 7年版，第1 7 7頁。轉引自陳家林：《外國刑法的基礎理論與研究動向》，華中科技大學出版社2013年版，第130頁。嚴格的違法一元論從邏輯的統一性認定法秩序的統一性，即其成立的前提是所有的法律規范之間的邏輯關系是相互協調一致的。按照該邏輯思路，所有的具有民事違法性的行為同時亦具有刑事違法性。該觀點顯然過于絕對而且與現實立法狀況不符，如今在大陸法系的刑法理論界漸趨式微。⑩同前注⑥，鄭澤善文。所以，我們通常所言的違法判斷的爭議是指緩和的違法一元論、違法相對論以及違法多元論之間的分歧。

違法多元論本身并不是完全排斥違法性判斷的統一性，但其認為“現實法所包含的各種各樣的矛盾，只要是在法秩序目的必要的范圍內。在可能的前提下消除矛盾就夠了，沒有必要完全消除這些矛盾”。①[日]前田雅英：《刑法的基礎總論》，有斐閣1 9 9 3年版，第1 5 9頁。轉引自王駿：《違法判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，《法學家》2013年第5期。違法多元論強調目的和法律效果的相對性判斷，不同的法域其有著獨自的目的追求，所以違法性的判斷應由其所在法域的目的所決定。如果說，持違法一元論的學者是將法規范作為行為規范而言的，那么，采違法多元論的學者則是把法規范作為裁判規范，只需要遵守各自法域的裁判規則即可。②張凱：《刑民關系視野下違法一元論與相對論之對立及展開》，《貴州警官職業學院學報》2015年第5期。但是，“法律規范既是裁判規范，又是行為規范，但首先是作為行為規范而發揮作用”。③同前注⑤，童偉華文。如果對某一法律事實的違法性評判，無法在整體法秩序保持一致的評價，那么法律規范作為國民行為準則的作用也就隨之“黯然失色”。試想，如果承認違法判斷的多元論，則法律事實違法性的判斷淪為司法適用者的“特權”，使得國民有可能在不能正常預測到自己行為之刑法意義及法律后果時，被認定為犯罪。并且法秩序的統一性是維持法秩序體系功能的本質性的需求。正如有觀點指出的：“法秩序統一性已成為法解釋學的當然前提。不僅是因為法解釋學本身要求體系上的統一性（外在體系），法規范這一認識對象本身也要求具有統一秩序（內在體系）?！雹躘奧]EugenEhrlich：《法律的論理》，[日]河上倫譯等譯，みすず書房1 9 8 7年版，第1 1 6頁。轉引自王昭武：《法秩序統一視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。

（二）違法相對論之堅持

綜上，對于違法多元論的觀點，筆者并不認可，筆者更傾向于違法相對論。違法相對論與緩和的違法一元論在實際的適用結論上幾乎不會形成差異，二者唯一的區別體現在：對于具有一般違法性但不具有可罰違法性的行為，緩和的違法一元論認為其具有刑法上的違法但不具有可罰違法性；而違法相對論則認為其完全可以作為正當化事由來處理?！胺彩沁`法要素都屬于構成要件要素，在違法階層并不積極判斷違法性，只是判斷有無違法阻卻事由?！雹輳埫骺骸秾嵸|解釋論的再提倡》，《中國法學》2 0 1 0年第4期?？闪P的違法性理論否定了構成要件的違法推定機能，需要在違法性階層對違法性進行第二次積極判斷。在構成要件要素之外尋找違法性的依據，必然導致違法性判斷的恣意，使得“理應不能為處罰奠定基礎的法益侵害等也可能為違法性奠定基礎，這一點本身是不妥當的”。⑥[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第1 0 3頁。同前注⑤，童偉華文。所以，筆者不認可可罰的違法性理論，所以不支持緩和的違法一元論，而是進而認為違法相對論更為可取。

上文已述，違法相對論是以堅持法秩序統一性為必要條件的，即承認一般違法性?！八^違法性，就是對于一定的事實由國家進行否定的價值判斷?！雹邔ν环墒聦崳诓煌ㄓ虿粦摻o予相左的違法性評判。例如，法律不應對同一行為在民法肯定其合法性，但卻又認定其具有刑事違法性。但是不容否定的是，在司法實踐中對“占有”、“所有權”、“財物”等概念進行界定時，亦出現不同法域下的違法認定沖突問題。其深層原因在于，“民法中違法性的概念與地位遠不如刑法明確。民法學者可能在承擔民事責任、侵權行為的成立要件之一、過錯、侵權行為的全部要件之綜合等多種意義上把握違法性”。⑧王駿：《違法判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，《法學家》2013年第5期。參見袁彬：《刑法與相關部門法的關系模式及其反思》，《中南大學學報》2015年第1期。例如，對于我國《合同法》第5 4條規定的可變更、可撤銷合同而言，受害人可以選擇將該類合同無效，也可以選擇使合同繼續有效。民法理論上通說的觀點認為，根據我國《合同法》的規定，在受害人行使撤銷權之前，合同是有效的。但是，從刑法的角度，“欺詐”、“脅迫”的行為本身包括了刑法上的詐騙、搶劫、強迫交易等犯罪手段。⑧王駿：《違法判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，《法學家》 2013年第5期。參見袁彬：《刑法與相關部門法的關系模式及其反思》，《中南大學學報》2015年第1期。此時，就出現了行為具有民事合法性的同時具有刑事違法性的情形。這必然違背了法秩序統一性的要求。但是，有學者對此明確指出，因詐騙而締結的合同在撤銷前就是違法的，以詐騙、脅迫為理由的可被撤銷的合同，就不能成為刑法中正當化理由。只不過是否作為正當化根據的合同之判斷與合同之有效、無效的判斷是可以分開的。⑨參見[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法與民法的對話》，于改之譯，北京大學出版2012年版，第304-305頁。

民法對違法性判斷是一個綜合意義上的判斷，其通常是在“沒有發生損害事實就不是違法”的理念上來理解違法，這與刑法對違法的判定顯然是無法契合的。需要進一步追問的是：“法秩序的統一”所建立的基礎是什么，換言之，法秩序在什么意義上是統一的?！皩φ麄€法律秩序的與決策對象有關的規范進行總體性的并且盡可能不矛盾的梳理，就構成了體系”。⑩[德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2013年版，第6 5頁?？梢哉f，法秩序本身即為體系的體現，但與自然科學中唯一、確切的判斷標準不同，往往是雖然“殊途”（論證方法），但總是“同歸”（結論）；而違法性判斷屬于價值判斷，很多時候不僅“殊途”而且無法“同歸”。這是由于邏輯推演與價值評價的本身的不同造成的，正如卡納利斯所證實的，事實上必須分別不同的體系概念。①Canar is,Sys temdenken und Systembegr i f f in der Jur isprudenz,2.Au f l.1983.轉引自：（德）卡爾﹒拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務出版社2003年版，第46頁。依卡納利斯之見，邏輯學上公理式演繹的體系，并不適用于法學，因為邏輯學上公理式演繹的體系一致性的前提是作為體系基礎之公理的無矛盾性及完整性；而為法秩序基礎的各種評價原則，其無論如何均不能滿足這兩項要求。而法秩序中的意義一致性則是由“正義思想”所推論而得，它不是邏輯上的，而是評價上的、公理上的一致性。②參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務出版社2 0 0 3年版，第4 2-4 6頁。如是，在判斷法秩序統一性時，應是“實質上”、“評價上”意義上的一致，而不是“形式上”的一致。

（三）我國《刑法》第169條之一中“違背對公司忠實義務”違法性的界定

如上所述，在界定“違背對公司忠實義務”違法與否時，呈現出我國《刑法》與我國《公司法》中的相關規定的沖突、對立。筆者認為，以違法相對論的思維作為切入點可以破解該僵局。

一方面，違法相對論是肯定違法判斷的“相對性”，即認為不同法域基于政策、目的及法律效果等因素的考慮，對于同一法律事實所要求的違法性程度是不同的。當然這種違法的不同，不僅是“量的區別”，還包括“質的區別”，即為“質量的區別”。詳言之，在承認不同法域其目的的各不相同時，就意味著不法不僅僅是量上輕重的不同，在本質上也是不同的。正如有學者所認為的，刑事不法行為在質上具有較深程度的倫理非價內容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高程度的損害性與社會危害性；相反，行政不法行為具有較低程度上的倫理可責性，在量上也不具有重大的社會危害性。④參見于改之：《刑民分界論》，中國人民公安大學出版社，2 0 0 7年版，第2 7-2 9頁。我國公司法和刑法對于董事忠實義務的界定分別從程序公平和實質公平的層面進行界定，與各個部門法的立法目的的不同密切相關。我國《公司法》中對違背忠實義務的界定沒有采用從利益損害這一實質公平的層面進行判斷，而是通過程序公平的層面對董事忠實義務的內涵進行界定。其原因在于：一是尊重市場活動中的意思自治，減少對交易本身設定實質性限制；二是充分尊重公司獨立人格下的決策自治，因為公司作為理性的“經濟人”，是對交易條件公平與否的最佳判斷主體。⑤參見前注⑤，陳亦聰、武俊橋文。而我國《刑法》第169條之一作為特殊背信罪，出于廣大投資者對上市公司規范交易秩序的信賴的保護，其具體保護的法益不再是公司個體利益，而是公司及股東對董事等抽象信賴關系。這種抽象信賴關系的背后即為公平的經濟秩序，該經濟秩序的穩定涉及廣大投資者的利益，所以不應允許以公司自治的理念，放任形式上符合公平的條件而實質不公平、有損公司及股東利益的行為，有必要通過刑法對該法益予以強制保障。董事等是否履行了這種抽象信賴義務，應以行為是否造成了公司及股東的利益受到損失為標準進行判定；這種利益受損與否的衡量，只能通過對行為進行實質公平層面的分析才能得出。

另一方面，違法相對論與違法多元論的本質不同之處體現在：前者是在維護法秩序統一性下承認違法的相對性，后者則是基本排斥法秩序一致性的。但法秩序的統一性，不是“形式上”的而是“實質上、評價意義上”的一致。具體而言，是指在判斷違法性時，“刑法對個體性權益的保護，是在整體上與民法保持一致，并非范疇上保持一一對應的關系”。⑥時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系》，《法學雜志》2011年第1期。進言之，刑法規范與其前規范之間是抽象的對應關系，而非具體的對應關系。所以，法域競合下的違法判斷，對同一概念的違法性理解不能僅僅涵射于某一個法律規范的事實構成之中，而是將其與所在法律整體的內容及價值追求保持一致。例如，對于開槍殺人未遂行為，行為人需要承擔刑事責任的同時可能不需要在民法上承擔任何民事責任，但不意味著其不具有民事違法性。⑦同前注⑤，童偉華文。按照該實質違法性判定的思路來分析，董事等高級管理人員利用其職權優勢，與公司簽訂的形式上符合我國《公司法》程序公平但實質不公平的交易，實際上是具有民事違法性的。恰如有觀點指出，我國《刑法》從實質公平的角度對董事忠實義務所規制的行為，公司法中之所以沒有明確列舉出來，是因為這些行為如此明顯、如此嚴重“違反了對公司的忠實義務”、損害了公司的利益，以至于在公司法中不需要列舉出來。⑧曾憲文：《背信行為犯罪化或將成為一種趨勢》，《檢察日報》2 0 0 7年1 1月2 3日。其實，濫觴于英美法系的董事忠實義務界定本身就包括了程序公平審查和實質公平審查。雖然單單根據我國《公司法》第148條的規定，無法得出該結論，但是如果綜觀我國《公司法》第20條、第21條、第116條、第149條等規定，董事等實質上違背忠實義務的行為定然是違背了公司法的上述規定，具有民事違法性。值得注意的是，刑法對前置規范違法性的判斷，只是進行刑事違法性判定的前提條件而不是充分條件，刑事違法性的判斷還需要根據刑法規范本身的目的及特點進行判斷。

五、結語

隨著法定犯膨脹時代的到來，刑法通過空白規范來柔化刑事立法的僵化成為主流趨勢，但補充規范與空白刑法規范之間產生沖突與對立的現象屢屢出現，比如本文中的關于“違背對公司忠實義務”認定的爭議，再如聒噪一時的帥英騙保案等。如何解決不同法域下違法性判斷競合的問題，成為當前重要理論課題。通過上文的梳理與分析，可以發現空白刑法規范與補充規范之間沖突的本質是在于如何協調法秩序統一性和違法判斷相對性之間的關系。無論基于法本身對體系與秩序的依賴還是基于法律作為國民行為準則的功能體現，不同法域的違法性之間應該保持統一性。但必須要承認的是，追求絕對的法秩序的統一性只是理想狀態。一部門法之所以可以成為獨立的法域，就在于其獨立的固有目的追求，以該目的為導向的違法性判斷必然會有相對性。所以單純的肯定或否定違法判斷的統一性還是相對性都是不可取的。以違法相對論的思維，即在堅持法秩序統一性的基礎上，正面承認不同法域下違法判斷的相對性，才是當下理性解決沖突的途徑。但需要特別指出的是，補充規范與空白刑法規范之間不是具體的而是抽象的對應關系。因此，利用違法相對論解決具體爭議時，需要對補充規范進行實質違法性的判斷。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）07-0049-11

李軍，海南大學法學院博士研究生。

*本文為中國法學會2015年度部級法學研究課題“非法經營罪定罪量刑實證研究”[項目編號：CLS（2015）Y 05]的階段性成果。