論行政權是行政行為成立的唯一一般要件

周　偉（河南財經政法大學，河南鄭州450046）

論行政權是行政行為成立的唯一一般要件

周偉
（河南財經政法大學，河南鄭州450046）

把行政權在行政行為成立要件中的地位和其他因素等同是我國行政法學界的通說，這種觀點難以解釋某些司法實踐中已經認可的行政行為的行政屬性，使某些行政行為缺乏制約。行政權和其他因素在行政行為成立中的地位不同：行政權決定著行政行為成立的其他因素的性質，使行政行為區別于行政組織的其他行為，能夠解釋各種行政法學說，它是行政行為產生、目的實現的前提。行政行為成立要件應該包括一般要件和特殊要件，行政權是行政行為成立的唯一一般要件。證成“行政權是行政行為成立的唯一一般要件”，完善了行政行為成立理論，解決了行政司法實踐的困惑，使行政法理論能夠指導行政司法實踐。我國行政權的應有判斷標準應當包括權力標準、職責標準、先行行為、行政合同和不可歸因于私權利的權力標準等。

行政行為；行政行為成立；行政權；一般要件

現有的行政行為成立理論認為，行政行為成立主要包括行政主體、行政權、意思表示和法律后果四要件，并且認為行政行為四要件并沒有主次之分，即行政行為成立要件的地位是平等的，行政行為成立時，這些要件必須同時具備。然而，行政行為成立需要諸要件同時具備的理論已經不能解釋當前所有行政行為的行政屬性，使得某些行政權行為缺乏制約，從而導致行政法理論和實踐脫節，應當予以修正。筆者之前對行政行為成立理論的研究已經解決了相關問題，①參見周偉：《對我國現行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學院學報》2009年第6期；周偉：《對意思表示是行政行為成立要素的質疑》，《法學雜志》2009年第10期；周偉：《法律效果不是行政行為成立的一般要件》，《法商研究》2015年第3期。筆者還認為，行政主體不是行政行為成立要件，行政主體的行政性取決于行政行為的性質，不能決定行為的行政性質，故行政主體不能成為行政行為的成立要素。參見周偉：《對我國現行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學院學報》2009年第6期。于本文中筆者僅對“行政權是行政行為成立的唯一一般要件”的觀點予以全面闡述。

一、行政權因素及其他因素在行政行為成立中的地位

傳統的行政行為成立理論視行政權與為行政行為成立的諸多同等的要件之一，該種理論給行政法學帶來諸多困惑，其具體表現、后果及原因如下。

（一）行政權因素和其他因素同為行政行為成立一般要件

1.行政權因素是行政行為成立的要件

對于行政權因素是行政行為成立的要件的觀點，在中外行政法學界幾乎達到了高度的統一。20世紀90年代我國行政法學通用教材認為：“行政行為是行政機關行使行政職權、實施行政管理的行為，這是行政行為的職能要素?！雹诹_豪才、應松年主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第125頁。持相同觀點的還有，王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年版，第116頁；方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第113頁；應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第182頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第86頁；羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2000年版，第109頁。本世紀行政法學通用教材也特別強調行政權在行政行為成立中的核心作用，認為行政行為成立的要件包括行政權的實際運用，即“行政行為必須是行使行政權的行為，即運用行政權所作的行為?！雹劢靼仓骶帲骸缎姓ㄅc行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第151頁。類似的觀點還有：“行政行為必須是運用行政權力所為的行為，一切不是運用國家權力的行為均不屬于行政行為，無行政權的存在，即無行政行為。”張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學—中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第137頁?！靶姓袨槭切惺箛倚姓嗟男袨?。行政權是行政行為的核心，是行政行為的權力淵源。行政行為與行政權相聯系，行政行為基于行政權而產生，是行政權的具體運用的方式和方法。無行政權的存在，即無行政行為?！焙\光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第50-51頁。德國行政法學者哈特穆特·毛雷爾教授認為，行政行為應當具有主權性，④[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第186頁。這里的主權性指的是行政行為成立的權力因素。此外，日本行政法學者室井力認為：“行政行為是公權力行使的行為?！雹輀日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第81頁。此外，我國著名行政法學者王名揚教授認為，法國的“行政處理只能由有權限的行政機關，采取符合法律規定的程序和形式做出才能成立”。王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第155頁。我國臺灣地區學者翁岳生在劃分公私法時也認為：“凡是合法行使公權力之行為，而該行為客體處于權力服從關系之地位者，不問其行為主體為國家機關或私人，該行為均為公法行為；……”翁岳生：《行政法與現代法治國家》，祥新印刷公司（臺北）1979年印行，第20頁。

2.行政權因素在行政行為成立中的地位和其他因素等同

有關行政權因素在行政行為成立中的地位，我國行政法學者有著共同的認識：“總之，行政決定的成立必須同時具備資格要件、權力要件、法律要件和形式要件?！雹迏⒁娙~必豐：《行政法學》，武漢大學出版社2003年版，第179頁；參見前注③，姜明安主編書，第153頁；參見周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第166頁?！翱傊姓袨榈某闪⒈仨毻瑫r具備主體要件、權力要件、內容要件和形式要件。否則，該行政行為就可能是行政法學上的‘假行政行為’?！雹叻绞罉s主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2011年版，第124頁?！扒啡逼渲腥魏我粋€要件，行政行為都不能成立?！雹嗪抵骶帲骸缎姓ń坛獭?，法律出版社1996年版，第96-97頁。另有學者認為：“以上四個條件必須同時具備，缺一不可，才能構成有效的行政法律行為。”王青云、池玉收主編：《行政法律行為》，群眾出版社1992年版，第14-20頁。也就是說，現有行政行為成立理論認為：行政行為成立的諸要件沒有主要、次要之分，各要件在行政行為成立時的地位是平等性的，即行政權和其他因素同為行政行為成立一般要件。

（二）把行政權因素在行政行為成立中的地位等同于其他因素帶來的問題

把行政權在行政行為成立中的地位和其他因素等同，意味著判斷某種行為是否是行政行為時，主體要素、權力要素、意思表示要素和法律效果要素必須同時具備；也就是說，行政主體要素、意思表示要素和法律后果要素在行政行為成立時都不可或缺。抽象行政行為、行政強制措施、行政計劃（規劃）、行政登記是我國行政法學者普遍認可的行政行為，也是我國司法實踐中典型的行政行為。不過，要是將法律后果在行政行為成立時的地位與行政權要件等同，就不能解釋這些行政行為的“行政”屬性。⑨參見周偉:《對我國現行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學院學報》2009年第6期。同樣地，不管在行政法理論研究中還是在行政司法實踐中，行政違法行為、行政不作為和行政強制措施行為等都是典型的行政行為，要是把意思表示在行政行為成立時的地位等同于行政權要件，也不能解釋這些行為的“行政”屬性。⑩參見上注，周偉文。這樣的理論不僅使行政行為成立理論自身缺乏邏輯，還給行政法律實踐帶來混亂與困惑。其結果是，行政法學理論既不能指導行政法實踐，也與行政司法實踐嚴重脫節。

（三）把行政權因素在行政行為成立中的地位和其他因素等同的原因

學界之所有把行政權在行政行為成立中的地位和其他因素等同，是因為學者們在研究行政行為成立時對行政法發達國家的相關理論的引進和對其他部門學科完全借鑒造成的。例如，把法律效果作為行政行為成立的一般要件是受法國、德國等相關理論影響造成的，同時也是在對刑法犯罪構成理論和民法上的民事法律行為成立理論的借鑒中形成的。①參見周偉：《法律效果不是行政行為成立的一般要件》，《法商研究》2015年第3期。把意思表示作為行政行為成立的一般要件是受德國行政行為成立理論影響形成的。②參見周偉：《對意思表示是行政行為成立要素的質疑》，《法學雜志》2009年第1 0期。這些相關理論在刑法理論、民法理論中的正確性已經受到質疑，甚至已經被認為是錯誤的，③參見Vg l.Wer ner Fl ume,Al l geme i ne r Te i l des bürge r l ichen Recht s,Bd.2,1965,S.41 f。轉引自程明修：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，載程明修：《行政法上之法律行為與法律關系理論》，新學林出版股份有限公司（臺北）2005年版，第81頁以下。繼續借鑒已經被認為是錯誤的民法、刑法理論構建行政法理論，必然會給行政法學理論和行政法律實踐帶來不利影響。

二、行政權因素和其他因素在行政行為成立中的地位不同

不管是就行政權和意思表示、法律效果之間的關系而言，還是就行政權在行政法中的作用來說，行政權因素在行政行為成立中的地位都是不同于意思表示和法律效果因素的。

（一）行政權因素決定著行政行為成立的其他因素的性質

就行政權因素與其他因素的關系而言，行政權因素決定著行政行為成立的其他因素的性質。

1.行政權因素決定著行政行為成立的主體因素的性質

行政機關和法律法規授權組織的主體屬性有三種。依法行使行政權力時，行政機關和法律法規授權組織的行為是行政行為，其身份是行政主體。以機關法人的身份與行使行政職權的行政主體發生法律關系時，有關行政機關和法律法規授權組織的身份是行政相對人。以機關法人的身份與公民、法人和其他組織發生民事上的權利義務關系時，有關行政機關和法律法規授權組織的行為是民事行為，其身份是民事主體。因此，行政機關或法律法規授權組織的法律關系主體性質是由其行為的法律性質決定的。由此可見，行政機關或者法律法規授權組織的主體身份和行為之間的關系是行為的性質決定其主體屬性的關系，而不是主體屬性決定其行為的性質的關系。具體而言，行政權決定著某種行為的“行政”性質，行政行為的性質決定著行為的主體“行政”性。

2.行政權因素決定著行政行為的意思因素的性質

行政組織如果與其他主體以平等主體的身份做出某種意思表示行為，則這種意思是民事法律行為意義上的意思；如果行政組織故意或過失做出某種嚴重危害社會的行為，這種意思就是犯罪的主觀方面。只有行政組織是基于自己的行政權，故意或過失做出某種行為侵害了行政相對人的權益、實現某種公共利益，或者不可歸責于私人的行為（有關行政權的確認標準，將在下文中闡述），這種意思才是“行政”意思。當然，行政組織即使在沒有某種意思的情況下做出某種行為，但是卻實現了損害公共利益、產生了不可歸責于私人的法律效果行為，按照行政行為成立必須有這種意思的理論，也可推定這種意思是“行政意思”。

3.行政權因素決定著行政行為的法律效果因素的性質

行政機關做出的行為可以產生各種效果，如憲政后果、民事法律效果、刑事責任，至于某種法律效果是否屬于行政效果，還要看有沒有行政權因素的存在，即行政組織是基于自己的行政權故意或過失做出某種行為侵害了行政相對人的權益、實現某種公共利益，或者不可歸責于私人的行為的法律后果才是行政行為的法律效果。否則該種法律效果有可能是憲政效果、民事法律效果或刑事法律效果，而不是行政效果。因此，行政權決定著行政行為的法律效果的性質。有關行政權的確認標準，將在下文中闡述。

（二）行政權使行政行為區別于行政組織的其他行為

行政機關和法律法規授權組織一般是從行政法的視角來界定的，但其可以有多重身份，即行政機關和法律法規授權組織既可以是民事主體、刑事犯罪主體，也可以是行政主體、行政相對人和憲政主體。在判斷其行為的性質時，我們不能因為其被稱之為“行政機關和法律法規授權組織”就認為其所有行為都是行政行為。行政機關和法律法規授權組織既可以以平等主體的身份與公民、法人或其他組織進行物權、債權等民事行為，也可以實施嚴重危害社會的犯罪行為，還可以實施憲政分配（憲政分配主要涉及國家權力的存在與否、國家權力的運行、國家權力的保障和國家權力的分配等），如果行政機關因涉及行政權的運用與不運用，對行政相對人進行管理和服務的作為或不作為，該行為才是行政行為。由此可見，某一行為缺乏行政權要素，該行為就被抽去了行政行為的“精髓”與“靈魂”，不能成為行政行為，而成為其他行為。也就是說，行政權要素使行政行為區別于行政組織的其他行為。

（三）行政權能夠解釋各種行政法學說

從行政法的本質而言，行政法是有關行政權力的法，如果說傳統的理論認為它是控權法的話，現代行政法理論則認為應該加上行政法是服務的法，行政權的運用須有充分的民意基礎才具備正當性，行政法是控權法與服務法的統一體。④方世榮、譚冰霖：《優化行政程序的相對人維度》，《江淮論壇》2015年第1期。控權與服務都是通過行政權實現的?？梢哉f沒有行政權，就沒有行政法，行政法就失去其應有的本質。有關行政法的學說主要有“控權論”、“保權論”和“平衡論”等。不管是“控權論”、“保權論”還是“平衡論”，其均以行政權的存在為核心。行政權要素能夠解釋現行各種行政法學說的主要觀點和問題。

（四）行政權是行政行為產生、目的實現的前提

和意思表示、法律后果不同，行政權對行政行為的產生、行政行為目的的實現具有重要意義，即行政權是行政行為產生、目的實現的前提條件。

1.對行政權制約的要求導致行政行為產生

在前資本主義時期，行政權與司法權、立法權是合一的。資產階級革命以后，行政權逐漸從其他國家權力中獨立出來，行政行為得以產生。當資本主義由自由資本主義進入壟斷資本主義以后，鑒于福利國家的出現，政府至少要保障公民“從搖籃到墳墓”期間的生存、健康、自由和尊嚴，政府由“管得最少的政府是最好的政府”向“管得最好的政府是最好的政府”作出轉變，這就要求行政權的內涵不斷擴大。然而，權力是把雙刃劍，在能夠對公民“從搖籃到墳墓”予以保障的同時，還容易對公民的權利造成侵害，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”。⑤[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1 9 6 1年版，第1 5 4頁。在確保行政權在保護人權的軌道上正常運行的同時，還需要強化對行政權的監督。于是，人們才開始注重對行政行為制約機制的研究，現代意義上的行政法應運而生。可見，不管是在秩序行政的時代，還是在福利行政期間，行政權的獨立以及對行政權的控制是行政行為的產生和發展的根本原因。

2.行政權的強制性決定秩序行政目標的實現

良好社會秩序的實現需要民眾自覺地恪守秩序規則，但是由于主客觀方面的原因，并非所有的民眾都能夠遵循相應的秩序規則，這就需要一定的強制力甚至暴力的存在，并以此來保障正常秩序的實現。權力“意味著在一種社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上”。⑥[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（上），林榮遠譯，商務印書館1 9 9 7年版，第8 1頁。行政權就是一種能夠貫徹行政機關實現秩序意志的權力。因此，在秩序行政下，特別強調行政權的強制性。行政權強制性的存在能夠實現社會正常秩序。

3.行政權的職責性使行政行為得以實施

行政權既是一種權力，也是一種職責，具有權力和義務的雙重屬性；在服務行政下，行政權還需提供服務。作為一種權力，其有能力、有義務承擔維護社會秩序的職責。作為一種服務，其必須將積極主動地提供服務作為一種職責，否則其將承擔相應的法律責任。這種責任上的要求促使行政主體積極履行其法定職責，從而使行政行為得以順利實施。

三、行政權因素是行政行為成立的唯一一般要件

一般要件具有識別行為性質的功能。在行政行為的成立的所謂諸“要素”中，只有行政權因素具有識別行政行為的功能，因而其是行政行為成立的一般要件。意思因素和法律效果因素既可以是憲政行為的因素，也可以是民事行為和犯罪行為的因素，還可以是行政行為的要件。也就是說，即意思因素和法律效果因素是各種法律行為的共有因素。共有因素不能起到區分民事行為、行政行為、憲政行為和犯罪行為的的功能，因而不是行政行為成立的一般要件。更為重要的是，意思表示和法律效果是否是行政行為的意思表示和法律效果是由行政權決定的，即某種行為是否是行政主體作出的、是否是行政行為意思、是否是行政法上的后果，是該行為是否含有行政權決定的，因此主體因素、意思因素和法律效果因素等都不是行政行為成立的一般因素。

（一）行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件

鑒于現行行政行為成立理論不能解決我國行政法的現實問題，有必要審視其他部門法的行為成立（或構成）理論或其他國家和地區的行政行為成立理論，以期為完善我國當前的行政行為成立理論所用。

1.現行行政行為成立要件沒有層次分類

盡管我國行政法學者認為行政行為的成立需要三要件、四要件甚至五要件，但是學者們對要件在行政行為成立時的地位沒有作主次之分，并且主張行政行為成立時諸要件應該同時具備：欠缺其中任何一個要件，行政行為都不能成立。⑦參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1 9 9 6年版，第9 6-9 7頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社2 0 0 3年版，第1 7 9頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第153頁；周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第166頁；方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第113頁等。按照現有的行政行為成立理論，行政主體、意思表示和法律效果都是行政行為成立的一般要件，沒有特殊要件的類別。但是根據上述分析，這種理論導致行政法理論和實踐上存在諸多問題，因此有必要根據各因素在行政行為成立中的地位和作用進行層次分類。

2.行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件

法律行為成立理論在民法學界比較成熟。民法學界根據構成民事法律行為的因素在民事法律行為中的作用不同把組成因素分為一般要件和特殊要件。民法學者宋炳庸教授在研究民事法律行為時認為法律行為的成立要件包括一般成立要件和特殊成立要件：“所謂法律行為的一般成立要件，是指為成立所有的法律行為而需要具備的一般性條件?！雹嗨伪梗骸斗尚袨榛A理論研究》，法律出版社2 0 0 8年版，第7 9頁。“所謂法律行為的特殊成立要件，是指成立非一般性法律行為而需要的特殊條件即充分條件?！雹嵬献ⅲ伪箷?，第8 0頁。參見涂懷瑩：《行政法原理》，五南圖書出版公司（臺北）1 9 8 6年版，第5 2 8-5 3 1頁。⑩有關這方面的闡述可參見前注⑨，周偉文。

就行政法學上的行政行為成立要件而言，我國臺灣地區學者涂懷瑩教授根據組成行政處分（在我國大陸指的是具體行政行為）的組成因素在行政行為成立中的作用不同把行政處分的成立要件分為一般要件和特別要件。所謂行政行為成立的一般要件是指某種行為成立行政行為時所必不可少的共同要件，是該行為成為行政行為的前提條件；所謂行政行為成立的特別要件，是指某一行為成為行政行為除須具備一般成立要素外，還需具備特殊要素。一般要件包括主觀要件和客觀要件。特別要件包括形式要件和程序要件。⑨一般而言，一般要件可以獨立適用，也就是說，單憑行政權這單一的因素便可判定某種行為是否為行政行為；特別要件則不能獨立適用，即單獨的特殊要件不能確認某種行為的行政行為屬性，其必須和一般要件結合才能確定某種行為的“行政”行為屬性。

（二）行政權因素是行政行為成立的一般要件

借鑒上述兩位學者的有關行為成立要件理論對行政行為成立進行分析，筆者認為，不管是行政法律行為還是準行政法律行為、行政事實行為，其成立時行政權都是不可或缺的，其先于意思表示、法律后果要件而獨立存在。具體而言，按照法律法規的規定享有行政權并運用行政權的行為是行政作為行為，按照法律法規的規定享有行政權而不運用行政權的是行政不作為行為；按照法律法規的規定享有行政權的組織沒有運用行政權的行為不是行政行為；沒有行政權的的組織做出的行為不是行政行為。實踐中，村委會或居民小區書寫的“此地倒垃圾罰款50元”、商場里面的“偷一罰十”的布告就不是行政行為，因為這些組織從來沒有獲得行政權。行政行為是個動態的概念，行政權的運用就成為行政行為的本質所在。從哲學上講，行政權與行政行為同質。因此，行政權是行政行為成立的一般要件。

（三）行政權因素是行政行為成立的唯一一般要件

在傳統的行政行為成立的四要件中，行政主體因素不是行政行為成立的要件，⑩因此就沒必要再探討一般要件和特殊要件的問題了。意思表示和法律后果要件既不是“所有的法律行為”成立時都需要的條件，也不是行政行為成立時必不可少的條件，它們是基于行政權要件已經存在并決定某種行為是行政行為以后對行政行為再進行具體分類時所需要具備的要件，是“行政行為除須具備一般成立要素外，還需具備特殊要素”，因此意思表示和法律后果是行政行為成立的特殊要件。由此可以得出這樣的結論：行政權是行政行為成立的唯一一般要件。

（四）作為行政行為成立要件的行政權是動態的

法律法規授予某組織或個人以行政權，只意味著該組織或者個人享有履行行政權的資格，但并不意味著該組織和個人作出的行為就是行政行為。在作為行為中，只有法律法規授權組織或個人運用行政權時，其行為才是行政行為。在行政不作為行為中，只有法定的事實出現以后，法律法規授權組織或個人不行使該授予的行政權時，其行為是行政行為。因此，作為行政行為成立要件的行政權是動態的。

1.行政權是法律賦予或認可的

行政法上講的行政權并非純自然的行政權，而是指具有法律意義的概念。賦予某種組織或個人以行政權，并不意味著該組織作出的行為都是行政行為、其行使的權力就是行政權。任何行政權的取得都是基于法律、法規上的授權或事后追認。所謂事后追認，指的是在緊急情況下，某些組織或個人不得已行使行政權，事后法律、法規或有權機關對這種行政權的行使予以認可。沒有法律法規的授權或者追認，任何組織或個人行使所謂“行政權”的行為就不是行政行為，是假行政行為。有學者認為將行政主體排除在行政行為成立的要件之外有可能導致不是行政機關和法律法規授權組織的組織和個人都可以行使行政權，其“行使”行政權的行為就是行政行為，這種擔心是沒必要的，因為這種行為沒有法律法規的授權，其作出的行為沒有法律上的依據，即不存在具有法律意義的行政行為。

2.作為行為中的行政權

行政權不會自動產生效力，因此一般情況下行政權是不會成為行政行為成立的要件的，這是因為法律法規賦予特定組織以行政權，只是使這些組織或個人有行使行政權的可能性。只有獲得法律法規授權的組織或個人通過一定的行為表現出來，行政權以一定的行為方式表現出來，行政權才能成為行政行為成立的要件。即正常情況下，行政權只有在行政作為中才能成為行政行為成立的要件。“行政作為就其本身而言既已表現為‘做出一定動作或動作系列’?！雹谥苡佑拢骸缎姓蛔鳛闃嫵梢恼归_》，《中國法學》2 0 0 1年第5期。這些行政作為包括諸如行政處罰、行政許可、行政獎勵等行政法律行為，行政強制等行政事實行為，以及行政指導等準行政行為等。

3.不作為行為中的行政權

當法律賦予特定機關或組織以行政權時，這種權力同時也是一種行政義務。在法律規范中，義務性規范一般直接規定了行政作為義務，表現為“必須、應當”等表述，當法律法規賦權機關或組織不履行該行政權時，其行為是不作為行政行為。當行政機關或法律法規授權組織實施了先行行政行為，且該先行行政行為使行政相對人的人身權或財產權處于危險狀態，行政機關或授權組織應該采取積極措施防止危險的發生。此外，行政機關或法律法規授權組織因行政合同承擔相應的行政合同義務時，其有義務履行合同的約定。法律法規賦權機關或組織還負有維護社會公共利益或公共秩序的作為義務。按照法律、法規的規定，特定的行政組織應主動作為，或應行政相對人的申請其作為而其不作為時，行政權就成為行政行為成立的要件。

四、行政權是行政行為成立的唯一一般要件給行政法學帶來的影響

把行政權確定為行政行為成立的唯一一般要件，完善了現有的行政行為成立理論，解決了我國行政司法實踐中的疑難問題，使得行政法理論能夠有效地指導行政司法實踐，實現了行政法理論和行政司法實踐的契合與統一。

（一）行政行為成立理論得以完善

把行政權確定為行政行為成立的唯一一般要件，就意味著意思表示要件和法律效果要件不再是行政行為成立的一般要件。于是行政行為成立要件包括一般要件和特殊要件。這種理論糾正了傳統行政行為成立理論的錯誤，保留了行政行為成立需要若干要件的思維，使得行政行為成立理論科學合理，符合邏輯。把行政權確定為行政行為成立的唯一一般要件完善了傳統行政行為成立理論。

（二）司法實踐的困惑得以解決

根據上文分析可知，傳統的行政行為成立理論難以解釋行政法律實踐中已經認可的抽象行政行為、行政指導行為等行為的“行政”屬性，于是在司法實踐中，有些法院把這些行為納入行政訴訟的受案范圍，有些法院卻把這些行為排除在受案范圍之外；同樣的情況在不同的法院卻出現不同的結果，法律適用難以同一，法的公平公正難以實現。把行政權確定為行政行為成立的唯一一般要件，就意味著行政行為成立時除了行政權要件外，不需要意思表示和法律后果要件的存在，這樣，沒有意思表示和法律效果的行為就可以納入到行政訴訟受案范圍，從而使困擾行政司法實踐中的一些行政事實行為、準行政行為是否應該納入到行政訴訟受案范圍，或是否從理論上得以解釋的問題得以解決。

（三）行政法理論和行政司法實踐契合

行政法理論是用來指導行政法律實踐的。當理論自身出現錯誤和漏洞時，用其指導實踐會導致實踐的混亂。把行政權確定為行政行為成立的唯一一般要件既可以使行政行為成立理論自成邏輯，又能夠有效地指導實踐，使得行政法理論和實踐達到統一。這是把行政權確定為行政行為成立的唯一一般要件的最核心的意義。

五、行政權是行政行為成立唯一要件下的行政權判斷標準

鑒于人類社會對不同歷史階段法的秩序和權利的位階的不同的認識，在行政法學界形成了不同的行政法理念。認為秩序是法制的首要價值目標，把實現社會的穩定作為目的的行政，行政法學上把它稱之為秩序行政。隨著社會經濟的發展，公共行政在所謂的干涉行政之外又出現了新的類型，這種行政在于謀求人民福利，行政法學上稱之為服務行政。行政經歷了秩序行政和服務行政兩個階段，不同的行政下有不同的行政權。行政權的內涵不同，行政權的確認標準也應該變化。

（一）我國的行政權特點

在我國，行政權在國家權力中始終居主導地位，行政權居于國家權力的頂端，中國古代政府“與其說是管理民政，不如說是管理家政”。③同前注⑤，孟德斯鳩書，第1 2 9頁。新中國建立以后，我國行政權的發展并沒有像西方行政權那樣，按照警察行政權、干涉行政權、給付行政權和服務行政權的軌跡發展，而是從計劃經濟下的管理模式開始，經歷短暫的給付行政權后，逐漸萌芽出服務行政權的因素。目前我國的行政權并非按照西方的行政權發展那樣，有清晰的發展階段，而是上述四種行政權同時存在。因此，我國行政權同時具有秩序行政和服務行政的特點。

（二）我國行政權應有的判斷標準

上文已經闡述，我國目前的行政權是秩序行政權和服務行政權同時存在，我國行政權也同時具有秩序行政和服務行政的特點。秩序行政權具有單方性、強制性、執行性特點；服務行政權不僅是一種資格，還是一種義務。只有特定的權力主體才有資格行使這種權力，擁有行政權的主體在法定的條件下必須行使該行政權。服務行政權應該是權力和職責的統一。這樣，行政權的標準不僅包括行政權力的直接適用或不適用，還包括是否能歸因于私權利等。結合我國的實際，參照法國、英國行政法理論上的判斷標準，筆者認為除了傳統的權力標準外，當代行政權的判斷標準還應該包括如下內容。

1.行政職責標準

行政職權是一種權利能力，這種能力既包括行使權力的資格，也包括履行義務的資格。隨著服務行政的出現與盛行，行政權不再局限于秩序行政下的單方性、強制性和執行性，而是注重強調行政主體服務的義務，因此“這種公共權力絕對不能因它的起源而被認為合法，而只能因它依照法律規則所作的服務而被認為合法”。④參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1 9 6 2年版，“第二版序言”第9頁、第4 8 3頁。當行政機關和法律法規授權組織不履行其應當履行的職責時，這種行為也是行政權的表現，只不過這是消極的行政權。因此，行政機關或法律法規授權組織是否履行其法定服務職責也是判斷行政權的標準之一。

2.先行行為標準

權力可以通過法律法規的授權獲得，還可以通過行政機關和法律法規授權組織的先行行為而產生，這樣的權力也是以職責的形式表現出來的。先行行為是刑法上的概念，是刑法中不作為犯罪的條件之一。一般而言，先行行為主要指的是違法行為，但不限于違法行為：“先行行為只要足以產生某種危險,就可以成為不作為的義務來源,而不必要求必須具有違法性質?！雹輩⒁婈惻d良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1 9 9 7年版，第2 3 6頁；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1 9 9 9年版，第1 7 1頁。行政法中的行政違法行為、行政不作為等都是先行行政行為，行政主體應當為自己的行政事實行為承擔相應的法律責任。因此，先行行為是行政權的判斷標準。

3.行政合同標準

行政合同是行政主體基于行政目的的需要而與行政相對人簽訂的契約，因此不管是從主體的角度看，還是從目的的角度看，行政合同也是行政權實施的方式之一：“但公權力不僅在這些政府性行為中出現，而是在所有不是將國家置于民法調整范圍內的情況下出現?！雹轠德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務出版社2 0 0 2年版，第1 1 5頁。隨著行政管理方式的新發展，行政合同應該是判斷行政權的標準之一。

4.公共利益標準

在行政法領域，公共利益也是行政權力的標準：“權力關系可通過法律或行政行為設立，也可由對公共設施作用范圍的進入而自行產生。”⑦同上注，奧托·邁耶書，第1 0 7-1 0 8頁。這里的公共設施作用事實上是服務行政要求行政主體必須履行的實現公共利益的義務，是先行設定的行政職責。公共利益早就是法國的行政權力標準：“當某種公共利益難以由私人進行或私人活動不能滿足需要時，國家把它確立為一種公務，并保證其實施?！雹嘟靼仓骶帲骸锻鈬姓ń坛獭罚沙霭嫔? 9 9 3年版，第3頁。因此，在服務行政背景下，公共利益也是權力判斷的標準之一。

5.不可歸因于私權利的權力標準

行政權還可以通過推定的方式進行判斷，例如法國的新公共權力說就認為包括行政機關不受私法支配的一切行為在內，均為公共權力。⑨參見上注，姜明安主編書，第4頁。這種不可歸因于私權利的權力標準是在借鑒國際法上的不可歸因于國家的責任理論形成的。按照該標準，凡不可歸因于私權利的權力都是行政權。這樣，凡行政組織實施的不能歸因于私權利的行為，都應當屬于行政行為。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）07-0133-09

周偉，河南財經政法大學副教授，法學博士。