職務侵占罪中“利用職務上的便利”要件之再解讀*
——以單一法益論與侵占手段單一說為立場

周嘯天（山東大學法學院，山東濟南250100）

職務侵占罪中“利用職務上的便利”要件之再解讀*
——以單一法益論與侵占手段單一說為立場

周嘯天
（山東大學法學院，山東濟南250100）

我國學界對職務侵占罪中的“利用職務上的便利”要件的既有理解過于模糊。雖然近來學界有新觀點對上述要件做出再界定，但都尚存問題。應當說，職務侵占罪所保護的法益僅僅是財產，在這一基礎上，該罪的手段也僅僅是侵占一種。以保護法益單一論與職務侵占罪手段單一說為立場，將“利用職務上的便利”解讀為“利用基于業務而占有本單位財產的便利”就是應然的理論結論。這一理解能夠合理解決司法實踐中的疑難案例，從而具備良好的應用功能。

利用職務上的便利；法益；加重構成要件；職務侵占罪

一、問題的提出

雖然學界對我國《刑法》第271條職務侵占罪的研究取得了一定共識，但如何對該罪中的“利用職務上的便利”做出精確、合理的界定，仍然是理論與實踐上的難題。我國通說參照對貪污罪中“利用職務上的便利”的理解，將該罪中“利用職務上的便利”界定為“主管、經手、管理單位財物的便利條件”。①高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第5版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第516頁。然而，如此界定過于模糊，難以指導司法實踐。例如，就“管理”公司資金的出納利用職務便利將本單位財物占為己有的案件而言，就存在一審認定為盜竊罪，二審改判為職務侵占罪的情況；②參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。又如，同樣是“經手”公司財物的臨時搬運工利用運輸、裝卸貨物的便利將本單位財物占為己有的，就既存在認定為盜竊罪的情形，③參見崔善紅、李美香：《搬運包裹時盜走7部紅米手機——物流公司搬運工獲刑1年，并處罰金1000元》，《海南特區報》2015年6月12日，第A 10版。也存在認定為職務侵占罪的的情形；④參見《賀豫松職務侵占案——臨時搬運工竊取鐵路托運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財產罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683頁。另外，在近期發生的“快遞工楊某竊取郵包二審無罪案”中，也出現了一審法院認定為盜竊罪，二審法院認定行為的性質是職務侵占的情況。⑤參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。處理疑難案件時所發生的諸多同案不同判現象提示人們，對“利用職務上的便利”的界定，亟需進一步精確化。

鑒于以上問題，近來，有學者試圖重新界定“利用職務上的便利”的內涵。首先，我國學界對職務侵占罪的研究出現了一股新思潮。這股思潮在提倡職務侵占罪的手段只有侵占一種（“侵占手段單一說”）的基礎上，將“利用職務上的便利”界定為“基于業務而占有本單位財物的便利”。⑥參見陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務上的便利”》，《法治研究》2015年第4期；陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第247頁；同前注⑤，蘇云、張理恒文。然而，此種新觀點的理論根據何在？尤其是我國以往的學說都認為職務侵占罪系從貪污罪分化而出，如此一來，此種新學說勢必導致貪污罪與職務侵占罪之間的張力。應該如何應對這一體系上的不協調？對于這些問題，論者并未作答。其次，有學者從實質的維度將“利用職務上的便利”界定為“利用因承擔有關事務所具有的控制、支配單位財產的地位”。⑦劉偉琦：《“利用職務上的便利”的司法誤區與規范性解讀——基于職務侵占罪雙重法益的立場》，《政治與法律》2015年第1期。⑧同上注，劉偉琦文。這種支配財產的地位給公司、企業人員帶來了保障人地位，即公司、企業人員“應該勤勉履行‘廉潔’、‘奉公’的義務”。⑧應當看到，職務侵占罪的主體是集體經濟、非公有制經濟組織中的工作人員，在社會主義市場經濟快速發展的當下，即便承認除國家之外的組織也能夠享有一定的權力，在公司、企業之中，這些權力也還是為了保護公司、企業的財產而設的，因為財產是公司、企業賴以經營并對外承擔風險的基礎；既然如此，公權力就僅僅是保護財產法益的手段，保護財產法益才是最終目的，兩者并不處于同一個層次。因此，將公權力與財產并列作為職務侵占罪所保護的法益，難言妥當。

因為現有界定或者理論基礎不清晰，或者難言妥當，所以，如何在扎實的理論基礎之上，妥當并且精確地界定職務侵占罪中的“利用職務上的便利”，就成為本文的核心問題意識。應當看到，刑法的目的是保護法益，法益具有構成要件解釋機能，只有在合理界定職務侵占罪所保護法益的基礎上，才能對職務侵占罪的構成要件做出正確的解讀。以下，筆者于本文中將在厘定職務侵占罪所保護法益的基礎上，對職務侵占罪的手段做出限定，繼而對“利用職務上的便利”的內涵做出重新解讀，最后，根據本文中的解讀分析上述幾個疑難案件。

二、職務侵占罪所保護的法益是財產

目的是法律的創造者。刑法的目的是保護法益，每一個具體的構成要件類型必然是保護某種特定的法益。既然保護法益的目的塑造了具體的構成要件類型，那么反過來，“對某個刑法規范所要保護的法益內容理解不同，就必然對犯罪構成要件理解不同，進而導致處罰范圍的寬窄不同”。⑨張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第217頁。因此，要正確界定職務侵占罪中的“利用職務上的便利”要件，就必須正確厘定職務侵占罪所保護的法益。

（一）兩種法益論的對立與原因分析

關于職務侵占罪所保護的法益，存在兩種對立觀點，可以將其概括為單一法益論與雙重法益論。單一法益論是我國學界的主流學說，其將職務侵占罪所保護的法益僅僅界定為“公司、企業或其他單位的財產所有權”。⑩參見王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1002頁；阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第630頁；齊文遠：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第480頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第763頁。雙重法益論則認為職務侵占罪保護的法益除了財產之外，尚包含“本公司的管理制度”①參見趙秉志主編：《侵占罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2 0 0 7年版，第7 6頁。或者“單位公共權力法益”。②同前注⑦，劉偉琦文。兩者對立的根本原因在于，是以貪污罪為參照系理解職務侵占罪，還是以侵占罪為參照系理解職務侵占罪。

首先，從職務侵占罪的立法沿革來看，職務侵占罪系從貪污罪分化而出。我國1979年《刑法》只規定了貪污罪，貪污罪的主體僅僅是國家工作人員。當時，社會主義市場經濟尚未確立，公民私有財產極度匱乏，刑法一方面規定貪污罪用于保護國有財產，一方面規定盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等最為常見的財產犯罪，就足以達到保護國有財產與私有財產的目的。但是，隨著社會經濟的發展，以侵占手段侵犯財產的行為多有發生，這迫使立法者加大對財產的保護力度。鑒于當時公有制經濟占絕對主體地位，立法者仍然秉承著重保護公有制財產的思路，其表現為全國人大常委會于1988年頒行《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》，力圖通過將貪污罪的主體由“國家工作人員”擴大為“國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”的方式，達到加大保護國有與集體所有財產的目的。但是，擴大貪污罪主體的做法淡化了我國一貫堅持的“從嚴治吏”的刑事政策，更為嚴重的是，上述做法一方面雖然加大了對公有制經濟的保護力度，另一方面卻更加突顯出刑法對非公有制經濟的保護空白（侵占仍然不是犯罪），而這并不利于非公有制經濟的發展。

有鑒于此，全國人大常委會于1995年頒布實施了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱：《決定》）。《決定》第10條規定：“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”這就將集體經濟組織工作人員與私有經濟組織工作人員侵犯本單位財產的行為統一規定為公司、企業人員侵占罪。其后，我國1997年《刑法》將該罪修改為職務侵占罪。從這一立法沿革可知，職務侵占罪是在加大保護集體、私人所有財產的時代需要與堅持“從嚴治吏”的刑事政策的雙重因素作用下，從貪污罪中所分化出來的罪名。

其次，從侵占罪的立法過程來看，職務侵占罪又不可避免地與侵占罪具有一定的親緣性。我國《刑法》第270條是有關侵占罪的規定，由侵占罪的法條草擬過程可知，侵占罪的訂立早于并且包含了職務侵占罪。在1997年我國《刑法》的修訂研究中，一些學者和部門提出，經濟體系改革以來，承包租賃企業、中外合資企業、私營企業、個體和集體聯營等企業都出現了非法侵占合法持有公司財物的行為。此類案件，或因犯罪主體不符合貪污罪的構成要件，或因所侵占的財產究竟是公是私難以區分，在處理上有困難，因此有必要在刑法中規定侵占罪。③參見最高人民法院刑法修改小組：《關于刑法分則修改的若干問題（草稿）（1 9 8 9年3月）》，載高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2315頁。1 9 8 8年9月的我國刑法修改稿擬寫了兩個方案，第一個方案將侵占罪的罪狀描述為“侵占自己經手、管理的他人財物或者遺失物、漂流物的”；第二個方案是以侵占罪取代貪污罪，其罪狀為“以侵吞、盜竊、騙取或者其他手段非法侵占自己經手、管理的他人財產或者遺失物、漂流物的”。其后，1988年11月16日的我國刑法修改稿與1988年12月25日的修改稿都在第一個方案的基礎上進行調整。直到1995年2月28日，全國人大常委會通過了《決定》，在貪污罪之外另行規定職務侵占罪，此后對侵占罪法條的起草才不再包含職務侵占罪。由此可知，“在刑法的修訂研擬中，1988年的3個稿本對侵占罪的法條是基于彌補貪污罪在處理侵占公私財物行為方面的不足而擬寫，在這些稿本中，侵占罪的法條實際上也包括了職務侵占的內容”。④高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善·下卷》，北京大學出版社2012年版，第4 9 6頁。既然如此，從立法擬寫的先后順序上看，也可以說職務侵占罪是從侵占罪之中分離出來的。

最后，單一法益論與雙重法益論的對立的有著深層次的原因。不能否認的是，在1997年我國《刑法》中，侵占罪與職務侵占罪都被規定在分則的第五章，如果以侵占罪為參照系考察職務侵占罪，那么職務侵占罪就僅僅是一項單純的財產犯罪，其保護的法益就應當僅僅是財產。但是，如果以貪污罪為參照系考察職務侵占罪，則難免在其所保護的法益之中加入單位的制度性因素（本單位的管理制度）或者瀆職的一面（單位的公權力）。例如，近期有學者認為：“公司、企業或者其他單位為了自身的存續和發展，必然賦予員工一定職權，要求員工履行一定的職務，這種職務體現單位的意志，其設置是為了單位的公共利益，所以，職務必然體現單位的公共權力，具有公共性。”⑤同前注⑦，劉偉琦文。這顯然是參照貪污罪中國家工作人員所享有的公權力來理解職務侵占罪的主體。

總結上述分析不難發現，到底以侵占罪為參照系還是以貪污罪為參照系來理解職務侵占罪的深層次困境，是上述單一法益論與雙重法益論之間對立的原因所在。

（二）保護法益的選擇：一元論的提倡

“各種具體的犯罪，總是隸屬于某一類罪，而刑法對類罪的同類法益內容都作了明確或提示性規定，明確了具體犯罪所屬的類罪，便可以通過同類法益的內容，大體上明確分則具體條文所要保護的法益內容。”⑥張明楷：《刑法分則的解釋原理（上冊）》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第3 5 0頁。根據職務侵占罪在我國《刑法》中所處的章節位置可知，職務侵占罪所保護的法益肯定包含財產，只不過二元論者或者將公司、企業的管理制度并列，或者將單位公權力并列，作為職務侵占罪所保護的法益。筆者認為，如此理解并不合理。

首先，總的來看，“單位的公權力”或者“公司、企業的管理制度”都是為了達到保護公司、企業財產目的的手段，沒有必要在財產法益之外，將其作為一項單獨的法益加以保護。“公司是一種依法設立的營利性社團法人。”⑦施天濤：《公司法論》，法律出版社2 0 0 5年版，第4頁。從該定義可知，“公司的特征可以概括為營業性、獨立性與社團性三個基本的特征”。⑧孫曉潔：《公司法基本原理》（第2版），中國檢察出版社2 0 0 6年版，第4頁。“所謂營利，就是通過經營獲取利潤，以較少的經營投入獲取較大的經營收益。營利是一切企業組織存在和活動的基本動機和目的，是經營活動的出發點和歸屬點。沒有營利，就沒有企業。”⑨同上注，孫曉潔書，第4-5頁。同前注⑦，施天濤書，第8頁。由此可以看出，公司的目的是營利，而公司的經營活動（當然包含對經營活動的管理）只不過是實現其營利目的的手段，二者一為目的一為手段，并不在一個層次上，即“公司的營業活動只是一種手段，其終極目的在于追求利潤”。⑨同上注，孫曉潔書，第4-5頁。同前注⑦，施天濤書，第8頁。并且，“單位公權利”也罷，“公司、企業的管理制度”也罷，都是圍繞著財產在運行，因為我國《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”這表明，法人對其財產享有所有權，通過財產來營利，并以財產對外承擔風險，財產才是公司賴以生存與發展的根本。

既然公司管理制度與公權力僅僅是保護財產的手段，并且以財產為中心加以運行，那么，將公司的管理制度或者公權力與財產相并列作為職務侵占罪所保護的法益，就忽視了手段與目的之間在價值位階上的隸屬關系。因為，縱覽我國刑法分則罪名所保護的雙重法益，莫不是兩個相互獨立的法益，例如，搶劫罪所保護的人身權利與財產權利，貪污罪所保護的國家工作人員職務行為的廉潔性與財產，刑訊逼供罪所保護的司法工作人員職務行為的正當履行與人身權利等等。這些雙重法益或者由犯罪行為所決定（搶劫罪的暴力、取財行為決定其所保護的法益是人身權利與財產權利），或者由罪名所處的具體章節、行為主體與行為對象共同決定（貪污罪所處的章節與行為主體決定了其所保護的法益是國家法益，行為對象決定其所保護法益是財產），或者由行為主體與犯罪行為共同決定（刑訊逼供罪的主體決定其所保護的法益是國家法益，犯罪行為決定其所保護的法益是人身權利），因為犯罪主體、犯罪行為、犯罪對象是并列的構成要件要素，所以被立法所肯定的法益之間也必然是并列關系。因為職務侵占罪位于我國《刑法》分則第五章，所以該罪保護的是個人法益（包含擬制人即法人），又因為其犯罪行為是“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，其中的“職務上的便利”無非是在市場經濟的自由競爭之中，圍繞著對財產的增值、保值活動中所產生的職務便利（即便參照貪污罪，將“利用職務上的便利”理解為主管、管理、經手單位財產的便利條件，也是如此），這就決定了“利用職務上的便利”僅僅是手段，侵犯財產才是最終目的，此罪最終侵犯的僅僅是財產，如此一來，將“單位的公權力”與“公司、企業的管理制度”這樣的保護財產的手段與財產相并列作為職務侵占做所保護的法益，就存在將具備隸屬關系（手段服務于目的，在價值判斷上，手段的位階低于目的）的手段與目的硬放到同一個層面之上來看待的不當之處。這也是“單位公權力說”、“公司、企業管理制度說”不當之處。

需要補充的是，“公司法是企業法的重要組成部分”，⑩劉瑞復：《企業法學通論》，北京大學出版社2 0 0 5年版，第6頁。雖然企業的外延大于公司，但兩者都是以營利為根本目的。要說兩者存在根本上的不同，恐怕在于承擔責任方式上的不同，即公司是法人實體，一般股東在公司的財產范圍之內負有限責任，企業可以有個人合伙企業、中外合作企業、個人獨資企業等，在這些企業中，出資者對企業的財產負有無限責任。這種承擔責任方式上的不同表明，企業財產一旦受損，將會給股東帶來更大的責任，那么，相較于對公司財產的保護，似乎更應當關注對企業財產的保護，而不是企業的管理制度或者公權力，因為企業的管理制度或者公權力不過是保障財產、實現財產增值的一種手段而已。因此，將企業管理制度或者公權力作為一項單獨法益來加以保護，也是不妥當的。另外，其他單位同理，此處不再贅述。

其次，分別來看，就“單位公權力說”而言，該說還存在其他邏輯上的不合理之處。提倡該說的學者認為，單位公權力的核心就是“控制、支配單位財產的地位”，②同前注⑦，劉偉琦文。如果真是這樣，“單位公權力”就還是圍繞財產而運行的、為了達到保護單位財產目的的手段而已。這樣，該說就難免混淆手段與目的兩個不同層面的要素。如果想避免上述問題，就只能另外界定“單位公權力”的內容，可惜這種界定并未出現于上述學者對此做出的相關論述中。即便退一步講，認為“單位公權力”是與財產相并列的一項獨立法益，該說也無法說明為何職務侵占罪的刑罰反而低于盜竊罪與詐騙罪這一點。因為持該說的學者認為職務侵占罪的手段除了侵占之外，還包含盜竊與詐騙，③但是，相對于盜竊罪、詐騙罪所保護的法益即財產而言，職務侵占罪多保護了一項獨立法益即單位的公權力，按理說其刑罰應當高于盜竊罪與詐騙罪，但為何其最高刑為十五年有期徒刑，而盜竊罪與詐騙罪的最高刑卻為無期徒刑呢？不應當說這正是職務侵占罪立法規定的不當之處，因為沒有完美的刑法，只有在學者的解釋下日漸趨向完美的刑法，將刑法規范加以合理化解釋，正是刑法理論需要承擔的核心任務。如此看來，為了維持刑罰上的均衡，“單位公權力說”應當秉承職務侵占罪的手段只有侵占一種的觀點才對（因為職務侵占罪多保護了一個法益，所以其相對于侵占罪的刑罰升高），但是，緊接著又會出現一個問題，即既然“單位公權力”本身是參照貪污罪理解職務侵占罪而來的（單位公權力實際上是國家公權力的變體），為何在對職務侵占罪手段的界定上卻難以再照搬貪污罪中的多種手段呢？

再次，將“公司、企業的管理制度”作為職務侵占罪的法益，有可能導致處罰漏洞。犯罪的本質是侵犯法益，在雙重法益說的立場下，只有兩個法益都遭受到了危險或者實害，犯罪才能成立，刑罰才能介入其中。這樣一來，問題就出現了，因為公司、企業的章程就是公司、企業管理制度的集中表現，并且章程由人訂立，法律尚且會有漏洞，章程更有可能出現漏洞，所以，根據雙重法益論，如果行為人利用管理制度上的漏洞侵犯本單位財產的，將由于沒有侵犯公司、企業的管理制度而無罪，這就形成了處罰漏洞。筆者認為這種結果是不合理的。

最后，既然職務侵占罪所保護的法益僅僅是財產，那么，職務侵占罪就是一個單純的財產犯罪，就不應當參照貪污罪來理解職務侵占罪。原因很簡單，貪污罪所保護的法益除了財產之外，還包含國家工作人員職務行為的廉潔性，即貪污罪帶有很強的違背國家性的廉潔義務的一面。況且，從《刑法修正案（九）》對貪污罪的修改可以看出，因為該修正案新增了“其他較重情節”、“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”等規定并分別將其與數額并列，所以相比較于侵犯財產法益的犯罪而言，貪污罪的評價重點更加聚焦于國家工作人員違背廉潔義務的一面。既然如此，貪污罪與職務侵占罪就是異質的兩個類型犯罪，前者主要是違背廉潔義務的犯罪，后者是單純侵犯財產的犯罪，兩者之間不具備可比性。總之，筆者認為應當還職務侵占罪以單純財產犯罪的本色。

三、職務侵占罪的手段只有一種即侵占

因為“利用職務上的便利”屬于職務侵占罪構成要件的客觀方面，所以，其必然與同屬于構成要件客觀方面的犯罪手段（嚴格說是實行行為，但為方便行文，以下統稱為手段）相關聯，那么在界定“利用職務上的便利”之前，必須先搞清職務侵占罪的手段到底有哪些。我國絕大多數學者認為，職務侵占罪的手段是侵吞、竊取、騙取或者其他手段，④參見前注⑩，高銘暄、馬克昌書，第5 1 7頁；張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第9 0 8頁；參見前注⑩，阮齊林書，第631頁；參見前注⑩，黎宏書，第764頁；周光權：《刑法各論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第120頁。這可被概括為“侵占手段復合說”（以下簡稱：“復合說”）。但是，如本文問題意識中所述，在對職務侵占罪的新近研究之中，出現了一個十分值得注意的現象，即有學者認為職務侵占罪的手段應當僅僅是一種，即侵占，這可以被概括為“侵占手段單一說”（以下簡稱：“單一說”）。

（一）對“復合說”的批判

筆者于本文中已經揭示出一點，即將職務侵占罪與貪污罪作類比是不正確的，而認為職務侵占罪的手段包含盜竊、詐騙的觀點，在很大程度上也正是基于上述不當類比而形成的，鑒于上文對該不當類比已經有所涉及，以下對“復合說”的批判將不再包含這一點。

首先，“復合說”有違刑法面前人人平等原則。我國《刑法》第4條是有關刑法面前人人平等原則的規定，即“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等”。這一原則，與罪刑法定原則、罪刑相適應原則一樣，是理解與適用刑法的指導原則。如果認為職務侵占罪的手段除了侵占之外，還包含竊取與騙取，將直接導致“公司、企業或者其他單位人員”（以下簡稱：公司人員）這一身份成為侵犯財產犯罪的“避風港”，因為，職務侵占罪的最高刑罰是十五年有期徒刑，而盜竊罪與詐騙罪的最高刑罰都是無期徒刑，職務侵占罪的刑罰實質性地低于后兩罪。根據“復合說”的理解，如果公司人員“利用職務便利竊取、騙取原本不受自己占有、支配的本單位財物，只不過是其具有單位人員這一‘護身符’，就可以享受‘優待’降格按照職務侵占罪處理，最高只判處15年有期徒刑，這顯然違反了刑法第4條規定的平等適用刑法原則”。⑤同前注⑤，蘇云、張理恒文。

其次，“復合說”違背立法初衷，陷非公有制經濟組織的財產于雙重不利之中。我國有學者從職務侵占罪的立法沿革出發，認為職務侵占罪“來源于1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法犯罪的規定》設立的侵占罪。當時設立侵占罪是為了限制貪污罪的構成范圍，并填補私營企業財產的刑法保護空白。因此，當時侵占罪之侵占無異于貪污，與侵占一詞存在很大差別”。⑥陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2 0 0 6年版，第6 7 0頁。甚至有學者在此基礎上認為：“這里的職務侵占罪，實際上就是公司、企業人員貪污罪。”⑦畢志強、肖介清：《職務侵占罪研究》，人民法院出版社2 0 0 1年版，第2 7 2頁。的確，職務侵占罪是為了填補對私營企業刑法保護的空白所設立，這是立法者的初衷，但是在現今，“復合說”立場下的職務侵占罪的罪刑配置卻造成了對非公有制經濟組織的雙重不利，這與立法者的初衷相違背。第一，職務侵占罪的主體是公司人員，“貪污罪的犯罪主體只能是國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員，以及受國有單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。也就是說，二者所屬單位、最終聽命單位的所有制性質——公私性質不同”。⑧張軍：《非公有制經濟刑法規制與保護論綱》，中國人民公安大學出版社2 0 0 7年版，第6 7-6 8頁。在“公”與“私”的二元界分下，貪污罪與職務侵占罪的刑罰差距（死刑與十五年有期徒刑）實際上導致刑法對國有經濟與非國有經濟（包含集體經濟與非公有制經濟）的差別保護，這是對非公有制經濟組織財產的第一重不利。第二，如果認為職務侵占罪的手段包含盜竊、詐騙，就勢必導致本應當按照盜竊罪、詐騙罪論處的行為被論以職務侵占罪，而職務侵占罪的刑罰實質性地低于盜竊罪與詐騙罪，相對于對私人財產的保護力度，這又陷非公有制經濟組織財產于第二重不利之中。那么問題來了，緣何保護私營經濟的立法初衷最終走向了反面，反而使私營經濟陷入雙重差別保護的境地。這一點實在讓人無法回答。

實際上，“刑法解釋的目標應是存在于刑法規范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規范時的主觀意思或立法原意”。⑨張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第3 3頁。黨的十八大報告指出：“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”⑩胡錦濤：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全國建成小康社會而奮斗——在中國共產黨第十八次全國代表大會上的報告（2012年11月8日）》，載《中國共產黨第十八次代表大會文件匯編》，人民出版社2012年版，第19頁。這表明，我國將日益重視對非公有制經濟的平等保護。并且，在今年全國“兩會”期間，習總書記在民建、工商聯委員聯組會上所做的《毫不動搖堅持我國基本經濟制度推動各種所有制經濟健康發展》的講話中，再次重申了上述內容。這更加表明，在依法治國的基本方略下，對非公有制經濟提供平等的法律保護，是我國立法所要堅持方向之一。在這一大背景之下，仍然將盜竊與詐騙納入職務侵占罪的手段之中，就更加顯得與時代發展格格不入。

再次，“復合說”混淆了取得罪中占有轉移型犯罪（詐騙、盜竊罪）與不轉移占有型犯罪（侵占罪）之間的界限。在侵犯財產罪之中，根據行為方式的不同，可以將此類犯罪分為取得罪和損毀罪兩種類型。取得罪是指直接占有財物的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等。取得罪又可分為轉移占有的犯罪和不轉移占有的犯罪。轉移占有的犯罪包括利用被害者有瑕疵的意思而轉移占有的犯罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪）以及違反被害者意思而奪取財物的犯罪（如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪等），“至于侵占罪則不是轉移占有關系罪的典型”。①同前注④，周光權書，第8 1頁。鑒于立法明確規定貪污罪的手段包含“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，并且貪污罪具有國家工作人員違反廉潔義務的一面，貪污罪對于財產侵犯的手段當然可以多種多樣而不會沖擊上述對財產犯罪的基本分類。但是，將職務侵占罪中的“非法占為己有”解釋為包含盜竊、詐騙，其一無文理根據，其二會導致占有轉移型財產犯罪與不轉移占有型財產犯罪兩個不同類型之間的混淆。該混淆帶來一個疑問：我國《刑法》分則第五章明確地以不同條文規定了盜竊罪、詐騙罪與侵占罪，這表明立法者秉持上述區分，為何立法者又在同一章之下，緊接著于侵占罪之后，在職務侵占罪之中又無視上述區分？這讓人百思不得其解。

再次，將盜竊、詐騙納入職務侵占罪的手段之中會導致“利用職務上的便利”要件的虛化。縱觀“利用職務上的便利”要件，其經歷了一個由狹窄到擴張的過程。一開始，按照《決定》的規定，職務侵占罪的客觀行為是“利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物”，但是，在1997年我國《刑法》修訂之際，只規定了“利用職務便利”而刪除了“利用工作便利”，加上學者們都參照貪污罪來理解職務侵占罪，如此一來，“利用職務上的便利”就被定義為主管、管理、經手本單位財物的便利條件，并且，“職務活動的本質在于管理性”。②郭澤強：《關于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2 0 0 8年第6期。從這一界定來看，職務侵占罪中的犯罪手段大部分應當是侵占行為，因為，主管、管理、經手本身就會對財物形成事實上的支配、控制，而“實際支配或者控制是刑法占有的核心要素”。④黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。參見劉志偉：《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2 0 0 0年版，第1 5 1-1 5 4頁；前注⑤，黎宏書，第7 6 4頁；王作富：《刑法分則實務研究·中》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1007頁；郭澤強：《關于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2008年第6期。然而，一旦認為盜竊、詐騙也是職務侵占罪的手段，這一界定就顯得狹窄。例如，運輸、快遞公司的搬運工、快遞員打開包裹，將其中財物拿走的行為本身就是盜竊，但是，這些人所從事的業務并無任何管理性，甚至有的僅僅是臨時工。顯然，對“利用職務上的便利”的理解需要擴大。現在，許多學者認為“利用勞務上的便利”也屬于“利用職務上的便利，”④黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。參見劉志偉：《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2 0 0 0年版，第1 5 1-1 5 4頁；前注⑤，黎宏書，第7 6 4頁；王作富：《刑法分則實務研究·中》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1007頁；郭澤強：《關于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2008年第6期。而判例也將“職務”擴大到了“勞務”，從而肯定臨時搬運工竊取鐵路托運物資的行為成立職務侵占罪。⑤參見《賀豫松職務侵占案——臨時搬運工竊取鐵路托運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財產罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第685頁。

對“利用職務上的便利”的擴大化帶來該要件的虛化，因為“利用勞務上的便利”的含義十分廣泛，并且不再受“管理性”這一實質性內涵的約束。其結果就是，就職務侵占罪與盜竊罪的界分而言，僅僅“因工作關系，熟悉作案環境，容易接近單位財物等情況而盜竊的，應當按照盜竊罪處理”，⑥同前注④，王作富書，第1 0 0 6頁。剩下的應當按照職務侵占罪處理。這樣一來，本應當發揮“利用職務上的便利”這一構成要件的界分功能，去積極地界定到底哪些行為構成職務侵占罪，但現在卻變成了僅將屬于十分典型的盜竊罪的情況消極地排除出職務侵占罪，這難道沒有導致兩罪之間界限的模糊嗎？如果“利用職務上的便利”不具備塑造、界分具體犯罪類型的積極功能，那它為何還要寫入我國《刑法》條文之中？面對該構成要件的虛化現象，近來有學者認為：“職務侵占罪中的‘職務上的便利’，更多是一種（或者應當解釋為一種）司法便利上的考慮。”⑦付立慶：《交叉式法條競合關系下的職務侵占罪與盜竊罪——基于刑事實體法與程序法一體化視角的思考》，《政治與法律》2 0 1 6年第2期。遺憾的是，司法便利屬于司法層面，它不是解釋立法層面為何規定“利用職務上的便利”的理由。

最后，堅持“復合說”會導致職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間形成法條競合關系，這不僅帶來了多余的理論糾纏，還將面臨無法說明刑罰設置的問題。如果認為職務侵占罪的手段包含盜竊罪、詐騙罪，就要承認兩者之間形成法條競合關系，職務侵占罪因為在構成要件要素上多于盜竊罪、詐騙罪，從而是特殊法條；那么，當一個行為符合職務侵占罪之際，本該按照“特別法優先原則”對該行為論以職務侵占罪，但是，因為根據相關司法解釋，我國盜竊罪的入罪數額（1000元至3000元）小于職務侵占罪的入罪數額（5000元至10000元），這就導致有些行為按照職務侵占罪無法處罰但是卻滿足盜竊罪入罪數額的局面。于是，人們就不得不回過頭來再行論證法條競合中到底是應當堅持“特別法優先”還是在某些情況下也能夠適用普通法的問題。這一思路，先是將盜竊納入職務侵占罪的手段之中，從而導致法條競合關系的產生，其后又論證盜竊罪與職務侵占罪到底該適用何者的問題，這顯然是造成了并不必要的理論糾纏，是作繭自縛。

另外，有足夠的理論認為貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間系法條競合關系，因為貪污罪的最高刑罰是死刑，相對于盜竊罪與詐騙罪是重罪，這與貪污罪相較于盜竊罪、詐騙罪要多保護一個法益剛好相對應。但是，在職務侵占罪所保護的法益只有財產的前提下，如果認為職務侵占罪包含盜竊罪、詐騙罪，就又回到了那個有關職務侵占罪刑罰設置的疑問，即應該如何解釋特別法條的刑罰反而比普通法條的刑罰還要低。

（二）“單一說”的提倡

如果提倡“單一說”，則上述問題都不復存在。因為“單一說”僅僅將侵占行為作為職務侵占罪的手段，而將盜竊行為與詐騙行為排除在外，所以能夠避免本該被論以盜竊罪、詐騙罪的行為僅僅因主體具備公司、企業工作人員身份就被輕處以職務侵占罪的“護身符”現象，同時還能夠維持財產犯罪中轉移占有型犯罪與不轉移占有型犯罪之間的界限；又因為盜竊、詐騙集體、私人經濟組織的財產將按照盜竊罪與詐騙罪論處，這就避免了對私營經濟組織財產保護上的雙重不利，并將私營經濟組織財產與公民私人所有財產一視同仁、平等保護。當然，“單一說”還省卻了職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪形成法條競合關系之后所帶來的理論糾纏。另外，在“單一說”的基礎之上，職務侵占罪就是侵占罪的加重構成要件類型，參照侵占罪，完全可以對“利用職務上的便利”做出更加清晰的界定，這一點將留待后述。以上種種，都足以作為提倡“單一說”的充分理由。

提倡“單一說”還要解決最后一處障礙，那就是要解決我國《刑法》第271條第2款與第382條之間的體系性矛盾。根據我國《刑法》第271條第2款的規定，“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的”，依照貪污罪處罰。因為貪污罪的手段包含盜竊、詐騙，所以要維持上述兩條規定之間的協調，似乎必須承認職務侵占罪的手段也包含盜竊與詐騙才行。對于這一問題，尚未見提倡“單一說”的學者們做出有效回應，有必要深入分析。

第一，我國實務界與理論界都認為，上述“非國有公司”是國家控股、參股公司，即具有國有資產的公司，而“委派”的目的是監管國有資產。2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股、或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。”這表明，國有獨資公司才是國有公司，“國有控股、參股的公司屬于非國有公司、企業，只有受委派從事公務的人員是國家工作人員，其他人員均屬非國家工作人員，即公司、企業人員”。⑧陳興良：《國家出資企業國家工作人員的范圍及其認定》，《法學評論》2015年第4期。理論界也有學者指出：“基于政企分開的原則，原則上講，國家機關不應（實際上依據目前的法律與政策基本上也無權）向非國有公司、企業、事業單位、社會團體委派工作人員。國家機關、國有公司、企業、事業單位向非國有公司、企業、事業單位、社會團體委派從事公務的人員，不是為了從內部領導、管理非國有公司、企業、事業單位、社會團體，而必定是因為非國有單位中包含有國家的利益，主要是財產性利益。”⑨曲新久：《論刑法中的“國家工作人員”——“兩類、四種”區別對待》，載《北大法律評論》第1 5卷第2輯（2 0 1 4年），北京大學出版社2014年版，第438頁。據此理解我國《刑法》第93條第2款可知，該款應當是出于保護國有資產的規范目的而擴大了國家工作人員的范圍，即將受國有獨資公司、企業的委派，到國有參股、控制公司、企業之中，履行監督、管理國有資產職責的人也作為國家工作人員看待了。

第二，基于上述原因，因為我國《刑法》總則第93條第2款已經將“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”都規定為準國家工作人員，所以，根據總則指導分則的原理，即使沒有我國《刑法》第271條第2款的規定，上述人員竊取、騙取國有控股、參股公司、企業的財產的，本身也構成貪污罪。如此一來，此款就只是提醒司法工作人員不要把國家工作人員侵占國有控股、參股公司、企業財產的行為認定為職務侵占罪的注意規定而已。

根據上述理解，我國《刑法》第271條第2款與貪污罪的規定之間就不存在任何體系性矛盾，我國《刑法》第271條第2款僅僅是針對國家工作人員以侵占手段侵吞本單位財產的情況所做的提示性規定，這并不干擾裁判者根據我國《刑法》總則第93條第2款的規定，將竊取、騙取或者以其他方法侵犯國有控股、參股公司、企業財產的行為論以第392條的貪污罪。

四、“利用職務上的便利”的內涵揭示

在明確了職務侵占罪所侵犯的法益只有財產，及其犯罪手段只有一種即侵占之后，對“利用職務上的便利”進行精確界定的理論分析就能夠建立在扎實的理論基礎之上。經界定可知，“利用職務上的便利”的內涵就是“利用基于業務而占有單位財物的便利”。

首先，職務侵占罪應當被理解為侵占罪的加重構成要件。“犯罪構成要件一般都是以基本要件的形式進行表述的。但是，法律規范也可能再在基本構成的基礎上附加某些要件；具備這些附加要件時，法律后果會有量的區別。這就是構成要件的轉化。”⑩李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第46頁。在大陸法系國家的刑法典之中，構成要件的轉化有兩種基本形式，就是基本的構成要件轉化為減輕的構成要件與加重的構成要件，前者如日本《刑法》第202條規定的同意殺人罪與第199條的普通殺人罪之間，同意殺人罪因得到被害人的囑托或者承諾而刑罰減輕；后者如該法第252條普通侵占罪與第253條業務上侵占罪之間，業務侵占罪因侵占基于業務而占有的他人財物而刑罰加重。基本的構成要件也稱基本犯（Grunddelikt），加重或者減輕的構成要件也稱變形犯（Abwandlung），因為基本犯向變形犯的轉變，是通過“在原始構成要件中確定的基本形式的非獨立地通過附加要素的再塑造”而完成的，①[德]漢斯·梅里因希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第326頁。所以，加重的構成要件與減輕的構成要件必然是在原始構成要件的基礎之上，另外附加一些構成要件。

比較我國《刑法》第270條與第271條的構成要件可知，職務侵占罪正是通過附加“利用職務上的便利”這一要件而轉化為侵占罪的加重構成要件的。具體而言，侵占罪與職務侵占罪都是將財物“非法占為己有”的行為，這一點從條文規定之中即可看出。除此之外，公司人員實際上與侵占罪的主體一樣，也同樣是代為占有財物的人。占有是一種現實的支配，單位作為擬制的主體，其終究是抽象意義上的“法人”，從而難以對財產進行現實而具體的支配。實際上，“刑法上的占有重在事實上的支配”，②同前注⑨，張明楷書，第8 7 4頁。基于刑法中占有的特征，在刑法層面上，法人對財物的占有就只能通過自然人對財物進行事實上的占有來加以體現，反映在職務侵占罪之中，就是行為人基于其自身與公司所簽訂的勞動合同、用工協議等不同形式的約定，受單位委托而現實地支配著公司的財產。如此看來，除去“利用職務上的便利”之外，職務侵占罪與侵占罪在客觀方面上是一樣的，即都是將代為占有的財物非法占為己有。那么，相對于侵占罪，職務侵占罪就是多了“利用職務上的便利”這一附加構成要件的加重犯罪構成。

其次，職務侵占罪中“利用職務上的便利”要件系因加重違法性而導致該罪的刑罰升高。在指出“利用職務上的便利”是加重構成要件中的附加要件之后，就要解釋為何該要件導致刑罰的升高所決定的。系統梳理我國《刑法》分則中的“利用職務上的便利”可知，我國《刑法》分則中的“利用職務上的便利”具有兩種不同的意義：一是代表對新的獨立法益的侵害，二是代表對原法益侵害結果的擴大可能性。在這兩種場合下，“利用職務上的便利”都引起了違法性要求的升高。對于前者，例如貪污罪中的“利用職務上的便利”，該要件代表著在侵犯財產之外，貪污行為對國家工作人員廉潔性這一新的獨立法益也造成了侵害。又如，挪用公款罪中的“利用職務上的便利”，其代表著挪用公款行為給財產法益造成損害之外，對“國家對公款管理制度”這一新的獨立的法益也造成了侵害。對于后者，例如我國《刑法》第177條之一第2款規定了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，其表述為“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規定處罰”；該條第3款規定：“銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，犯第二款罪的，從重處罰。”這里的“利用職務上的便利”代表著對金融管理秩序這一法益造成更大侵害結果的可能性，即銀行工作人員利用職務上的便利，顯然能夠竊取、收買、非法提供更多人的信用卡信息，從而有可能對金融管理秩序造成更大的法益侵害結果。又如，普通主體以偽造的貨幣換取假幣的，成立我國《刑法》第172條規定的使用假幣罪，其主刑是三年以下有期徒刑或者拘役；但是，根據我國《刑法》第171條第2款的規定，銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，主刑是三年以上十年以下有期徒刑。這也是因為相對于普通主體，銀行工作人員利用職務上的便利，能夠以假幣換取更多的真幣，從而可能給金融管理秩序這一法益造成更大的侵害。

根據上述對“利用職務上的便利”的兩種意義的梳理可知，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”屬于第二種情況，也就是說，因為相對于侵占罪在絕大多情況下是臨時接受個別委托而占有自然人財產而言，職務侵占罪是基于具有一定反復性、持續性的業務而占有單位的財產；兩相比較，顯然職務侵占罪中的公司人員更有可能侵占更多的財產，從而具備法益侵害結果擴大的可能性。既然侵害法益的風險得到了擴大與升高，那么違法性的程度自然也升高，這正是職務侵占罪的刑罰高于侵占罪的原因。

最后，由以上論述可知，對職務侵占罪中“利用職務上的便利”的精確界定應當是“利用基于業務而占有單位財產的便利”。這里的“占有”與刑法對占有的界定一致，即都是對財物的事實上的支配與控制。例如，銀行出納、公司會計對自己管理之下資金的管理，快遞、貨運公司的運輸工、派送員對所運輸、派送財產的控制，企業運營部經理對運營資金的支配，公司庫管員對倉庫內貨物的監管等，都屬于基于業務而取得的占有。這里的“業務”應當是基于社會生活上的地位，而反復、持續從事的對象，其可以根據合同而獲得（包含臨時聘用合同的臨時工），也可以根據其他方式而獲得。如此看來，我國學者陳洪兵的“職務侵占罪實際上是一種業務侵占罪，其中‘利用職務上的便利’，是指將基于業務而持有或者基于職務主管、控制、支配的本單位財物占為己有”的觀點，是正確的。③同前注⑥，陳洪兵書，第243頁。

需要指出的是，筆者于本文中的上述界定亦能合理解釋職務侵占罪的刑罰設置。具體而言，根據我國《刑法》第5條規定的罪責刑相適應原則，在“罪—責—刑”的三元結構中，刑事責任的大小決定刑罰的大小，這里的刑事責任“是違法性的大小和有責任的大小（狹義的責任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的輕重（廣義的責任）”。④[日]曾根威彥：《量刑基準》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂1997年版，第147頁。既然如此，為何侵占罪與盜竊罪之間有刑罰差異呢？這是因為：“盜竊罪侵害了他人對財物的占有，而侵占罪沒有侵害他人對財物的占有，故侵占罪的違法性輕于盜竊罪。在侵占罪的場合，財物處于行為人可以自由處分的狀態，對行為人具有誘惑性，導致非難可能性程度輕于盜竊罪。”⑤同前注⑨，張明楷書，第900頁。這也就是說，侵占罪的違法性與有責任都低于盜竊罪，兩者相乘，自然遠低于盜竊罪。接下來再比較職務侵占罪與盜竊罪。如上所述，職務侵占罪因為更有可能導致更大的法益侵害結果，從而違法性相對于侵占罪而升高（有可能升高到與盜竊罪相當的程度），但是，職務侵占罪同樣是占有他人財物的人，其有責性仍然低于盜竊罪，因此，職務侵占罪的違法性乘以有責性仍然低于盜竊罪，但卻會高于侵占罪。這樣一來，原先被廣泛承認的職務侵占罪罪刑設置不當的觀點就值得商榷，因為根據以上論述，我國職務侵占罪的罪刑設置是十分合理的。

五、對四個疑難案例的分析

行文至此，還需要再回頭，用筆者于本文中的界定來分析開篇提到的四個疑難案例，以此作為對筆者觀點應用功能的闡發。

案例1：恒泰眾合公司市場部經理兼出納馬某使用該公司法定代表人孫某的身份證，私自以孫某的名義在北京市朝陽區中國農業銀行亞運村支行辦理了一張中國農業銀行金穗卡。同年10月8日，馬某利用電話轉賬方式，將恒泰眾合公司存在孫某名下的銀行卡內的17萬元，劃入馬某私自辦理的農行金穗卡內，后將該款取出存入戶名為馬某的建行儲蓄卡內。對于此案，北京市朝陽區人民法院一審認定為盜竊罪；北京市第二中級人民法院認為，馬某是恒泰眾合公司股東，在該公司主管銷售和兼任出納，其支取公司人民幣17萬元的行為屬于職務行為，因而二審改判為職務侵占罪。⑥參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。

對于存款的占有，存在銀行占有說與存款名義人占有說的對立。⑦對于兩種學術觀點的介紹與分析，參見前注④，黎宏文。不論采取銀行占有說還是存款名義人占有說，都可以肯定馬某并不占有該財產。因為如果采取銀行占有說，則銀行并沒有委托馬某代為保管這筆存款，那么馬某所破壞的，就是銀行的占有；如果采取存款名義人占有說，馬某破壞的就是孫某的占有，在這兩種情況下，馬某都破壞了占有。根據筆者于本文中對職務侵占罪手段的界定，可以直接根據馬某因為破壞了占有從而屬于盜竊這一點，而將馬某的行為認定為盜竊罪。因此，一審法院的判決正確。另外還要補充的一點是，不能因為馬某是公司的股東就認為其成立職務侵占罪。根據我國《公司法》的規定，股東享有的是股權，“股權的內容包括獲取經濟利益和參與公司經營管理的權利”。⑧同前注⑦，施天濤書，第293頁。股東并不享有公司財產所有權，公司才享有全部法人財產權。既如此，作為股東的馬某就不是公司資金的所有權人，其侵犯的是公司擁有所有權的財產，在公司并未委托其保管該財產的前提下，其行為不可能屬于不轉移占有的職務侵占行為，定為職務侵占罪并不妥當。

案例2：陳某原是某物流公司的搬運工。2014年12月19日至23日，他在海口市椰海大道某物流有限公司搬運包裹時，5次將倉庫內包裹秘密竊取后，躲進倉庫廁所內拆開，先后盜得5部紅米1S手機。海口市龍華區人民法院認為，陳某以非法占有為目的，采用秘密手段多次竊取他人財物價值4193元，數額較大，其行為已構成盜竊罪，應予懲處。⑨參見前注③，崔善紅、李美香文。

案例3：賀豫松原是中鐵快運公司鄭州車站營業部的臨時搬運工，在2003年5月至2005年12月間，賀豫松利用當班裝卸旅客托運的行李、包裹的職務便利，先后19次竊取電腦、手機、電磁爐等物品，共計人民幣45871元。雖然一審法院對賀論以職務侵占罪，并且被告人并未上訴，檢察機關亦未抗訴，但是在審理過程中，出現了認為成立盜竊罪與職務侵占罪的對立意見。⑩參見《賀豫松職務侵占案——臨時搬運工竊取鐵路托運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財產罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683頁。

案例4：2014年8月，楊某入職S省A市B縣一家快遞公司，擔任運作員（分揀員）。2014年11月15日凌晨，楊某利用承擔包裹分揀工作的便利，采用大物件掩蓋小物件的方式，將包裹有一部小米手機的快件占為己有。經鑒定這部手機價值1999元。B縣人民法院對楊某以盜竊罪論處，但A市中級人民法院二審認為，楊某的行為性質是職務侵占，只是因為未達到入罪的數額要求，最終對其做無罪處理。①參見前注⑤，蘇云、張理恒文。

案例2、案例3、案例4都是負責運送物件的人員私自開啟包裹拿走財物的情形，因此可以放在一起分析。第一，在這三個案件中，三名被告人都基于業務要求而占有著封緘物整體。因為三名被告人都在快遞公司、物流公司工作，且負責貨物運送業務，而負責運送貨物的人，在運輸的過程中，自然現實地支配、占有著貨物。第二，根據區別說，雖然封緘物在整體上屬于上述三人占有，但是封緘物里的東西卻不屬于其占有，因為將物體包裹起來，本身就是維持委托人控制封緘物內財物的手段，可以說，通過對財物的包裹，委托人仍然排他性地支配著該財物。這樣一來，上述三人私自開啟包裹的行為就因為侵犯了他人對財物的占有而應當成立盜竊罪。因此，案例2的判決與案例4的一審判決是正確的，案例3的判決是錯誤的。

當然，伴隨著我國對非公有制經濟組織財產平等保護的日益重視，對職務侵占罪的研究還將繼續下去，而筆者于本文中所提出的法益單一說、手段單一說以及將利用職務上的便利界定為利用基于業務業務而占有本單位財產的便利的觀點勢必還會受到挑戰，則本文所起到的拋磚引玉的作用或許正是其價值所在。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）07-0036-13

周嘯天，山東大學法學院講師，法學博士。

*本文系2015年山東省社會科學規劃項目（項目編號：15D FX J03）的階段性研究成果。