試論公司法上的股東會通訊表決制度

樓 秋 然

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

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試論公司法上的股東會通訊表決制度

樓 秋 然

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

摘要：允許股東會以通訊表決的形式進行已經成為公司立法的一種趨勢。在2000年美國特拉華州首先在其普通公司法中明確規定通訊表決制度之前,英美判例法對股東會內涵的認識就已經完成了從“物理性集會”到“意思的集會”的轉變。支撐傳統股東會形式的公共政策“正面對話”、“深思熟慮的決議”和“公司民主”不僅不能作為否定通訊表決制度的基礎,更凸顯了通訊表決制度所具有的優勢。我國公司法中的股東會通訊表決制度應當在為少數股東提供特別保護的基礎上借鑒特拉華州的相關法律規定。

關鍵詞：通訊表決;公司治理結構;公共政策

盡管在不同的法域中,股東得通過行使表決權決定的公司事務存在顯著的不同。但“實證分析有力地表明,盡管存在集體選擇的問題,(股東)投票機制對于公司運作的作用,仍然舉足輕重,而且,投票進程本身也促使公司運作更加富有效率?！盵1]除此之外,傳統的“股東至上”理念、愈演愈烈的股東積極主義運動、中小投資者保護目標在證券監管中的重要性不斷提升等因素,都促使各國立法者為股東行權特別是通過股東(大)會行使表決權提供各種保障與便利。2000年,美國的特拉華州率先在其“普通公司法”中引入了股東會的通訊表決制度。根據該法第211條(a)(1)的規定,若董事會被授權得確定召開股東會的地點,則董事會可依其獨享的裁量權決定僅僅以遠程通訊的方式召開股東會;第211條(a)(2)進一步規定,董事會得授權股東及其代理人以遠程通訊的方式參與股東會并行使其表決權。[2]雖然此項通訊表決制度正遭受著諸多的批評與質疑,但截至2010年,美國已有23個州的公司立法明示或默示允許公司采用股東會通訊表決制度。[3]我國亦于2000年在證監會發布的《上市公司股東大會規范意見》中“第一次明確規定了我國上市公司可以在一定范圍內實行通訊表決”。[4]除此之外,證監會更在2004年通過《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》和《關于上市公司股東大會網絡投票工作指引(試行)》進一步規定了通訊表決的具體適用范圍和程序。然而通過上述規范性文件構建的通訊表決制度在適用范圍上非常有限,即僅適用于上市公司。效力位階更高、適用范圍更廣的我國《公司法》對于股東(大)會的通訊表決制度呈現出“沉默”的狀態。有學者基于“法無明文規定即可為”認為股東(大)會當然得采用通訊表決之形式;有學者則結合《公司法》第103條中“召開股東大會會議,應當將會議召開的地點通知各股東”的規定認為,至少在股份公司中通訊表決制度是不被允許的。此項爭議的解決不僅須著眼于通訊表決制度的合公共政策性,也有賴于何種股東集體行為構成股東“會”的理論認識。因此,本文擬在借鑒英美法特別是美國法的基礎上對上述問題進行說明,并對我國相關制度的構建提出自己的建議。本文的第二部分會首先探討什么構成公司法上的“會議”,第三部分將對通訊表決制度的合公共政策性進行論述,第四部分提出對我國相關制度構建的建議,第五部分則將對本文進行總結。

一、什么構成公司法上的“會議”

在傳統的英美公司法立法與理論中,只有股東之間的物理性集會(Physical Gathering)才能構成股東“會”。例如在澳大利亞,當公司法要求以股東會議的形式處理公司事務時,只有股東之間的物理性集會才是符合要求的。[5]然而,由于現代科學技術的發展、公司法所處的社會環境的變化等原因,公司法對構成股東“會”的形式要求已經呈現更為靈活的態度。在1990年做出判決的“Byng v. London Life Association Ltd”案中,英國上議院即明確認可了股東雖非全部出現在同一會場,但各會場以視訊技術相互連接的股東會議的有效性。[6]在該案中,原告基于下述兩大理由要求法院否定系爭股東會議的法律效力:1.依據《簡明牛津英語詞典》,所謂“開會”必須具有“面對面”的因素;2.涉及股東會議的1985年英國公司法條文系在視訊技術產生之前即已制訂的,因此股東會議不得以此形式召開。審理此案的英國上議院對上述兩項理由進行了一一反駁:1.要求股東在同一會場進行物理性集會的法律規范背后的邏輯在于,股東可以在進行充分討論的基礎上行使表決權。隨著現代科學技術的發展,“面對面”的要求已經不再是實現此一目的的必備因素了。2.對法律規范的解釋必須適應已經變化了的社會現實。相似的法理還被運用在以“電話會議”的形式舉行的董事會的效力判斷問題上。在1995年做出判決的“Freedom Oil Co v. Illinois Pollution Control Board”案中,美國伊利諾伊州的上訴法院便以與英國上議院類似的理由確認了董事得以電話這一通訊方式參與董事會。[7]英美判例法上的此種不再刻板地要求公司法上的“會議”必須體現為與會人的物理性集會的態度,在“Bell v. Burton”案中被抽象為“意思的集會”(Meeting Of The Minds)原則。在該案中,Tadgell法官主張,董事在今日已經無須以“肉身”出席董事會而可以通過任何得以促成“意思的集會”的電子形式參與董事會。[8]由此可見,在英美判例法中,公司法中的“會議”在內涵上已經完成了從“物理性集會”到“意思的集會”的轉變。這一來源于判例法的關于“會議”內涵的轉變也促成了立法上的發展,即世界上許多國家與地區都直接在其公司法中認可了以通訊方式進行的公司會議。在這些法域中,法官無須再借助于上述判例來論證以通訊方式進行的公司會議的效力。但是,在立法尚對通訊表決制度持沉默態度的法域如我國,此一轉變卻具有“法解釋學”上的重大意義。

本文在第一部分即已提及,由于我國《公司法》未對通訊表決制度做出明確的認可,有部分學者以《公司法》第103條中“召開股東大會會議,應當將會議召開的地點通知各股東”的規定認為,至少在股份公司中通訊表決制度是不被允許的。但如果我們承認所謂公司法中的“會議”并非單指股東或者董事的物理性集會也同樣涵蓋“意思的集會”,那么我們就完全可以對《公司法》第103條做與《合同法》第12條一樣的規范定性。根據我國合同法學界的通說,《合同法》第12條屬于提示性規范;[9]因此某一合同是否因欠缺其中某一條款而存在瑕疵,完全取決于系爭合同自身的性質要求。雖然《公司法》第103條使用了“應當”一語,但法律規范的性質不能僅依其使用的文字、而因依其規范目的加以確定。有鑒于此,考慮到通訊表決制度的合公共政策性(第三部分詳細論述),本文認為應將第103條定性為提示性規范,公司會議是否因未通知“地點”產生效力瑕疵應取決于會議的類型(若僅僅使用通訊表決的形式召開會議,則該會議不因無地點可供通知而無效)。

對“什么構成公司法上的‘會議’”的討論僅僅掃清了以通訊形式進行的會議可以被認定屬于會議一種的障礙,至于立法者或者司法者是否應當使其成為有效的會議則取決于其能否通過公共政策的分析。

二、關于通訊表決制度的公共政策檢驗

對通訊表決制度有效性的認可雖然已經逐漸成為一種潮流,但也遭受了猛烈的抵制。例如,美國的馬塞諸塞州本欲效仿特拉華州在其公司立法中引入通訊表決制度,但由于多方面的反對,此項努力最終未能獲得完全的成功。[10]反對通訊表決制度者主要是認為:某些與物理性集會緊密連接的公共政策難以通過通訊表決制度加以實現。在1996年作出判決的“Hoschett v. TSI International Software, Ltd”案中,美國特拉華州衡平法院認為,基于特定的公共政策,公司不得以“書面決”完全取代股東會尤其是年度股東會的召開。在該案中,Allen法官總結了與必須召開年度股東會有關的公共政策:1.對管理層表現的必要考核;2.實現高標準的公司民主的要求;3.使股東得以將其議案提交股東會審議;4.作出更為深思熟慮(Deliberation)的決議。[11]除此之外,美國學者也普遍認同“股東通過股東會的召開可以獲得與管理層正面對話(Confrontation)的機會”。[12]乍看之下,似乎只有正面對話是僅能通過物理性集會實現的公共政策。然而,反對通訊表決者認為:此項制度由于排除了股東之間、股東與管理層之間正面對話的機會、增加了管理層操縱會議流程的可能,提升了與會股東提出自己議案的難度,將最終減少深思熟慮的決議、破壞公司民主。*See Daniel Adam Birnhak, Online Shareholder Meetings: Corporate Law Anomalies Or The Future Of Governance?, 29 Rutgers Computer & Tech. L. J. 423, 444 (2003).本文認為,這些所謂的公共政策或者本就已經在物理性集會模式下存在不能實現之虞,或者根本不足以構成否定通訊表決制度的基礎,或者可以通過對通訊表決制度的適當改造加以實現。鑒于正面對話處于上述公共政策的核心地位,本文將以對正面對話的分析作為起點展開論述。

(一)正面對話

維護傳統的物理性集會的學者主張,只有物理性集會才能賦予股東與管理層正面對話的機會;當管理層成員意識到他們必須當面向股東解釋自己的錯誤行為并承受隨之而來的尷尬時,他們會更少地進行機會主義行為或者推諉自己應當承擔的責任。*See William K. Sjostrom, Jr., The Case Against Mandatory Annual Director Elections And Shareholders’ Meetings, 74 Tenn. L. Rev. 199, 225 (2007).正是基于類似的理由,得與控告者進行對質(正面對話)在美國的刑事訴訟中是被告人的一項基本權利。[15]但以此否定通訊表決制度的合公共政策性至少存在以下兩項質疑:1.此項公共政策在物理性集會模式下也存在不能實現之虞。在持股十分分散的美國,出于“理性冷漠”,只有極少數的股東會親自或者委托代理人出席股東會。美國特拉華州的Ciber Inc公司的首席執行官便抱怨道“從未有超過10名的不具有公司內部人員身份的股東出席過股東會”。[16]在股權高度集中的我國上市公司中,出席股東會的股東人數更是屈指可數。根據一份實證研究,在2002~2003這一會計年度中,出席上市公司股東會的股東人數平均為15人,其中有兩家上市公司的股東會僅有一名股東出席![17]值得注意的是,由于親自或者委托代理人出席以物理性集會為形式的股東會成本(時間、金錢)較高;與會股東有很高的比例或者是控股股東或者是機構投資者,而這些與會股東往往對管理層比較友好。*在存在控股股東的公司中,管理層通常對控股股東保持很高的忠誠度;而在機構投資者持股比例較高的公司,由于“利益沖突”的存在,機構投資者一般不會主動對管理層“發難”,See John Pound, Proxy Contests and the Efficiency of Shareholder Oversight, 20 J. Fin. Econ. 237, 243 (1988).當出席股東會的股東人數極少、與會者又大多與管理層關系良好時,所謂的與“正面對話”有關的積極影響的實現便存在實質性的障礙。2.此種反對意見只適用于完全排除了物理性集會而僅僅以通訊表決形式進行的股東會議。除允許完全以通訊表決形式召開股東會議的美國特拉華州普通公司法之外,美國還存在其他的相關公司立法模式:1.伊利諾伊州要求在通訊表決之外同時舉行以物理性集會為形式的股東會;2.馬里蘭州雖然允許以通訊表決完全取代物理性集會,但如果有任何股東反對則董事會必須同時舉行以物理性集會為形式的股東會。[3]此二種立法模式中的任意一種都因為可以使物理性集會與通訊表決并存,從而使得通訊表決制度也能實現與“正面對話”連接的公共政策。綜上,由于與“正面對話”相關的公共政策或者本就在物理性集會中難以實現,或者可通過對關于通訊表決制度的立法模式的妥當選擇加以實現,故而反對者以“正面對話”做為否定通訊表決制度的理由是站不住腳的。

(二)深思熟慮的決議

傳統的英美判例法認為,以物理性集會的形式進行的股東會為公司提供了一個做出深思熟慮的決議的機會,少數股東的意見可能借由這一機制影響公司政策。[18]在1976年做出判決的“Re Compaction Systems Pty Ltd”案中,Bowen法官即指出“(股東)提出爭議并影響討論進程的權利可能對于最終形成的決議具有決定性的意義”。[19]假若該案中提出的法理正確,那么一項深思熟慮的決議的形成的可能性至少取決于“與會股東的人數”和“議案為股東會所知的可能性”這兩個維度。其原因在于,與會人數、議案為股東會所知的可能性的增加可能提升討論進程的廣度與深度。然而以這一公共政策為基礎否定通訊表決制度同樣至少面臨兩個方面的反駁:1.通訊表決制度在理論層面上能夠促使更多股東參與會議:在上一部分“對質”中本文即已指出,在以物理性集會為形式的股東會中,與會股東的數量是極少的。其原因不僅在于股東的“理性冷漠”、“搭便車”等問題,也在于本愿與會的股東因為路途遙遠或者時間沖突而不能參加。通訊表決制度的使用雖仍難以解決小股東的“理性冷漠”、“搭便車”的行為,但它卻可以在理論上有效解決本愿與會的股東所面臨的路途遙遠或者多家上市公司同時舉行股東會的時間沖突問題。2.在“議案為股東會所知的可能性”方面,通訊表決制度并不比物理性集會的表現遜色。有學者擔心在通訊制度下股東往往通過向管理層發送電子郵件的方式提出自己的提問或者議案,這會增加管理層濫用權力只挑選對其有利而忽略對其不利的郵件的可能。然而值得注意的是,這一問題在物理性集會中仍然存在。例如在美國,股東會主席對于會議規則的確定擁有充分的權力(這些權力包括對議案提出的以及對發言的時間加以限制),因此股東的口頭陳述或者提問環節很可能被簡化或者完全舍棄。[20]因此,問題的關鍵不在于股東會的形式是物理性集會還是遠程通訊的形式,而在于規制股東會議規則的法律規則的制定、董事信義義務的實際承擔等問題。另外,借助現代科學技術的發展,無論是物理性集會還是通訊形式的會議都可以降低股東議案為股東會了解的難度。例如在股東會召開的過程中可以通過滾屏、群郵箱、微信群組等形式使得符合法律規則的議案進入股東會的視野。綜上,本文認為,采用通訊表決制度不僅不會減少深思熟慮的決議,反而可能進一步提升決議的質量。

(三)公司民主

所謂的公司民主描述的是一種理想化的公司治理結構,在這種理想化的公司治理結構中,公司的重要決策的做出、公司領導者的選舉都遵循“一股一票”的民主原則。[21]而這一理想化的公司治理結構的實現有賴于為股東權利的行使提供各種保護與便利。[22]要求股東會必須以物理性集會的形式進行的法律規則也許在過去能夠實現“公司民主”,因為在上市公司大量出現之前,所有權與控制權的分離尚不顯著、公司股東往往來自臨近地域以及通訊技術尚不發達等因素都使得通訊表決制度的引入既無多大必要又無實現的可能。[14]然而,隨著跨國公司的大量出現、經濟全球化趨勢愈演愈烈,公司尤其是上市公司的股東囿于時間沖突、地域限制往往愿意卻不能出席股東會。此時,如果法律規則仍然抱守“物理性集會”的要求,公司民主或者為股東行權提供保障與便利的公共政策便不能實現。雖然代理權征集制度的存在在表面上使得許多因客觀原因不能出席股東會的股東的意見得以影響公司政策的制定,但是由于其內在缺陷最終通常只是體現了管理層或者大股東的意志。[4]因此,雖然通訊表決制度不能從根本上解決小股東的理性冷漠問題,但是它的存在確實能夠為股東行權提供更多的便利與保障、促進更高標準的公司民主的實現。

綜上所述,通過對通訊表決制度立法模式的妥當選擇,通訊表決制度可以為股東提供與管理層正面對話的機會,并通過增加與會股東的人數、降低議案為股東會所知的難度,最終促進深思熟慮的決議的做出、實現更高標準的公司民主。接下來本文將針對我國公司法的股東會通訊表決制度的構建提出自己的建議。

三、股東會通訊表決權的制度建構

自2000年特拉華州在其普通公司法中明確規定通訊表決制度之后,截止到2010年,美國已有23個州在其公司立法中明示或者默示地承認了通訊表決制度。這些特拉華州的效仿者們雖然都以特拉華州的相關公司立法為藍本,但也進行了一定程度的改造。本文擬在這一部分首先介紹特拉華州的相關規定,然后結合美國其他州對特拉華模式的改造,提出關于我國的股東會通訊表決制度應如何建構的建議。*本文以下關于美國各州的相關法律規定,See Lisa M. Fairfax, Virtual Shareholder Meetings Reconsidered, 40 Seton Hall L. Rev. 1367, 1367-1431 (2010).

根據特拉華州普通公司法第211條的規定,該州確立的通訊表決制度可以概述如下:1.該州立法未對可采用通訊表決的公司類型進行限制;2.在公司章程大綱或者章程細則并未明確規定股東會舉行的地點時,董事會得依其獨享的裁量權決定僅僅以通訊表決的形式舉行股東會;3.一旦董事會決定采用通訊表決的形式,股東及其代理人亦可以通訊表決的形式行使其投票權;4.采用通訊表決時,董事會必須采取合理的措施確定與會者身份以及確保股東可以有效地參與討論、提出議案。對于上述內容,采納通訊表決制度的其他美國的州的立法機關主要進行了以下三個方面的變通:1.可采用通訊表決的公司類型;2.決定是否適用通訊表決制度的權力的分配;3.是否可以完全舍棄物理性集會僅僅以通訊表決的形式舉行股東會。本文接下來將對上述三項內容一一進行分析。

1.可采用通訊表決的公司類型:美國的蒙塔納州雖然效仿特拉華州引入了通訊表決制度,但將此項制度的適用限制于股東人數不超過50名的閉鎖公司。此項立法的理性基礎存在明顯的缺陷,即相較于股東人數較少、股東往往來自臨近地域的閉鎖公司,公開公司尤其是上市公司的股東更需要通訊表決制度的保護。當然,閉鎖公司的股東也可能因為地域、時間沖突等問題不能以“肉身”出席股東會,從而需要借助視訊、電話、郵件等遠程通訊工具行使表決權。因此,本文認為,從“在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由”[23]的實體論證規則出發,法律不應當限制可以采用通訊表決制度的公司類型。

2.權限分配:雖然特拉華州普通公司法在表面上賦予了董事會決定是否采用通訊表決制度的獨享的裁量權,但是這一裁量權產生的前提是章程大綱或者章程細則未對股東會的地點做出規定。因此,事實上,特拉華州與其他大多數州一樣首先將決定權交給了股東。但馬里蘭州的相關立法則更進一步,如果董事會決定僅僅以遠程通訊的方式召開股東會,任何股東都可以要求董事會另行提供場所以舉行以物理性集會為形式的股東會。本文認為,通訊表決制度與物理性集會都是為股東尤其是少數股東行權提供保障與便利的手段;因此,是否采納通訊表決制度的權力當然應當被首先分配給股東會。但當章程對此“沉默”時,考慮到實現效率的需要、公司法的“會”本身就包括“意思的集會”,董事會應當擁有以通訊表決的形式召開股東會的權力。另外,考慮到少數股東難以通過表決、修改章程的方式選擇會議的形式、通訊表決制度又主要是為給少數股東參與股東會提供便利的現實,法律應當賦予持股達一定比例的股東這樣一項權利,即無論章程、股東會/董事會決議對會議的形式如何選擇,持股達一定比例的股東都可以要求公司另行提供通訊表決或者物理性的集會。

3.是否允許僅僅以通訊表決的方式召開股東會:伊利諾伊州的相關立法規定,公司雖然可以采納通訊表決制度,但必須在進行通訊表決的同時舉行以物理性集會為形式的股東會。本文認為這種立法是不妥當的,其原因在于:1.由于并無妨害公共政策實現的情形存在,此項選擇權應該交由公司意思自治;2.如果賦予少數股東可以要求公司另行提供物理性集會的權利,此項法律規定的理性基礎便更值得懷疑。因此,本文認為伊利諾伊州的立法模式實不足取。

綜上所述,本文建議,我國《公司法》的通訊表決制度應當以美國特拉華州的相關立法為基礎框架,但應當賦予持股達一定比例的少數股東可以要求公司另行提供通訊表決或者物理性集會的權利。

四、結語

良好的公司治理結構的構建是世界各國與地區公司立法的共同目標。作為一項能夠為股東行權尤其是通過股東(大)會行使表決權提供更多保障與便利的法律制度,通訊表決制度當然應當受到立法、司法與理論界的重視。然而,我們也不能對此項制度寄望過高。由于理性冷漠、搭便車等問題存在,股東尤其是上市公司的少數股東并不十分看重其投票權。雖然伊斯特布魯克和費希爾兩位教授正確地指出,由于成本高昂,股東本就無須對每一項公司事務行使投票權。然而,即便是在決定公司命運的場合如合并、分立、重要的章程修改,少數股東也往往選擇“用腳投票”。因此,雖然通訊表決制度在理論上確實應該可以吸引更多的股東參與股東(大)會,但是它也難以一己之力改善那些在以物理性集會為形式的股東會中存在的問題;通訊表決制度必須與其他公司法制度——投票權征集的法律規制、控股股東的信義義務、機構投資者更積極主動地參與公司治理——的完善相結合才能真正促成良好公司治理結構的實現。本文限于能力、視野,必有錯漏,望大家指正。

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[責任編輯:岳林海]

On Shareholder Communication Voting

LOU Qiu-ran

(School of Civil and Commercial Law, China University of Politics and Law,Beijing 100088,China)

Abstract：The adaption of shareholder communication voting is a trend in the filed of corporate legislation. In Anglo-American case law, the meaning of meeting has already transformed from physical meetings to the meetings of minds. Those public poleis including confrontation, deliberation and corporate democracy are not sufficient to deny the validity of communication voting. Instead of simply taking the Delaware model as a basis, the Chinese corporations’ law should provide special protections to the minority shareholders.

Key words：communication voting; corporate governance; public policy

中圖分類號：D923.99

文獻標識碼：A

文章編號：2096-1901(2016)01-0028-06

作者簡介:樓秋然(1990-),男,浙江舟山人,中國政法大學民商經濟法學院商法學專業2015級博士研究生,研究方向:公司法、證券法。

收稿日期:2015-12-07