設區市立法權行使的困境與對策

譚尚聞，臧　穎

(1.大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163000； 2.黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

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博士碩士論壇

設區市立法權行使的困境與對策

譚尚聞1，臧穎2

(1.大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163000； 2.黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

我國地方性法規數量龐大，調整的社會關系廣泛，與人民群眾的現實生活息息相關，同時地方性法規作為我國現階段最為重要的制定法在協調中央與地方關系、維護我國社會主義社會法制統一、完善地方自治等方面扮演了重要的角色，地方性法規立法質量的高與低直接關系到行政與司法的公正。過去的一年里地方性法規立法質量問題表現尤為緊迫與突出，2015年《立法法》修改后賦予了設區的市地方性法規的立法權，全國各地設區市在擁有地方性法規立法權后，開始著手行使法律賦予的立法權。在地方性法規立法主體擴大后一年有余的時間里，從各地反映的實際情況發現由于地方性法規立法主體擴大引發了若干問題，這些問題既包括實體問題也包括程序問題，甚至還出現了一些體制性問題。最為主要的問題是立法主體的下探可能會帶來立法質量的下滑，如何保障地方性法規的立法質量是當前較為突出與急迫的問題。《立法法》賦予設區市地方性法規立法權是弘揚我國社會主義民主健全社會主義法治進程的重要一步，對設區市地方性法規立法權行使中產生的問題進行深入分析后研究其原因并給出可行對策以為各設區市行使地方立法權時進行參考和借鑒。

地方性法規;困境;立法權

《立法法》修改于2015年3月1日正式實施已有一年多的時間，《立法法》修改最為重要的一點是賦予了設區市地方性法規的立法權，將享有地方性法規的立法權的主體從以往的“較大的市”下探到“設區的市”，地方性法規立法主體從49個擴展到282個。據統計，截至2016年2月全國27個省份中有24個已經做出了確定設區市地方性法規立法權的決定，共涉及214個設區市，已有6個設區市已經出臺了地方性法規。在這樣的大趨勢下可以預見未來必然是設區市地方性法規立法權行使的繁榮時期，很長一段時間內地方性法規必然要進入到一個數量急劇膨脹的時期，這一時期也必然是設區市行使地方性法規立法權的矛盾多發期，也必然是發現問題和解決問題的最佳時期。

一、 設區市地方性法規立法權的法理基礎

新《立法法》將地方性法規立法權賦予設區的市的人大及其常委會是我國憲法發展的重大進步，這一跨越使我國地方立法權實現了功能與規范的統一。地方立法權既是規范層面的問題，也是功能層面的問題：在規范意義上，擴張地方立法權是民主的要求，是自治的表現；在功能意義上，擴張地方立法權是治理之需求，它契合了82憲法一貫的實驗精神。除此之外，賦予設區的市地方性法規立法權也是我國完善和實施基層民主自治制度，探索國家社會治理新方式的重要途徑。首先，賦予設區的市地方性法規立法權是我國社會主義社會民主的現實需求。從現實角度分析民主即作為一種手段，也作為目的，現代社會國家治理方式必要以民主作為出發點和歸宿，離開了民主一切治理手段都是空洞且缺乏依據的。我國《憲法》明確規定中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民是國家的主人，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。新《立法法》將地方性法規立法主體進一步下探到設區的市也實現了《立法法》與《憲法》的法制統一，從現實功能層面上分析，這種立法主體的下探也是《憲法》相關條款的實施。其次，賦予設區市地方性法規立法權是我國單一制國家前提下平衡中央與地方關系的現實需求。無論是單一制還是聯邦制國家都需要面對一個最現實的問題就是中央與地方之間的權力劃分，這種權力劃分如果合理就能推動并促使國家和社會良性、健康發展，如果不合理就會限制社會發展甚至爆發革命。設區市獲得了地方性法規立法權后有利于在立法層面上逐漸形成中央與地方并行的二元立法結構，無論是地方立法權附屬于中央立法權還是地方立法為中央立法配套服務，這次跨越都實現了地方立法權廣泛與普及。以往我國社會中央與地方關系總會陷入管得太緊就死、放得太松就亂的局面，地方與中央之間的關系沒有系統的制度依據，多年來權力重心在地方與中央之間游走，沒有形成良性的權力平衡機制，本次賦予設區市地方性法規立法權也是為了在法治框架下平衡中央與地方關系，迎合了實現國家權力良性配置的客觀需要。第三，賦予設區市地方性法規立法權為我國地方自治制度提供明確制度依據。從《憲法》文本規定分析地方自治并不為我國憲法所確定，但是深入分析《憲法》的含義卻發現憲法也間接地承認地方自治。《憲法》第99條和第107條就分別規定了地方各級人大及其常委會和地方政府在管理地方事務方面的權力。這些權力具有自治的一般特點。然而，這種立憲模式缺陷也是明顯的，一方面它并不承認地方自治作為憲法原則以及它能夠獲得的制度性保障價值；另一方面，目前的憲法文本未能清楚表明地方自治的空間和范圍，也未明確自治的主要行政層級，從而造成中央和地方關系在一定程度上的混亂。因此，《立法法》的制定和修改也從側面解決了我國基層自治權行使實踐中現實存在的問題。第四，賦予設區的市地方性法規立法權也是我國法治發展借鑒外國先進經驗的一種必然結果。從域外法治實踐看無論是聯邦制還是單一制均會賦予地方一定程度的立法自主權，使其在一定的限度內制定與當地人口、經濟、社會相適應的地方立法以便更好地實施社會治理。此外，現階段賦予設區的市地方性法規立法權是執政黨執政理念在社會主義法治建設過程中得到實現的重要一步。黨的十八屆三中全會報告明確指出：“要逐步增加有地方立法權的較大的市數量”，黨的十八屆四中全會報告進一步提出：“依法賦予設區的市地方立法權”。黨的執政理念作為我國社會主義法律體系的重要淵源上升為國家法律也是我國社會主義法治建設的特色。

賦予設區的市地方性法規立法權有深厚法理基礎，廣泛且現實的社會需求，同時也是為我國社會轉型時期保持經濟持續高速發展，積極努力探索地方自治提供了有力的制度保障。但是，稍加理性的分析現階段新制度的出現不可避免地會出現問題，發現問題提出對策并解決問題是現階段我們的重要工作。

二、 設區市地方性法規立法權行使的現實困境

縱觀新中國成立以后我國地方立法權發展的歷史可以看出，我國在新中國建立之初對地方立法權采取了否定的態度，五四憲法規定除民族自治地方外，不承認任何形式的地方立法，所有的法律一概由中央制定。在五四憲法之后的很長一段時間內我國地方立法一直未能獲得制度確認。這段時間國家的治理模式是以中央集權為主地方很難獲得立法權。改革開放后因社會經濟形勢發生了重大變化，以往強調中央集權的治理模式已經不適應改革開放后我國社會發展日新月異的變化。1982年12月10日修訂的《地方組織法》第27條率先在立法權意義上界定“較大的市”概念：“省、自治區的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人大和常委會，可以擬定本市需要的地方性法規草案，提請省、自治區人大常委會審議，并報全國人大常委會和國務院備案。”同時在第35條規定了較大的市的政府可以根據法律和行政法規制定規章。1986年我國《地方組織法》修改也明確了較大市的地方性法規的立法權，2000年《立法法》繼續將原有的地方性法規立法主體進行擴大，2015年新修訂的《立法法》將地方性法規立法權擴展到設區的市。這一過程可以明顯地看出，我國地方性法規立法主體在新中國成立后呈現出從無到有并不斷擴張的過程，這一過程也必然會出現問題，主要如下：

1.地方性法規面臨立法質量下降，立法是一種以精確的方法和技巧來準確表述客觀規律的科學活動和技術活動。本次地方性法規立法主體的擴大盡管已經在立法的范圍及程序上做出一定程度的限制，但是從我國地方客觀實際情況分析，地方性法規的立法質量不容樂觀。第一，我國地方立法機關承擔立法工作的人員素質參差不齊，大部分地方立法機關的工作人員沒有立法經驗，且部分地區人大內部沒有專門承擔立法工作的內設機構，個別地方人大立法工作機構嚴重缺乏專業性人才；第二，地方立法簡單模仿上位法，沒有突出地方特色，我國地方立法的主要功能是為上位法實施“配套”適當突出本地特色，地方立法的功能應定為與對上位法的細化配套，因此，必須注重立法的精細化，避免“大而全”的結構形式。然而，實踐中地方立法在立項選擇上普遍缺乏特色和新意，沒有突出地方性法規的針對性、可行性，適合于區域管理與發展的創制性立法非常罕見。不少地方在起草法規時大量照搬上位法，造成不必要的資源浪費和法律數量的膨脹。由于地方立法機關在機構配置及人員素質上的原因不能突出地方特色，立法上的簡單照抄使地方立法與本地實際情況很難對接，造成了地方行政執法上的困難，同時也使立法工作滯后于本地的行政管理工作。

2.地方立法保護主義的抬頭趨勢。立法是以制定規則的方式重新分配和平衡社會利益的過程，換句話說，就是怎樣分配社會資源與利益的過程，本次將地方性法規的立法權下放給設區市就可能會出現地方立法保護的趨勢，甚至有個別地方會在立法時不可避免的摻雜進地方利益與部門利益，有甚者將不合理的利益分配格局通過立法加以確認，這樣的操作模式與立法權下放的宗旨明顯不符。另外，以往地方沒有立法權的情況下地方政府往往以制定抽象行政行為或者制定相關文件的形式將地方保護主義以半遮半掩的形式加以確立，如今地方在獲得立法權的情況下很有可能出現將地方保護主義以立法形式加以確立的情況，以立法的方式制造行政壟斷，排除限制競爭。

3.地方性法規司法適用的困境。我國現在正在進行一輪空前的司法改革，司法改革的目的就是努力的去除司法的“地方化”，司法改革的主要目標是建立一個去地方化的完善獨立的司法系統。如今，地方性法規作為我國人民法院審理行政案件所必須依據的規范性文件也面臨著被地方利益、部門利益所占據的危險，人民法院在審理行政案件時又必須依據地方性法規進行裁判，這與我國司法改革的初衷有著一定的矛盾，這種矛盾也是不可避免的。

本次地方性法規立法主體的下放必然會面臨很多問題，當前的主要任務就是探索并完善一系列機制使當前面臨的問題得以順利地解決。

三、 地方性法規立法權行使的合理化路徑

地方性法規立法權的合理化行使是一項系統的工作，這項工作需要多個方面因素共同促進形成，從社會角度分析這需要社會有良好民主與法治基礎，要求社會具有較強的民主氛圍，公民能夠在政治生活中以民主為目的以民主為手段來表達自己對社會政治生活的見解，同時還要求公民具有參與意識，以積極的意愿參與立法，對立法表現出相當程度的熱情；從經濟角度分析還需要社會具有良好經濟基礎，公民在具有一定經濟基礎以后才能保障立法權不被濫用，以達到立法權行使手段與目的之統一；從客觀條件分析還需要一個精于立法工作同時具有高素質法律人才的立法機關。但是筆者的想法不是要在文章中探討地方性法規立法權合理化形式的各種條件，而是從技術角度探討如何將地方性法規立法權合理化行使。

1.嚴格限制地方性法規立法權范圍。2015年新修改《立法法》第72條規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。”該條文字面理解較為含糊，對于該條的理解有兩種不同的觀點，第一種是將法條中的‘等’字做擴大解釋，認為地方性法規的立法范圍應當給予適當擴大，并不局限于法條規定的城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護這幾方面，還應當包括其他范圍；還有一種觀點認為將‘等’字做限制性解釋即地方性法規的立法范圍僅限于上述三個方面。主流權威觀點認為第二種觀點比較合理，筆者也認為現階段將地方性法規的立法范圍限定在一定范圍內是較為合理的方案。理由如下：首先“城鄉建設與管理”概念比較寬泛，在實踐中可以解釋為城鄉建設規劃、市政管理、土地管理等內容，如從“鄉”解釋出發還可以引申出與農村建設相關的內容。環境保護可以解釋為空氣、水、海洋、土地、礦藏等內容，這兩個概念的解釋相對比較寬泛，如實踐中不加以明確會導致立法范圍的人為擴大，造成地方立法漫無邊際。其次，本次《立法法》修改之所以提出地方性法規的立法范圍在上述三個范圍內是經過仔細調查和研究的，全國人大法工委國家法室武增主任曾指出：從目前49個較大的市已制定的地方性法規涉及領域看，修正案草案規定的范圍基本上都可以涵蓋。上述三個范圍基本涵蓋了原有較大市地方性法規的立法范圍，本次《立法法》修改時在兼顧以往較大市的地方性法規立法范圍基礎上對地方性法規立法主體進行適度擴大已經能夠充分達到預期的立法目標，如再盲目擴大地方性法規立法范圍會導致我國法制體系的混亂。

2.建立立法質量監督機制。我國現行的法制體系可以依效力層級劃分為憲法—法律—行政法規—地方性法規等層級，地方性法規又可以分為省級地方性法規與設區市的地方性法規。從目前情況來看，省級地方性法規因其立法層級相對較高，立法機關立法經驗較為豐富，立法人員配置較為齊備的情況下立法質量具有一定的保障。但是，因我國設區市數量相對較多，所處不同地區經濟發展水平、立法機關人員配置不同及立法水平與立法技術相對參差不齊的情況下有必要建立起一個專門針對全國設區市地方性法規立法質量的審查制度與監督機構。具體可以嘗試以省級立法機關為基礎建立針對本省的地方性法規(主要針對設區市地方性法規)的審查機構，其工作方向具體從以下兩個方面著重進行監督，一是對設區市地方性法規的合憲性、合法性監督，以現有的法規備案審查制度為基礎由省級人大組織法學專業人才如律師、法官、檢察官、高校教師等對法規的合法性與合憲性進行論證，提出意見以供參考；二是對設區市地方性法規的立法技術與實施效果進行監督，可由省級人大委托獨立機構對立法技術進行評估，同時深入當地從社會實際情況出發對立法實施效果進行評估后給出具體建議。

3.完善立法硬件建設。現階段影響設區市地方性法規立法權行使的問題中除體制原因及實體與程序原因之外還有一個最重要的原因就是立法硬件的問題。要完善設區市立法機關的硬件設施建設，具體可以分為立法人才的儲備與專職立法機構的建立。立法人才是極其專業的法律人才，立法人才與行政人員最大的不同是行政人員可以通過短時間的培訓及學習后可以勝任行政工作，而立法人才無論如何是不能通過短時間的培訓與學習勝任工作的，立法人才需要自身對國家法律體系基本掌握的情況下又能熟知并了解欲立法領域內相關學科知識并且具有一定的司法、執法經驗的人員，其對人員素質的要求相對苛刻，且立法工作強度較高，如以現階段我國設區市人民代表大會及常務委員會組成人員的素質來看，難以勝任未來的立法工作。筆者認為，有必要建立長期的立法人才儲備計劃，從法學家、法官、檢察官、律師中遴選專業的立法人才，并進行人才儲備以便應對未來的立法工作；此外，建立專門的立法機構也是未來我國地方人大建設的重要方向，本次《立法法》修改將地方性法規立法主體下放后，必然會增加地方立法機關的工作強度，若不建立專門的立法工作機構會很難適應未來繁重的立法工作。

在可預見未來我國設區市的地方性法規立法必然進入大發展、大繁榮時代，以現在的問題作為出發點，積極探索并建設地方性法規立法質量保障機制，以現有機構為基礎積極探索并建設適合我國國情的地方立法機關，以現有立法人才為基礎努力培養適合于我國國情的立法人才完善我國地方立法建設，通過上述努力必然會為實現社會主義民主，健全社會主義法治做出巨大貢獻。

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[3]崔卓蘭,孫波.地方立法質量提高的分析和探討[J].行政法學研究,2006,(3).

[4]王仰文.限量下放模式下地方利權平穩承接研究[J].時代法學,2016,(2).

[5]武增.2015年《立法法》修改背景和主要內容解讀[J].中國法律評論,2015,(3).

〔責任編輯：張毫〕

2016-09-10

譚尚聞(1983-)，男，黑龍江大慶人，講師，博士研究生，從事憲法與行政法學研究。

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1000-8284(2016)10-0143-04