論期待可能性的法律地位問題
——以刑法的謙抑性為視角

周　珊

西北政法大學刑事法學院，陜西　西安　710122

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論期待可能性的法律地位問題
——以刑法的謙抑性為視角

周珊

西北政法大學刑事法學院，陜西西安710122

摘要：刑法謙抑性彰顯了刑法收縮內斂之價值取向，是期待可能性的法理基礎所在；期待可能性是刑法謙抑性價值蘊含之載體在動態的刑法中的具體體現；闡述期待可能性的理論爭議；從刑法謙抑性的角度討論期待可能性的合理性期待可能性的法律地位。

關鍵詞：刑法謙抑性；期待可能性；法律地位；現實價值

一、刑法謙抑性與期待可能性的理論背景

謙抑，即為謙和抑制之意；刑法謙抑性，指刑法謙遜內斂的價值蘊含。公民將個人權利之部分讓渡與國家，由國家暴力機器通過強制力行使權力以規范社會秩序，然而絕對的國家權力必將反蝕公民的個人權利。刑法作為國家權力最嚴苛的行使方式，由于其社會職能的矛盾性，必須將其限制于適當的范圍之下，從而使其社會保障與人權保護職能的平衡，這正是刑法謙抑性的價值蘊含。期待可能性這一概念發軔于“癖馬案”中農夫的無罪判決，此后，德國學者圍繞該案判決理由展開了學理上的研究與爭議，關于期待可能性的理論由此萌芽并逐漸發展。

二、期待可能性的理論爭議

“癖馬案”的判決理由在當時是極具創造性的，但實際上德國刑法學界對于期待可能性的承認和適用一直十分之謹慎。“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，罪行法定原則確保刑法的普遍性和平等性，從人權保障的基礎出發建立刑法的信仰價值。罪行法定主義原則著眼于社會公正，將個體差異模糊化；而期待可能性則是從個體公正出發，強調對考慮個案的特殊化。此外，罪行法定原則強調刑法的明確性而期待可能性則賦予法官以自由裁量，二者之間存在價值取向的矛盾。關于期待可能性的法律地位問題，學界爭議較大。

三、期待可能性的理論分析

(一)刑法謙抑性之下期待可能性的存在合理性

刑法的謙抑性是刑法社會保護機能和人權保障機能的平衡標準之一，公民將部分權利讓渡國家，然而倘若國家權力超越其規制范圍，勢必損害公民權利。以自由主義為刑法動態過程價值衡量標準，以功利主義為結果衡量標準，二者并不矛盾，只有在過程中考慮到如何使個人之自由最大化，才能在結果中得到社會效益之最大化。“法律不強人所難”，即法律不強求任何人實施不可能的行為，無論是命令類規范還是禁止類規范，都是以行為人在實施行為的當下能夠控制不實施違反規范的行為為前提。而期待可能性給予意志自由的行為人在處于無法選擇適法行為的情況之下對其違法行為表示寬容，所體現的正是刑法謙抑性的價值理念。刑罰人道主義發源于啟蒙思想的人道主義，主張刑罰的輕緩化和文明化，這與主張限制刑事制裁范圍和刑法適用程度的謙抑主義是具有一致性的①，謙抑性的這一價值蘊含正是期待可能性的哲學基礎。期待可能性的基礎是意志自由，只有當行為人具有自由意志的情況之下，才有討論期待可能性的價值所在。當公民的個人主義無法得到尊重，那么產生于個人權利的公共權力自然會違背其初衷。

(二)刑法謙抑性視角下期待可能性的法律地位

1.定罪量刑體系中期待可能性的位置問題及判斷標準

“法律不強人所難”，即法律不強求任何人實施不可能的行為，無論是命令類規范還是禁止類規范，都是以行為人在實施行為的當下能夠控制不實施違反規范的行為為前提②。強人所難會導致使刑法在公眾中產生消極影響。而期待可能性給予意志自由的行為人在處于無法選擇適法行為的情況之下對其違法行為表示寬容，所體現的正是刑法謙抑性的價值理念。刑法是從立法到司法的具有獨立生命力的動態過程，期待可能性這一概念則貫穿于刑法適用這一動態過程，其法律地位并非是局限于某一階段的某一部分。期待可能性應當是動態地貫穿于刑法理論的各個階段，作為具體法律規范的理論支撐或者將有關理論概念完整化。

2.刑法規范中的期待可能性

刑法37條，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”，此處所指的情節輕微包括行為人的行為在客觀上造成的損害輕微，也包括行為人主觀惡性的輕微。期待可能性的本質是由于行為人的主觀惡性輕微，人身危害性不大，出于刑法謙抑性的角度考慮而不對行為人進行懲罰或者懲罰較輕。這里所說的犯罪情節輕微包括對于行為人主觀惡性的評價，是可以理解為對于行為人期待可能性這一因素給予適當的考慮。雖然法律規范中并沒有具體的標準和界限，但是我們知道“極度的確定性反而有損確定性”、“解釋是法律調整機制的必要因素”，然而對于法律的解釋應當探求法律的真義③，所以此處并沒有違背罪刑法定或者說以規范作為期待可能性的判斷標準。我國現行刑法的具體法律規范實際上已經將行為人實施違法行為的客觀情況和其內心誘因作為考量行為是否構成犯罪或者是否具備減輕刑罰的因素，而期待可能性正是這些刑法規范的理論依據。

四、結論

盡管對于期待可能性的判斷標準和法律地位在理論學說中爭議頗多，但期待可能性作為具體刑法規范的理論支撐依據，在刑事司法實務中已有體現。期待可能性是刑法謙抑性這一刑法理念的具體體現，當行為人不具有期待可能性或者其期待可能性具有瑕疵時，而對其施以同完全具備期待可能性的情況做同等考量的話，實際上是刑法的擴張，有悖于刑法謙抑性。期待可能性的法律地位其本質就是刑法謙抑性的具體體現，通過期待可能性這一載體，刑法謙和抑制的價值理念得以實現。

[注釋]

①莫洪憲，王樹茂.刑法謙抑主義論綱[J].中國刑事法雜志，2004(1).

②張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013：396.

③張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013.5.

[參考文獻][1]莫洪憲，王樹茂.刑法謙抑主義論綱[J].中國刑事法雜志，2004(1).

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013：396.

[3]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013.5.

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0273-01

作者簡介：周珊(1994-)，女，漢族，湖北武漢人，西北政法大學刑事法學院，2013級本科生。