留守兒童刑事司法保護初探*1

單曉慧　俞佳蔚

華東理工大學法學院，上海　200237

留守兒童刑事司法保護初探*1

單曉慧俞佳蔚

華東理工大學法學院，上海200237

摘要：留守兒童問題是阻礙社會主義新農(nóng)村建設的關鍵問題之一，很多學者從各自的專業(yè)領域對這一現(xiàn)象進行了探索，但是作為當下留守兒童問題的一個重要方面，刑事司法中的留守兒童救濟問題卻鮮有學者問津。本文立足于當下中國農(nóng)村社會的實際情況，試對留守兒童在刑事司法中存在的問題和解決措施進行初步探索。

關鍵詞：留守兒童；刑事司法；權益保護；必要性

一、引言

“留守兒童”，特指那些不能隨外出務工、經(jīng)商或從事其他活動的父母一起生活而留在家鄉(xiāng)由代理監(jiān)護人教養(yǎng)或自我照顧的18歲以下的未成年人。①留守兒童的產(chǎn)生的根本原因是改革開放過程中我國農(nóng)村的剩余勞動力大規(guī)模的向城市轉移。全國婦聯(lián)在2014年發(fā)布的《我國農(nóng)村留守兒童狀況研究報告》中，指出根據(jù)中國2010年第六次人口普查資料樣本數(shù)據(jù)，推算出全國有農(nóng)村留守兒童6102.55萬，占農(nóng)村兒童37.7%，占全國兒童21.88%。②

留守兒童不論是在犯罪還是在被害方面都處于弱勢地位。在留守兒童的犯罪方面，由于留守兒童的父母一方或雙方長期在外打工，留守兒童缺少有效的監(jiān)護和教育，因此比其他兒童更容易產(chǎn)生犯罪的傾向，也正因為缺少父母的監(jiān)護和教育，留守兒童也更容易成為犯罪的侵害對象。

雖然我國現(xiàn)階段在刑事司法中有對留守兒童進行保護，但對其的保護仍然停留在對未成年人的層面上進行的。留守兒童雖然受到《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》這兩部法律的保護，但是留守兒童刑事司法保護缺乏法律保障，集中表現(xiàn)為現(xiàn)行保護兒童權益的法律比較多，然而直接針對留守兒童的卻寥寥無幾，司法部門只能適用一般的少年兒童法規(guī)對留守兒童進行刑事司法保護，這些少年兒童法規(guī)普遍存在著不夠具體、不夠全面、不成體系、缺乏操作性等問題。③

在對留守兒童進行保護的過程中存在著許多障礙。首先，從留守兒童自身現(xiàn)狀來看，留守兒童缺乏有效的監(jiān)護和家庭教育。父母是留守兒童天然的保護傘，父母長期外出必然導致監(jiān)護和家庭教育的弱化甚至缺失，缺乏父母的教導和保護這使對留守兒童的保護陷入了先天不利的境地。其次，從學校層面來看，留守兒童的受教育權得不到有效保障。學校教育只有與家庭教育密切配合，才能產(chǎn)生應有的效果。但是，由于留守兒童家庭教育缺失，學校和留守兒童的家長難以進行良性有效的雙向溝通，導致學校對留守兒童缺乏有效管理，這就使對留守兒童的保護陷入了后天不利的境地。再次，從社會層面來看，缺少對留守兒童進行救助幫扶的機制。留守兒童是弱勢群體，由于留守兒童家庭和學校教育的不足和缺位，極易產(chǎn)生犯罪傾向，也十分容易受到侵害，應該成為社會幫助的對象，雖然社會對留守兒童進行一定的扶助活動，但是卻沒有形成一個體系化模式化的組織機構統(tǒng)一管理運行。

我國現(xiàn)階段對留守兒童刑事司法保護的主要障礙有這幾個方面：

首先，刑事訴訟中缺乏對留守兒童專門針對性的法律保護。我國在審理留守兒童刑事司法案件中，大多將其作為未成年人來進行保護和審判，受《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》這兩部法律的調整，但這兩部法律普遍存在著條文籠統(tǒng)化、原則化、缺乏可操作性的問題，難以將對留守兒童的保護落到實處。

其次，我國監(jiān)護制度難以對留守兒童進行有效保護。我國法律規(guī)定父母是子女的法定監(jiān)護人，父母長期外出打工勢必導致留守兒童法定監(jiān)護的缺失。雖然也會請親人朋友委托監(jiān)護，但是我國未成年人的監(jiān)護人的監(jiān)護責任存在問題，主要有監(jiān)護人資格規(guī)定的不明確和不合理、過分強調監(jiān)護人的職責、監(jiān)護人的法律責任規(guī)定的不明確以及監(jiān)護監(jiān)督機制不完善等。由于委托監(jiān)護人多為父母朋友親人而非留守兒童親生父母，監(jiān)護上有所疏漏在所難免，同時缺少有效的監(jiān)護機制，一旦留守兒童在刑事司法上的權力受到了侵害，委托監(jiān)護人也不一定能做出及時有效的處理，使對留守兒童刑事司法保護陷入不利的境地。

最后，刑事訴訟中缺乏社會對留守兒童幫扶機制的配合協(xié)調的機制。當留守兒童在刑事司法中的權利得到保護之后，社會層面對留守兒童進行保護幫扶的補位必不可少。法律制度和社會制度對留守兒童權利的保護各有其側重方面，兩者相輔相成、互相促進、缺一不可。然而現(xiàn)階段即使留守兒童在刑事司法中權利得到了保護，社會層面也沒有相應的配合機制來配套運作，使刑事司法方面對留守兒童權利的保護陷入了孤掌難鳴、孤立無援的境地。

二、留守兒童刑事司法保護的困境

(一)留守兒童在刑事司法程序中權利保護的制度缺陷

筆者試從偵查、起訴、審判、執(zhí)行等方面對留守兒童權益保護存在的制度缺陷做進一步的論述。

首先，在刑事司法中的追訴階段，我國《未成年人保護法》第56條規(guī)定“訊問、審判未成年犯罪嫌疑人、被告人，詢問未成年證人、被害人，應當依照刑事訴訟法的規(guī)定通知其法定代理人或者其他人員到場。”我國《刑事訴訟法》第270條同樣規(guī)定“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。”但是作為留守兒童加害人，其父母不在場的情況已成為常態(tài)，此時該如何維護留守兒童在審訊過程中的合法權益？當留守兒童成為被害人時又有誰來擔任訴訟代理人？我國《未成年人保護法》第12條雖然規(guī)定父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人合法權益經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格。但是具體由誰來申請？按照何種程序申請？法律對此并沒有給予明確的說明。

其次，在留守兒童刑事司法的審判階段，《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》、《預防未成年人犯罪法》和最新修訂的《刑事訴訟法》中特別提到了未成年人社會調查制度。這一制度旨在通過對未成年犯罪嫌疑人、被告人的家庭背景、生活環(huán)境、教育經(jīng)歷、個人性格、心理特征等與犯罪和案件處理有關的信息作全面、細致的調查并根據(jù)調查的結果選擇最恰當?shù)奶幚矸绞絹肀Ｗo其合法權益④。留守兒童作為未成年人中的特殊群體，其在經(jīng)歷、家庭環(huán)境、成長環(huán)境如此不利的情況下出現(xiàn)犯罪行為時，如何遵循刑罰個別化原則量刑？如何采取適宜的預防性來防范再犯罪？如何采取有利于其身心健康發(fā)展的審理措施？法律沒有專門的立法規(guī)范。

再次，留守兒童刑事司法的審判階段，我國刑法第十七條規(guī)定“已滿十四周歲的未成年人犯罪，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其家長或者其他監(jiān)護人加以管教；必要時，也可以由政府收容教養(yǎng)”其他監(jiān)護人的范圍是什么？什么時候、什么條件由政府收容教養(yǎng)？法律對此也沒有做出正面的立法回應。此外，實踐中“犯罪記錄封存制度”仍然存在著封存主體不明確、適用范圍狹窄、缺乏針對性的問題，⑤迫切需要專門的詳細的立法加以明確規(guī)定。

(二)留守兒童刑事司法保護配套制度不完善

首先，我國現(xiàn)階段的監(jiān)護制度不完善。我國監(jiān)護立法，目前只在《民法通則》和《婚姻法》中有涉及。監(jiān)護的類型也只有法定監(jiān)護和指定監(jiān)護，沒有委托監(jiān)護、遺囑監(jiān)護，而監(jiān)護的內(nèi)容只有未成年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，沒有涉及監(jiān)護事務、監(jiān)護責任和監(jiān)護報酬問題，也沒有規(guī)定監(jiān)護的監(jiān)督制度。這個缺陷在當遇到未成年人的法定監(jiān)護人怠于行使監(jiān)護權或喪失監(jiān)護能力就會出現(xiàn)問題，從而損害未成年人因《未成年人保護法》而賦予的法定權利。

其次，對監(jiān)護行為沒有有效的監(jiān)督與責任追究機制。對監(jiān)護行為缺少監(jiān)督及懲戒是當前許多監(jiān)護人疏于監(jiān)護、監(jiān)護不力或監(jiān)護侵權的一個重要原因。未成年人因無完全行為能力，無法獨自保護其合法權益，對監(jiān)護人的失職行為與侵權行為更是難以反抗，因此來自外部的對監(jiān)護行為的監(jiān)督機制就成為必要，即監(jiān)護需要監(jiān)督。但我國法律對此規(guī)定卻極不完善，只有《民法通則》第18條對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責規(guī)定了原則性的要求和侵權責任，既沒有規(guī)定明確的監(jiān)督主體，也沒有具體的監(jiān)督標準，侵權責任也僅僅限于賠償損失，而沒有規(guī)定具體的懲戒措施。⑥

再次，我國留守兒童登記制度亟待完善，留守兒童信息臺賬不夠詳實。我國現(xiàn)階段一直缺少權威的數(shù)字來摸清留守兒童的底數(shù)，此前使用的都是估計的數(shù)字，加之人口的流動性較大，目前的登記制度難以精確地反映留守兒童的數(shù)量和情況，這也加大了精準幫扶的難度。最高人民法院中國審判理論研究會副秘書長牛凱在研討會上表示“大數(shù)據(jù)一定要準確，如果底數(shù)不清，情況不明，所有的對策都不能對癥下藥”。

(三)刑事司法機關與其它社會機構的協(xié)調合作薄弱

就目前來看，我國刑事司法部門普遍注重司法機構(公檢法)之間的協(xié)作，而輕司法機構與非司法機構之間協(xié)調配合⑦，導致留守兒童權利保護過程中，司法機關的工作與非司法機構的工作難以對接，由此會加大留守兒童保護的難度。例如，《法律援助條例》第12條規(guī)定被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院為被告人指定辯護時，法律援助機構應當提供法律援助。該條例規(guī)定了對未成年人犯罪案件的刑事指定辯護而對于未成年人人身受到損害等案件卻沒有明確規(guī)定可以申請法律援助。現(xiàn)實生活中，由于父母虐待、遺棄、教師體罰等原因造成的未成年人人身受到傷害的案件不在少數(shù)，還有未成年人受教育權、繼承權、隱私權等合法權利受到侵害的案件也不少，但是對于這些案件，國家法律援助卻沒有明確規(guī)定，未成年人也往往因為沒有獨立的經(jīng)濟來源，沒有完全的訴訟能力，合法權利很難得到有效保障。⑧

再如，司法機構與福利機構的協(xié)調配合力度不夠，也影響著留守兒童刑事司法權利的救濟。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府很少主動了解留守兒童的生活情況并給予相應的福利關懷，只是在接到留守兒童的臨時監(jiān)護人申請后才給予福利救濟，一般不主動進行保護。諸如為兒童學前教育服務的公立幼兒園、以及針對留守兒童的獨特的成長環(huán)境需要的兒童活動中心、寄宿學校、心理輔導機構等福利設施已被忽略與遺忘。⑨這就進一步加大了留守兒童維權的難度。

三、加強留守兒童權利保護的必要性

(一)加強留守兒童的權利保護是保障留守兒童自身合法權益的需要

聯(lián)合國《2005年世界青年報告》第80條指出，“貧窮、破碎家庭、藥物濫用和家庭成員死亡等，是導致未成年人犯罪的危險因素。”兒童本屬弱勢群體，如果缺少父母的關愛、教育、管理，他們的弱勢地位無疑將雪上加霜⑩，留守兒童便是其中最大的受害者，其生存權、發(fā)展權、受教育權等一系列合法權益面臨著嚴重阻礙。首先，父母監(jiān)護的缺失導致留守兒童的人身保護不力，加之留守兒童心智，身體均不成熟，辨別能力有限，自我防衛(wèi)意識較差，導致侵犯留守兒童合法權益的違法犯罪行為頻頻出現(xiàn)。而此時，“不告不理”的自訴方式，忽略了留守兒童法定代理人、監(jiān)護人不在身邊現(xiàn)實，導致留守兒童受到侵害時無處求援，進入司法程序也困難重重。從而進一步加劇了留守兒童艱難處境，對留守兒童的發(fā)展極為不利。

(二)加強留守兒童權利保護是維護社會穩(wěn)定的需要

由于缺少父母必要的教育和正確價值觀的引導，加之社會不良風氣的影響，留守兒童心理極易發(fā)生扭曲，產(chǎn)生諸如極端、偏激等不良情緒，行為失范和越軌，甚至走上違法犯罪的道路。其次，我們要關注的是，留守兒童犯罪后的矯正和回歸問題。由于留守兒童犯罪與一般的未成年人犯罪在身心發(fā)育、自制能力、犯罪歷史、可塑性等諸多方面存在著不同特點，而且留守兒童尚處于少年成長階段，他們所犯罪行大多較輕，相應的刑期也較短。刑期過后，他們要重新回歸社會，面臨著被選擇的局面。如果處理不當，他們?nèi)杂锌赡苤匦路缸铮⑶疫€可能重新糾集其他的留守兒童，形成新一輪的團伙犯罪趨勢?，從而擾亂社會秩序。因此，加強留守兒童權利保護和對其行為的有效規(guī)制，遏制留守兒童犯罪高發(fā)的態(tài)勢，是維護社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展的必然要求。

(三)加強留守兒童權利保護是建設法治國家的需要

19世紀末以來，世界各國均致力于建立一套不同于成人的獨立法律制度，以專門保護和挽救那些與法律發(fā)生沖突或遭受非法侵害的未成年人?。今天在國際社會，少年司法制度建設水平己經(jīng)被視為衡量一個國家的法治文明程度和人權保障程度的重要標志。而作為未成年人中的弱勢群體——留守兒童，對其保護的程度也體現(xiàn)了一個國家法治文明程度。因此，加強留守兒童刑事司法保護，保護少年兒童的各項訴訟權利，在司法程序中樹立少年兒童中心地位，切實維護好留守兒童生存權、發(fā)展權和受教育權等各項權益，完善留守兒童相關的法律法規(guī)和制度，是建設社會主義法治國家的必然要求。

加強留守兒童權利保護，維護留守兒童的生存權、發(fā)展權和受教育權等各項權益，使留守兒童作為被害人時做到“有權利，就有救濟”，使留守兒童作為犯罪者的時候又能夠做到“人不應當因自己的不義而獲益”做到罪責刑相適應，同時又能結合特殊情況予以區(qū)別對待，讓留守兒童取得與一般的未成年人同等的發(fā)展權利是貫徹《憲法》“公民在法律面前一律平等”原則的重要體現(xiàn)，是建設法治國家的必經(jīng)之路，也是實現(xiàn)社會公平正義的必然要求。

四、加強留守兒童刑事司法保護的若干建議

(一)在刑事司法體系中加強留守兒童的權利保護

留守兒童群體有明顯的內(nèi)外在特征，在刑事司法體系的建構過程中，我們應該從農(nóng)村的社會經(jīng)濟條件出發(fā)，站在留守兒童的角度，針對留守兒童特殊的心理、特殊的成長經(jīng)歷、特殊的生活環(huán)境，設計更高效更合理的制度。《刑事訴訟法》是調整刑事訴訟法律關系最主要的法律規(guī)范，該法為已經(jīng)進入司法程序的留守兒童提供了充分的保障，但是對于那些受到侵害卻因為缺少監(jiān)護人協(xié)助而無法進入司法程序的留守兒童來說，刑訴法的規(guī)定依然有待完善。針對這個問題，我們必須進行制度創(chuàng)新，更好的發(fā)揮偵查機關和公訴機關的作用。

《刑事訴訟法》和《未成年人保護法》對進入司法程序的留守兒童做了充分的制度安排，從偵查到庭審再到執(zhí)行都有相應的制度設計，但是有些制度在農(nóng)村、在留守兒童分布密集的地區(qū)缺少落實的條件，有些制度在實施主體、訴訟地位、法律效力方面沒有明確的規(guī)定，為了發(fā)揮這些制度在保護留守兒童權利方面的作用，我們應該對這些制度中的不明確因素進行調整，掃清制度落實中的障礙。最新刑訴法的特別程序中規(guī)定了未成年犯罪嫌疑人社會調查制度，該制度對于保護留守兒童的權力可以起到重要的作用，但是現(xiàn)行刑訴法和對應的實施條例并沒有對這一制度的實施主體、調查報告的法律效力進行明確的規(guī)定，為了推動這一制度的司法實踐，我們應該確定對作為犯罪嫌疑人的未成年人展開社會調查的主體，我們有必要明確調查報告作為證據(jù)的法律效力。

(二)完善留守兒童刑事司法保護制度的配套措施

刑事司法體系在法律和司法程序方面為保護留守兒童提供了制度保障，監(jiān)護保障制度、留守兒童臺賬制度等配套制度能夠為刑事司法力量的下沉和刑事司法效力的持續(xù)創(chuàng)造條件。監(jiān)護保障制度指在現(xiàn)行的留守兒童監(jiān)護模式下設立監(jiān)護監(jiān)督機構，輔助并督促監(jiān)護主體履行義務，以提高監(jiān)護質量，為留守兒童提供一個安全健康的成長環(huán)境，確保進入司法程序的留守兒童有監(jiān)護人的陪伴和協(xié)助。?留守兒童臺賬制度就是統(tǒng)一管理留守兒童信息，做到一個留守兒童一份臺賬，做到不忽視任何一個留守兒童，做到不輕視可能使留守兒童受到傷害的任何一種危險。這一制度可以為定點幫扶留守兒童創(chuàng)造條件，為司法機關的背景調查提供資料，助力留守兒童刑事司法保護工作。?

(三)發(fā)揮社會組織在留守兒童刑事司法保護中的作用

將社會力量引入留守兒童的刑事司法程序中，既能替代缺位的留守兒童監(jiān)護人，直接增強留守兒童維護自身權益的力量，又能對各部門的職能缺陷進行補充，在保護犯罪的留守兒童和受害的留守兒童方面都能起到很好的效果。留守兒童由于自身的性格特點和特殊的外部環(huán)境經(jīng)常成為被侵害的對象，部分留守兒童在被侵害后不知道如何尋求幫助，也找不到救助的機構，結果就是容忍侵害反復發(fā)生或者讓侵害人逍遙法外，如果我們引入恰當?shù)纳鐣α康搅?/p>

守兒童的刑事司法保護中，比如為學校提供普法教育的法律服務志愿者，就可以協(xié)助受害的留守兒童進入法律救濟渠道，進而幫助公訴機關懲治犯罪，達到防止類似事件發(fā)生的目的。社會組織在保護犯罪的留守兒童方面也能起到很重要的作用○15，比如心理志愿服務團隊可以在刑事司法的全過程中幫助、引導犯罪的留守兒童，提高刑事訴訟效率，輔助社區(qū)矯正工作的開展，讓誤入迷途的留守兒童知錯悔改，為他們再次融入社會打下基礎，降低此類留守兒童的重新犯罪率。

[注釋]

①劉志軍.留守兒童的定義檢討與規(guī)模估算[J].廣西民族大學學報(哲學社會科學版)，2008(3).

②李亦菲.撥開留守的“迷霧”[EB/OL].http：//www.cssn.cn/dybg/dybg_jy/201507/t20150710_2074055.shtml，2016-3-26.

③甘杰升.留守兒童刑事司法保護研究[J].青年科學(教師版)，2014(7).

④王東明.未成年人犯罪審前社會調查制度研究[J].前沿，2011(24).

⑤張進.未成年人犯罪記錄封存制度研究[C].浙江工商大學.碩士學位論文，2013.

⑥李靜.從農(nóng)村留守兒童權益保護看我國未成年人監(jiān)護制度的完善[C].四川大學.碩士學位論文.2006.

⑦甘杰升.留守兒童刑事司法保護研究[J].青年科學(教師版)，2014(7).

⑧榮蕾.淺析我國未成年人法律援助制度[EB/OL].http：//www.hncdsfj.gov.cn/art/2015/5/8/art_56454_1605225.html.

⑨張鴻巍.兒童福利視野下的少年司法路徑選擇[J].河北法學，2011(11).

⑩甘杰升.留守兒童刑事司法保護研究[J].青年科學(教師版)，2014(7).

?朱立榮，馬紅.農(nóng)村留守兒童犯罪問題及其對策研究[J].安徽警官職業(yè)學院學報，2013(5).

?顧小瓊.發(fā)展與困頓：我國未成年人刑事司法保護制度的研究[C].復旦大學.碩士學位論文，2010.

?汪宣浩，劉平毅.論我國農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護[J].法治與社會，2013(10).

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○15黃光明.保護未成年人和少年犯合法權益論[J].社科與經(jīng)濟信息，2001(5).

中圖分類號：D922.183

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0038-04

作者簡介：單曉慧，華東理工大學法學院本科在讀；俞佳蔚，華東理工大學法學院本科在讀。

*華東理工大學大學生創(chuàng)新訓練項目，關于留守兒童在刑事司法保護中的研究(項目編號：X15287)。