立場與方法：神經認知科學在民訴法中的應用

楊博

（北京航空航天大學 法學院；海淀；100191）

立場與方法：神經認知科學在民訴法中的應用

楊博

（北京航空航天大學 法學院；海淀；100191）

在法教義學與社科法學爭論甚囂塵上的當下，神經法學的學科合法性論證也在穩步進行。這其中，關涉到民事訴訟法學的神經認知科學運用及與此相關的分支學科建構是應當被考慮的問題。通過分析發現，在民事訴訟中，神經認知科學主要運用在主觀證據的真實性認定、法律事實中的主觀真實判斷以及正當程序的感染與緩解作用擴散三方面。而若要充分發揮神經認知科學在民事訴訟法學研究與民事訴訟司法實踐中的效能，需要在學科體系與實踐方法的完善上下工夫。

腦神經學；民事訴訟法學；當事人；證人

蘇力教授約15年前在《比較法研究》上發表了一篇題為《也許正在發生——中國當代法學的一個概覽》，預言了之后可能存在于“詮釋法學”與“社科法學”之間的“激烈的、有時甚至是意氣化的”①爭論。如果我們用“法教義學”這一在當下更具有學術認同感的稱謂來替換“詮釋法學”的話，則蘇力預言的局面似乎已經露出端倪。目前來看，我國的法學研究呈現出兩種范式的分異，一是教義學的范式，注重規范分析與詮釋，強調法律的自足性與獨立性，反對法外因素（包括價值論因素、方法論因素）對法學研究、法律運行的干擾；且這種學術取向逐漸同部門法研究相合，生成了刑法教義學②、憲法教義學③、民法教義學④等以語法分析、框架解釋⑤、邏輯推導為基本特征的部門法哲學體系。二是社科法學，或者說是法律與社會科學的范式。“法”是遍在與泛化的，法幾乎可以同任何學科發生制度化的關聯，已為我們普遍接受的有法哲學、法美學、法社會學、法經濟學、法政治學、法心理學、法文化學、法律與文學等，但還有一些正處在學科合法性證明的過程中，如法律與數學、法律與物理學、法律與生物學等，這些仿似已經超出了“法律與社會科學”所能容納的范疇，而進入到了“法律與科學”這一更為宏大的層面。在這樣一種漸起的趨勢中，我們能夠看到認知科學所發揮的作用。不難發現，教義學在面對認知活動與行為決策的變幻莫測時是無能為力的，我們站在教義學立場所能做的努力只有設置出一種存在于規范內的客觀標準，并將這種標準無法容納的面積分配給另一些行使規范權力的認知主體裁奪。于是，“自由裁量”所認定的“真實”很可能同認知活動的“自然真實”產生分歧。如果我們將人類的認知活動化約為一種“解釋”和“理解”相合的過程，那么能夠成為認知表象的只有主體的自我表述；但關鍵問題在于，如何把握“在外理解”（表述）與“在內理解”是否統一？這只能借助認知科學的力量完成。測謊技術已經被引入刑事偵查中，刑事審訊中的盤問技巧也包含了認知與行為科學的研究成果，但這些似乎都囿于法心理學的范疇，仍然是一個“黑匣”的模式，我們似乎也無法容許小概率的失真可能存在于司法公正的標準之內。腦神經科學是否能夠發展出更為先進的認知測量工具解決這一問題，是我所期待的。再有，認知科學的應用范圍失之過窄。在民事領域，主觀證據認定與摻雜心理因素的法律事實認定都存在著相同的困難，我們是否應當考慮將認知科學、甚至最為前端的腦神經科學的研究融匯到民事訴訟法學的方法論體系中去，便是本文想要探討的問題。

一、應用的場合：主觀因素與正當程序

（一）民事主觀證據的真實性認定

通常認為，當事人陳述與證人證言在“真實性”與“客觀性”上存在先天不足，因為對此二者的認定只能通過“關聯性”判斷得以完成。一旦能夠相互咬合的證據均摻雜主觀因素，“真實”與“客觀”的要求便無法通過純粹的經驗比照達到證明效果。于是，我們需要借助一種科學的標準，來將主觀表現客觀化，也即探究出一種策略，只要符合這種策略標準或者說依照這種工具的運作方式得到的證據結果都可被認定為具有“客觀性”和“真實性”。

就當事人陳述而言，其所述完全在于封閉的個人個人經驗，尤其是在隱秘場合發生的權利侵害事實，在不考慮有獲取物證、視聽資料等的可能性的情況下，當事人陳述是還原侵害場合的唯一依憑。而能夠影響意識表象的因素有太多，如當事人的意志狀態與應激狀態的松緊程度、⑥當事人的情境記憶能力、當事人自我防御機制的常態，這些可以被歸結為“客觀化的主觀因素”。同屬于這一范疇的還有當事人言語系統的發育狀況，因在進行言語轉化的過程中，記憶圖示很有可能無法得到語詞的完整、準確展現。此外，“理解”主體同“解釋”主體的話語系統差異、“同構性背景期待”的缺乏也可能成為阻卻因素。

就“主觀化的主觀因素”而言，情況則更為復雜。第一，同主體心理結構相關聯的性格特征、氣質類型、情緒狀態、意志狀態、心境狀態都能夠成為塑造彼時意志行為與觀念行為的動因，在這種多重因素混雜的態勢下，我們很難把握當事人在進行陳述時會抱持著怎樣的主觀傾向，一旦生成了“隱瞞”的自我防御機制，經過改造的記憶圖示便會完全失真。第二，文化環境對心性結構的改造。這一點是在文化論語境上談的，如果把我們都視為文化連帶中的“社群衣袂”，則我們的心性結構必將體現出周遭文化社群的精神特點與行為氣質。如果這個文化團體對A事件的態度是包容的，則當事人在陳述過程中隱瞞A事件的動機程度便較低；而如果該團體將B事件視為異端、羞恥、邪惡，則當事人在進行行為決策時顯然需要就已遭受的權利侵害同表露真實所可能帶來的邊緣化社會認同風險進行比較，所得結果具體為何便還可能需要結合“第一”所述之因素進行考察。第三，偶然因素對人格動力層次的改造。這當中必然包含切身價值的博弈與衡量，好意施惠的恩情動機、血緣紐帶的親情動機、利益驅使的工具性動機是其中最為典型的三種情形。不過，面對這類似的情況，當事人如果作出了“隱瞞”“扭曲”的行為決策，我們或許能夠經由偶然因素的來源尋找到客觀依據判定證據“真實性”。

就證人證言而言，我們所面臨的困難在心理過程上可以被刻畫為同當事人陳述相反的線路。當事人的原初意志狀態在于通過陳述表達完成權利救濟的過程，這一動機的變化傾于表現為由“權利圓滿”到“權利無涉”的意志目標減損過程⑦。而證人的原初意志狀態則在于道義驅使，并無切身利益關聯，因此是“權利無涉”的，而一旦出現了干擾因素，如利益誘騙、安全威脅、人情控制等，他們的行為動機會由“權利無涉”的狀態躍增到“權利干涉”的水平⑧。

當主觀證據因內外部因素的混雜而存在著極大的“認知失真”風險，引入神經科學的定量、實驗考查是十分必要的?，F階段腦神經科學的發展基本能夠脫離“黑箱”控制，也即不僅僅通過“S-R”模型進行“行為主義”意義上的認知研究，而是直接以“認知”為對象研究“認知”。這就使得主觀因素的判定成為了一種“看得見的正義”，其在科學上的信度成為了于經驗世界中可取用的“客觀范疇”，也成為了“實存解釋學”“現象學”等致力于研究“虛化”實在的“歷史范疇”?？傊?，“主觀因素的科學客觀化”⑨是我們依憑神經科學與認知科學的理性訴求。

（二）民事法律事實中的主觀真實判斷

證據法學的證據序列、程序法學的各種限制性程序和解釋以及其他法學的發展趨勢⑩都說明“客觀性”是主觀真實意思的判斷標準，時下有兩種判定的方式：第一種方式是純粹“客觀”，即以社會大多數人面臨某種問題時正?；蛘邞斪鞒龅姆从碁闃藴剩懻撔袨槿诵袨榈恼斝?；第二種方式是“主客觀混合”，即一方面考量行為人自身——一般經由口供、行為人過去曾經做過的事情作為依據，另一方面考量社會標準——大多數人標準，并且是以大多數人標準為主要考慮因素。但是，很多法學學者相信，隨著現代科學的發展和進步，民事法律事實中的主觀真實判斷可以通過科學的手段予以呈現、解釋并達成“主觀”與“客觀”的契合。

司法實踐當中，可以利用認知神經科學的方法來檢驗當事人或者證人是否說謊或者是否存在著記憶錯誤等，?這種主觀錯誤的客觀真實性判斷是考量民事證據“證據能力”的重要標準之一，一直以來也是困擾法學的難題，時下也成為困擾認知科學、心理學等學科的難題。就法學而言，在不存在其他直接證據可以證明的情況下，受害人、行為人的口供又存在不一致的情形之時，要本著“疑罪從無”和“有利于被告人”的原則對原本有可能對受害人形成侵權的行為人逍遙法外；就司法過程而言，單純地依賴于法官、律師的辨識能力和辯論能力使得當事人的主觀意圖變得撲朔迷離、難以認定，尤其是在行為人出現“認知錯誤”、“思維混亂”的情況下尤甚，如行為人已被欺詐組織“洗腦”，錯誤地將欺詐意思認知為真實意思，在程序中沒有什么錯誤，依然會被判定為沒有過錯、不承擔民事責任；就認知科學而言，情節記憶本身具有可變性（malleability），個體記憶（episodic memory）的提取會受到很多因素的干擾從而導致記憶的量變甚至是質變，進而影響到認定的真實性和準確性。從這個角度來講，依賴于先驗的經驗和后天的積累是對認知科學這門年輕科學力量尚淺的妥協。

然而這并非是不可調和的，也不是說認知科學對民事法律事實中的當事人意思認定毫無用處，可以通過不同學科之間的融合尤其是法學與認知科學的交匯達到這種目的。在當下也得到了實際的運行，如在測謊領域共有兩種技術測謊，ERP技術測謊和Fmri技術測謊。前者擁有兩種作用范式，P300-GKT范式是單純地借用行為人神經系統中的P300誘發來判定是否表達出不真實意思，但這種范式會受到反測謊策略、相關訓練的阻礙，同時還會受到一些與法律事實無關的其他事實的記憶的影響；CTP范式則是一種復合反應范式，是通過比例的方法辨別無用信息（與法律事實不相關的意思表示）、錯誤信息（不真實的意思表示）、真實信息，此外還具有即時性、可辨別性、可視化的特點，比例的方法阻卻了無用信息的干擾，可視化的特點使得反測謊策略難以發揮作用?。后者則利用了一項研究的結論：說謊比誠實更需要執行功能（executive function）的參與?，在這種情況下判定大腦各層葉和各部分的運行就成為了判定意思表達真實與否的重要證據。可以看出，在這個過程中，行為人的意思表達的科學轉化（神經系統的誘發、刺激色彩可視化、大腦各區域的反應）已經成為了客觀的證據，在美國已經成為了律師、法官重視的對象，在程序法學上可以上升到“物證”的層次，當然是在其真實性得到確證的情況下。

（三）民事正當程序的“緩解”與“感染”作用

民事訴訟法作為程序法應當實現“程序正義”，這種正義歷來便沒有一個準確的定義，但當下而言，民事訴訟法學界定的“程序正義”已經與民事訴訟法的定義相互契合，成為民事訴訟法的價值所在。關于民事訴訟法程序正當的價值內涵，國內共有四種不同的聲音：第一種認為其內涵為公正、效率和效益；第二種認為其內涵為正當、公正、迅速和經濟；第三種認為其內涵為程序內在價值的公正性和外在價值的工具性；第四種認為其內涵為自由、合理、公正、效率。不同的劃分方法帶來的是不同的價值導向，外在表現為法律規范、規范解釋、技術手段等的不同，第四種劃分方法認識到了我國長期以來忽略的人權保障，同時注重程序法和實體法的分野，以此來界定民事正當程序是合適的。對于認知科學這類“自然科學”的介入，民事正當程序具有“緩解”其來勢洶洶的“尖銳”和“感染”其過于理性的機能。

就“緩解”機能而言，民事正當程序要求“糾紛解決的諸項條件應以理性推演為依據”，突出表現為非法證據的排除規則。應當從個案的角度講，法庭一方面應基于民事訴訟法第六十四條和民事證據規定第六十四條對證據進行“全面、客觀”的審查，對五種不符合法律規定、違反社會公德、破壞社會公共利益的證據予以排除?，而在通過認知科學的手段獲取證據的過程中使用了非法程序、手段，釀成“毒樹之果”，此類證據當然應當被排除在外，沒有效力，如行為人在接受測謊時受到不同程度的麻痹（電擊、強制催眠等）進而產生了不利于自己的證據，此種證據應當予以排除。就“感染”技能而言，應當從長遠的角度看，民事正當程序的此種要求表達了“自由”、“合理”、“保障人權”等要求，這就促使在認知科學的探索之中拋棄一些殘忍的方式，如在上世紀30年代到50年代心理醫治中的“腦葉白質切除術”的誕生和猖獗就是一種慘無人道的認知科學表現方式?，而正當程序的價值追求和程序保障促使這種非人道的、破壞人權的、影響當事人自由意志的認知行為逐步被舍棄。

二、應用的方法：理論建構與實踐經驗

神經民事訴訟法學是神經認知科學與民事訴訟法學的結合，暫且先不討論民事訴訟法學的發展歷史，來看神經認知科學的演變歷程，其大體經歷了如下幾個階段：第一個階段是以計算機作為類比的信息加工理論階段；第二個是以神經網絡平行加工為基礎的聯結主義階段，此時已經把重點轉移到大腦之上；第三個是以生態功效為主要思路的具身化思潮，這時候就已經完全以人的研究為中心；第四個是認知心理學，增添進入了主觀的因素，并有了研究重點的端倪；第五個是認知神經科學，主要探討心智和大腦的關系。而與民事訴訟法最為貼近的就是第五個階段，是實現主觀的客觀化表現，提升準確性和真實性的有效路徑，綜合來看，將神經認知科學鑲嵌入民事訴訟法學之中，實現二者的聯姻需要從學科上、實踐上分別進行展開。

第一，學科的結合。一如法經濟學、法社會學一樣，神經民事訴訟法學也是兩門學科的融合，而這種融合則有幾個階段。第一個階段是借鑒，在理論上通過對神經認知科學的研究的借助對民事訴訟程序之中某些具體問題的解決，如造成合同無效的意思表示不真實是否存在、非法證據排除過程中“毒樹之果”的主觀要素認定等，這一階段比較淺顯，并沒有深入到科學哲學和法學哲學層次；第二階段是交匯階段，隨著認知神經科學理論的發展，認知神經科學的技術手段也日益豐富和發達，民事訴訟法學的包容性和對程序正義的追求致使這種科學手段的引入，此時也出現了一些理論上的交匯，如民事訴訟法需要對當事人的真實意思進行探索，進而形成相應的法律事實，形成相應的法律處理，探索的是法律上的意思表示的真實性和存在與否，而認知神經科學探索的是“人類的內心未知空心”，出現了理論上追求目的的一致性；第三個階段是二者從哲學上融合開始至二者理論的整體結合，認知神經科學來源于一個哲學命題“認識自己”（Know Yourself），而民事訴訟法學則是保障個人“認識自己”的過程，而在這個過程中又包含著“認識自己”的過程，也就是說，二者在哲學的過程上是互動的、相輔相成的，而從法學過程中，對公平、正義的追求，“認識自己”則是一個基本要件，只有將自己置于透明之中，了解自身訴求、需要、主觀上的追尋、客觀上的存在，才能實現整個社會之中的公平、正義。體現在理論中，應當是以民事訴訟法學為主輔之以神經認知科學，神經認知科學在融合之中受到民事訴訟法基本原則、基本原理、基本制度的制約并且服務于民事訴訟法的制度。

第二，實踐的結合。除了fmri測謊技術和范式對言辭證據客觀性和真實性的判定以外，神經認知科學也對民事訴訟法的方方面面產生影響，二者也進行了融合。譬如對當事人行為能力的認定，我國民事訴訟法規定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人和完全民事行為能力人，而隨著時代的發展、營養元素的增多、激素的濫用等，對未成年人、精神病人的認定更需要神經認知科學的介入，神經認知科學通過青少年腹側紋狀體對情緒面孔的反應可能與情緒調控、抵抗同伴壓力等的關系進行了研究?，得出青少年對社會認知程度，并與其他主體進行比較，此類結果是否會影響到民事訴訟法立法還是一個值得思考的問題；再譬如對當事人的“危險性”、“誠信度”的判定，有學者提出危險性的精算評估法（actuarial assessment），是利用統計學中迭代分級樹法（iterative classification tree，ICT）?對個體的危險性進行科學性評估，如果這是可行的，是否可以運用到民事訴訟法中，對當事人的信用度、誠信度進行度量？對這種度量是否會影響到正當程序的原則？這種度量是否會影響到憲法原則——人人平等的原則？這些都是實踐上的結合和沖突。訴訟法學和認知神經科學在哲學層次具有高度一致性，其形而上的追求是相輔相成的，我國學界應注意到這一特性，將神經民事訴訟法學作為一門科學去研究，打破一些基礎性問題，如二者何以聯結、二者如何聯結、二者關系如何、認知神經科學如何促進民事訴訟法學、民事訴訟法學如何統領認知神經科學的應用等，進行促進司法實踐的前進甚至是促進我國立法的相應進步。

三、結語

神經民事訴訟法學作為新興的研究范式，其從技術上對證據進行認定的積極作用是不言而喻的，然而還需要民事訴訟法學對認知神經科學這門學科的引入進行一定的消化、吸收，使得認知神經科學成為民事訴訟法體系中的一部分。時下常將認知神經科學應用于司法實踐之中，理論上也尚存多種爭議，具體來說：一個是科學倫理學上的，即自然科學在法學中的應用會不會是一場價值災難；另一個是科學方法的異化，即要避免“為了科學而科學”的傾向；再一個是科學方法本身的適用性問題，會不會產生排異反應，也即社會科學在先天上是否拒斥“絕對真理”模式的問題。民事

①蘇力：《也許正在發生——中國當代法學的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期，第7頁。

②例如，馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第2期；車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于＜刑法修正案（九）＞的分析》，載《法學》2015年第10期；鄒兵建：《中國刑法教義學的當代圖景》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第11期。

③例如，張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第10期；李忠夏：《憲法教義學反思：一個社會系統理論的反思》，載《法學研究》2015年第11期；白斌：《憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構》，載《法學方法論論叢》2015年。

④例如，湯文平：《民法教義學與法學方法的系統觀》，載《法學》2015年第7期；許德風：《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第10期；金可可：《民法實證研究方法與民法教義學》，載《法學研究》2012年第1期。

⑤例如，刑法自李斯特開始逐步開始了刑法教義學，提出了犯罪構成體系的構想，即將犯罪的各個因素進行綜合、統領，抽象出構成要件的一般特性，將刑法各論與刑法總論聯結起來，形成犯罪構成要件、違法性、有責性的統一體系，并不斷填注其他因素。見 [德]漢斯·格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學Ⅱ：真理與方法——補充和索引》，洪漢鼎譯，商務印書館2010年版，第505頁。

⑥由于當事人權利被侵害時可能處于極度緊張的應激狀態，應激后的記憶圖示、自我防御機制的運作情況都難以進行標準化預測，只能進行個案測量。如果當事人在應激后出現了記憶障礙、情緒障礙、心境障礙等心理危機，顯然會影響其社會功能發揮。

⑦當然，基于樸素同態復仇觀而衍生的“夸大”動機也有存在的可能。但即便在這種線路上，其動機起點也并非“權利臨界線”，而是將較高水平的權利維護欲望作為動機基準。況且，“夸大”決策的作出也會受到文化環境因素與偶然因素的掣肘，因此很有可能造成陳述前后不一的情況，這種情形體現在心理機制上可以被刻畫為經過“權利頂點”的由“權利圓滿”向“權利無涉”衰減的下開口拋物線。

⑧我們同樣需要考慮到證人未回避的情形。如果證人隱瞞身份參與訴訟活動，則其動機起點便在于“權利干涉”的狀態。但需要注意的是，人情、利益驅使的“假意客觀”與“假意中立”是超越合法性邊界的“風險行為”，一旦介入訴訟格局，正當程序的要求喚醒了證人的守法動機，“權利干涉”似乎需要歸零進行新一輪的利益博弈與行為決策，這時，權利躍增的心理機制同樣需要經歷文中所述的過程。

⑨我們還不能單純地說“主觀因素的客觀化”，因為行為主義心理學的“黑箱”模式可以為我們提供一種客觀化的依憑，但是作為一種可感經驗和絕對真實的客觀范疇卻無法得到實現，我們之所以將目光轉向腦神經科學也是希望它的進展能夠幫助我們排除“黑箱”的“概率風險”，滿足司法的安定性要求。

⑩如當下刑事法學正處于新派和新舊派對峙的時期，突出表現為刑事法學的客觀化。這種客觀化著重針對的是犯罪構成體系中的主觀因素，要求以客觀的因素去予以界定。

?胡傳鵬、鄧曉紅、周治金、鄧小剛：《神經法學：年輕的認知神經科學與古老的法學聯姻》，載《科學通報》2011年第36期。

?基于不同信息的顏色表達，反測謊策略是在不真實意思表示做出之時進而對該意思表示做出一定修正，但這種變化會通過CTP認定中不同信息刺激下的色彩變化呈現出來。

?Vrij A,Fisher R,Mann S,et al.Detecting deception by Manipulating Cognitive Load.Trends Cogn Sci.2006,vol 10,p141-142.

?五種分別為：1、形式違法的證據；2、違反法定職權和程序所獲得的證據，這是針對行政機關及其職能部門而言的；3、以非法的手段或方式獲取的證據，這主要是針對一般的民事主體而言的；4、毒樹之果，即經由非法證據而獲得的證據；5、雖然不屬于上述情形，但是證據本身或者獲取證據的手段、行為違反社會公德、社會公共利益。

? 見 ：http://www.360doc.com/content/15/1004/09/25808154_503162766.shtml。

?胡傳鵬、鄧曉紅、周治金、鄧小剛：《神經法學：年輕的認知神經科學與古老的法學聯姻》，載《科學通報》2011年第36期。

?Monahan J,Steadman H J,Robbins P C,et al.Developing a Clinically Useful Actuerial Tool for Assessing Violence Risk.Brit J Psychiat,2000,vol. 176,p312-319.

楊博（1992-），男，漢族，吉林長春人；北京航空航天大學法學院碩士研究生；主要從事民事訴訟法學研究。