淺析中國(上海)自貿區的負面清單制度

黃曉帆

延邊大學法學院，吉林　延吉　133002

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淺析中國(上海)自貿區的負面清單制度

黃曉帆

延邊大學法學院，吉林延吉133002

摘要：自2013年9月上海自貿區成立以來，負面清單制度作為其改革的亮點一直備受關注，該制度的設立標志著我國由原有的正面清單轉變為現有的負面清單，由原有的審批制轉變為備案登記制，無論是在外資投入的范圍、行政體制的改革還是法制建設方面都起到了推動作用。本文主要就負面清單的概況、特點、不足等方面進行闡述。

關鍵詞：上海自貿區；負面清單；政府職能；經濟發展

一、負面清單的概述

(一)實行負面清單的背景

1.國內背景

1978年我國開始實行改革開放，雖然是摸著石頭過河，但是我們選擇了一條正確的道路，78年以前的計劃經濟嚴重限制了社會生產力的發展，在經濟發展的進程中，我們用市場經濟取代計劃經濟，就目前市場經濟的情況來看，雖然競爭活力加大，開放力度也增強，但是政府在市場經濟的運行中依舊發揮著不容忽視的作用，可以說能夠影響市場經濟主體及其行為。縱觀各國歷史，政府主導經濟，必然限制經濟的發展。因此我國目前實行的正面清單明確列舉了外資進入的領域，規定了政府的行政審批制度，這樣的制度明顯會限制外資的進入，政府過大的行政權力也會導致腐敗的滋生，無一例外的不利于我國經濟與世界經濟接軌。

2.國際背景

世界上大約80個國家在實行負面清單制度，美、日、歐三大經濟體試圖通過跨太平洋伙伴關系(TPP)、跨大西洋貿易與投資伙伴關系(TTIP)和多邊服務業協議(PSA)①，確立新的全球貿易與服務規則，力圖使本國資本在全球更大范圍內流通，尤其是在發展中國家。2013年7月，中美雙方進行了第五次戰略與經濟對話，雙方要想進行貿易伙伴關系，中國“準入后國民待遇”與“正面清單”的投資模式必須進行實質性的變革，否則中美雙方的對話將會無法取得進展。2013年9月，上海自貿區的正式成立，變革了之前的投資模式，實行“準入前國民待遇”與“負面清單”，標志著我國對待外資的轉變和態度。

(二)負面清單的含義及比較

負面清單是指一個國家在引入外資的過程中，凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理限制措施，以清單形式明確規定了有關企業不能投資的領域，也類似于投資領域的“黑名單”。與此相對應的是正面清單，即明確列明企業可以進入的領域。

1.列舉方式不同

正面清單采用的是肯定式的列舉方式，即清單規定以外的相關產業是不允許投資的。這種列舉方式清晰明了。有關企業在進行投資之前查看該清單，能夠明確了解自己可以投資的產業，但是有一個缺點就是沒有前瞻性，正面清單只能規定目前企業可以進入的領域，然而隨著跨國貿易、雙邊及多邊貿易協定的發展，正面清單的內容不斷豐富，從而會產生新的清單，因此導致清單的不穩定性，給企業投資造成困擾。

負面清單則不同，否定式的列舉方式可以解決因內容不斷豐富而需要重新出臺的問題，針對清單是否應包括目前不存在的部門和領域這一問題，筆者認為，應將目前不存在一些部門及領域列入負面清單。首先我國尚未出現的領域在其他國家或許早已發展許久，如互聯網上的私人領域的“網絡借貸”，我國相關領域未出現說明目前的科學技術及創新力度沒能達到相應水平，在現有狀況下，將這些對于我國來說完全空白的產業和領域排斥在負面清單之外，對于外資來說是極其有吸引力的，很容易導致外資在相關領域的壟斷地位，從而抑制本土產業的發展。

2.實施模式不同

正面清單采用的是一種“法無明文規定不可為”的模式，也就是清單之外是企業不允許投資的領域。企業若想投資清單列舉的產業須經行政部門的審批，在這一環節，擁有決定權的是行政部門，在投資準入的第一個環節—行政部門嚴格審批，導致能夠進入自貿區的外資寥寥無幾，無法達到刺激經濟，提高市場競爭力的效果，然而，行政部門通常在審批結束后即做“甩手掌柜”，并沒進行相應的監督，并不能實現制定正面清單的初衷。

負面清單則是采取“法無禁止即自由”的模式，即清單之外的都是法律允許的。根據內外資一致的原則，企業進行投資只需向行政部門備案即可，無需進行嚴格的審批。這樣的模式使得更多的企業能夠順利的進入市場，從而更能刺激中國本土的企業，提高自身的競爭實力，而行政部門的主要任務就是在市場運行的過程中嚴格監督，保障市場秩序的穩定即可。

(三)負面清單的特征

1.投資領域的擴大化

上海自貿區的負面清單是在《分類》的基礎上制定的。《分類》把經濟領域劃分為20個門類，并用字母A、B、C……表示不同的門類，其中規定的門類是各企業可以進行投資的領域。2013年公布的負面清單包括16個門類，相較于《分類》少了四個門類，最新的負面清單于2015年頒布，劃分為15個門類，50個條目，122項特別管理措施。因此2015年版的負面清單比2013年版的負面清單減少了68條，負面清單內容的縮減，意味著內外資投資領域的擴大，并且隨著經濟貿易，雙邊、多邊協定的發展，負面清單的內容還會大幅度的縮減。

2.管理模式的法律化

負面清單屬于立法行為，其頒布主體是上海市政府，從性質上來看屬于地方政府規章。根據《立法法》第八條的規定②，針對基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律。負面清單是按照《國民經濟行業分類及代碼》(2011年版)(以下簡稱《分類》)分類編制，其中有互聯網、金融、房地產等門類，涉及到我國的金融、外貿等基本制度，因此應以法律的形式制定出來，在全國范圍內實行。盡管上海自貿區的負面清單屬于政府規章，然而卻有其獨特的法律依據，根源于兩個根本性的法律文件，一是全國人民代表大會常務委員會《關于授權在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，二是《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》③。上海自貿區實行的負面清單不同于一般地方政府規章，其有法律屬性，在自貿區具有法律約束力，能夠限制行政主體和行政相對人的行為，并且根據其規定能夠采取相關的處罰措施，從而規范市場秩序。

3.政府權力的縮小化

在正面清單的實施體系下，決定企業能否進入市場的關鍵在于政府，政府要審核企業的相關資格，所以容易使權利得以尋租，腐敗得以發生。這種現象的本質在于政府權力過大，掌握著市場準入的關鍵，結果導致市場的競爭力明顯不足。2016年3月全國兩會期間，習近平總書記在上海代表團參加審議時表示，“深化經濟體制改革，核心是處理好政府和市場的關系，關鍵是要轉變政府職能，該放給市場和社會的權一定要放足、放到位，該政府管的事一定要管好、管到位。”再一次強調政府要“簡政放權”，做好一個“服務者”，涉及到上海自貿區就是由原來的審批制改為備案制，市場準入更加自由化，這樣的變革使得政府由“臺前工作者”轉變為“幕后工作者”，并不是說政府不再管理市場，只是表明政府職能側重上發上了變化，現在的政府的職能是監督企業進入到市場之后的一系列行為是否符合法律規定。

二、負面清單的不足之處

負面清單在上海自貿區先行實施，作為新興事物，其背后必然有更大的空間值得去發現和完善。

(一)負面清單的開放力度仍有待提高

負面清單基本上是在《分類》的基礎上進行刪減，但刪減力度明顯不夠。從國際的角度來看，這樣的負面清單是無法吸引外資進入中國市場的。在中美談話中，美方強烈要求中國實施負面清單和準入前國民待遇制度，中國也明確表示同意。中國雖然同意并且也已經實施了該制度，但是可以看出的是投資自由的力度仍不盡人意，美國商會中華區主席葛國瑞表示“沿用外商投資目錄制定的負面清單使得上海自貿試驗區難以體現其自由貿易的內容，從而減少上海自貿區的優勢。”④從全球化的角度看，TPP談判很有可能將引導21世紀未來的貿易規則，若上海自貿區目實施的負面清單仍舊以目前的開放程度，很有可能未來中國同TPP國家之間的國際貿易會受到嚴重影響。

(二)負面清單很難在全國范圍內得以實施

我國先后設立四個自貿區，具體有上海、廣東、福建、天津，2015年新頒布的負面清單明確規定統一適用于四個自貿區。從2013年版到2015年版的負面清單，可以預見以后更新頒布的負面清單的內容會逐漸減少，但是若負面清單在自貿區試驗成功后推廣到全國，能否也能獲得成功？筆者認為，首先我國選擇這四個地區作為自貿試驗區，出于一定的考慮：第一，地理位置優越，四個地區靠近海洋，都是港口城市，相比較內地城市來說。貿易更加便利；第二，經濟發展水平高，都處于我國經濟發展的前沿，開放程度本身就高于內地地區；第三，地區輻射范圍大，都位于我國東部，就其經濟輻射范圍來看能涵蓋我國中東部地區。其次，我國的經濟發展水平大致呈階梯狀分布，由東向西逐漸遞減，若是負面清單制度在自貿區試驗成功，接下來的就是在全國推廣的問題了，本身負面清單已經得到了幾次“瘦身”，相比較《分類》來說就減少了一些內容，若在全國范圍內推廣的話，大量外資和本國企業會涌入中西部地區，將會給原來就存在的企業帶來強大的沖擊，易形成壟斷態勢，從而不利于良性競爭，也無法起到促進市場經濟發展的作用，原因在于自貿區的經濟發展并不能代表全國范圍內的經濟水平，在全國經濟發展水平存在巨大差異的情況下，負面清單能否在全國范圍內實施還值得考慮。

三、結語

目前，我國的改革開放進入瓶頸期，設立上海自貿區實施負面清單制度旨在改善我國目前的投資制度，增強市場競爭力，促進全球貿易。從上海自貿區實行負面清單的成效來看，投資范圍明顯擴大，雖然暫時不能同美國、德國等發達國家相比，但是的確有了提高，并且備案登記制度的實施也是制度上的創新，政府簡政放權后，提高透明度，激發市場活力。我們不能僅局限于在自貿區內評價負面清單，還應放眼于國內和國際環境，就國內來說，負面清單最終目的是要在全國范圍內實施，而中國各地區之間經濟發展水平有一定的差距，若將上海自貿區實施的負面清單投放于全國，能否一樣能取得成效是值得思考的。就國際來說，我國的負面清單仍面臨著開放力度明顯不大這樣的一個短板，若想與美國或TPP國家等建立良好、長久的貿易關系，必須再縮減負面清單的內容，不然未來我國經濟發展將會與世界貿易脫軌。負面清單的實施伴隨著收益與風險，是一把雙刃劍，如何獲得最大的收益，仍需要通過自貿區不斷的積累經驗。綜上負面清單的成功實施，將會改變目前我國經濟領域的投資模式，使其朝著國際化的方向發展，提高我國的經濟發展水平，提升我國的綜合國力。

[注釋]

①孫嬋，肖湘.負面清單制度的國際經驗及其對上海自貿區的啟示[J].重慶社會科學，2014(5)：34.

②<立法法>第八條 下列事項只能制定法律：……(九)基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度……

③李晶.中國(上海)自貿區負面清單的法律性質及其制度完善[J].江西社會科學，2015(1)：155.

④商舒.中國，上海，自貿試驗區外資準入的負面清單[J].法學，2014(1)：31.

作者簡介：黃曉帆，延邊大學法學院2013級本科生；通訊作者：金香蘭，延邊大學法學院，副教授，碩士生導師，研究方向：商法，經濟法。

中圖分類號：D922.295

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0111-02