對我國違約責任歸責原則的反思
——以“第三人的原因致違約”為視角

王錦昌

華東政法大學，上海　200063

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對我國違約責任歸責原則的反思
——以“第三人的原因致違約”為視角

王錦昌

華東政法大學，上海200063

摘要：通說認為我國的違約責任采嚴格責任原則，不可抗力是其免責事由之一，意外事件是否可免責則存在疑問。嚴格從違約人主管狀態來看，在同為不可歸責于違約一方的事由導致違約結果發生的情形作出結果上的區分，這種區分并不一定合理。

關鍵詞：違約責任；規則原則；不可抗力；意外事件

一、問題的提出

(一)案例

甲出賣某名馬給乙，約定于三日后交付。假設甲同往常一樣，悉心照料該馬，交付前一夜，甲在熟睡之際，鄰居七歲小孩丙玩火致其房屋著火，火勢太大，波及院中馬棚。后甲人雖被救，但馬被燒死。問該案如何處理？本案中甲可以基于侵權行為向丙之監護人請求損害賠償故無疑問，但是乙對甲有何種請求權，不無探討余地。下面甲乙二人分別依《合同法》規定提出自己的主張或抗辯。

(二)問題歸納

該案件是典型的與債務人無結合關系的第三人致違約的情形，甲乙兩造爭議的焦點有兩個：第一，第三人的原因能否構成不可抗力進而適用不可抗力的效果予以免責。第二，第三人原因致標的物毀損滅失能否適用雙務合同風險負擔理論予以解決。這兩個爭議的本質都涉及到我國《合同法》上違約責任究竟采何種歸責原則。

二、以不可抗力視角看“第三人的原因”致違約

(一)概說

我國《合同法》第121條確立了合同的相對性原則，但其所稱的“第三人的原因”究竟所指為何？頗有爭議，爭議焦點是對“第三人”范圍的界定。學理上，有學者自比較法角度出發，認為“第三人”范圍過于寬泛，主張對“第三人”作出限縮解釋，也有學者認為并非必須對“第三人”做限制，更有學者認為第121條的存在造成法律體系內的矛盾而必須廢除，但是這些觀點在司法實踐當中都沒有得到完全的貫徹。根據傳統合同法理論，合同是當事人雙方意思合致的結果，合同一旦成立，當事人必須本著誠信原則履行合同義務，若因可歸責于當事人的事由致未依約履行義務時，當然要承擔違約的不利后果；但在不可歸責于當事人的事由致合同履行不能時，該如何處理，則與合同責任所追求的目的密切相關。[1]在不能歸責于債務人的情況下第三人介入到合同關系當中，因其介入致使合同履行不能，債務人應否對債權人承擔違約責任？根據考察，“第三人原因”屬于“意外事件”的范疇(對此筆者持保留態度)，意外事件的定位有兩種：一是屬于不可抗力；二是獨立于不可抗力。

(二)屬于不可抗力

在采結果責任的古代是沒有討論不可抗力的必要的，在過錯責任原則確定以后，才有不可抗力存在的可能。不可抗力規則產生的目的在于對債務人民事義務的緩和，確保人的行動自由，促進人們活動的積極性。

(三)獨立于不可抗力

從內涵上看，有學者傾向于對所出現事件從客觀上的不可預見而不可避免為視角(客觀說)；有學者傾向于對所出現事件從主觀上的盡管盡最大的注意義務仍難以避免為視角(主觀說)；也有學者采折衷觀點(折衷說)。現今對不可抗力的認定其實融合了客觀說與主觀說，即采用折衷觀點。

從外延上看，不可抗力的范圍也有相當的縮小，首先，原來屬于不可抗力的客觀現象，如旱澇災害、風霜雨雪，現在因為可以預見到而不被認為是不可抗力；其次，意外事件被獨立出來。國外立法中，既有不可抗力概念，又有意外事件的概念，如1804年《法國民法典》第1147條和1148條對兩者都有體現，在債務不履行是由于不可歸責于債務人的“外來原因”(法cause etrangere)時，除非債務人負有擔保責任，否則債務人對之不承擔責任。并且其將不可抗力(法force)與意外事件(法cas fortuit)相并列，同為“外來原因”，構成合同責任的免責事由。[2]其中意外事件主要是指第三人原因造成的合同不履行。《德國民法典》借助給付障礙體系來緩和債務人責任，學說上一般稱德國民法上的“不可歸責于債務人的事由”為事變(德Zufall)，事變又可分為通常事變(德gewohnlicher Zufall)與不可抗力(德hohere Gewalt)。[3]我國臺灣地區“民法”的規定與德國相似。

(四)總結

學界對不可預見且不可避免的自然災害構成不可抗力可以免責沒有疑問[4]，而對意外事件是否能夠免責以及在多大程度上免責存在爭議。同樣是不可歸責于債務人的客觀事實，為何產生這樣大的差別？一般認為兩者的注意義務程度上是不同的、不可抗力即便可以預見，但仍難以避免和克服，而意外事件一旦可以預見則是可以避免或者克服的。問題在于，若以注意程度劃分不可抗力和意外事件，則表明不可抗力不僅應包含自然事件，還應當包含一些盡最大注意義務仍難以預見和避免的人為事件。

解決這個矛盾的方式有兩種：第一，嚴格執行以注意義務的分類標準，承認不可抗力既包含自然事件，又包含人為事件，而意外事件同樣既包含自然事件，也包含人為事件；第二，重新認識不可抗力和意外事件，將二者看成是并列的關系，再在其內部劃分可免責的部分和不可免責的部分。

三、以風險負擔視角看“第三人的原因”致違約

(一)概述

風險，又有稱為危險或價金危險，是指因不可歸責于債務人和債權人的事由，標的物損毀或滅失之事實。[5]如何在雙方分擔該風險，根據對這個問題的回答的不同，產生了三種立法主義：債權人主義，即由債權人承擔該風險，故其有義務依約給付價金；所有人主義，即由對該標的物有所有權的一方承擔該風險；債務人主義，即由債務人承擔該風險，且不得請求對方給付價金。[6]現今各國立法原則上采債務人主義居多，如德國、奧地利、日本、我國臺灣地區。

(二)我國《合同法》中雙務合同的風險分擔

根據我國《合同法》第142條對買賣合同標的物風險做的一般規定：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這里的“由出賣人承擔”和“由買受人承擔”具體包含哪些內容，并未明確。

(三)總結

在風險負擔債務人主義模式下，標的物發生了不可歸責于雙方的事由損毀滅失時，債務人免其給付義務，對方也不負支付價金義務。這實際上使雙方當事人回復到締約前的狀態。這里的“不可歸責于雙方當事人的事由”所包含的內容有哪些？除了狹義上的不可抗力，是否還包含意外事故，學者有不同看法。[7]筆者贊同后者，因為對意外事故，當事人，尤其是債務人本來沒有義務預見，也無“可歸責”之說，并且在風險的概念中，看不出將意外事件排除在外的地方。

在第三人原因介入到合同關系中，致使債務人給付不能，符合了風險負擔的要件，則產生相應的法律后果。如本文開頭的案例，標的物馬被燒死，且該事由的發生根本不能歸責于債務人甲，依據風險負擔規則，甲免其給付該馬的義務，但是其應當將已收到的乙支付的價款返還給乙。在承認代償請求權的情況下，乙還可以請求甲讓與其對侵害人丙的監護人的損害賠償請求權，但也應支付相應對價。這種處理結果同我國《合同法》第121條的規定是相矛盾的。

四、從“第三人的原因”致違約看我國《合同法》違約責任的歸責原則

通過以上兩點的論述可以看出，我國《合同法》關于第三人原因致違約的規定與法律體系呈現出矛盾性，這種矛盾性表面上是未像德國或法國那樣，對第121條中“第三人”范圍作出限制。但其深層次原因卻是對違約責任的歸責原則認識的偏差。

(一)過錯的含義

我們對“過錯”一詞理解的分歧表現在主觀說和客觀說的爭論上，主觀說主張過錯指心理狀態；客觀說主張過錯指外在表現即行為。我們贊成主觀說，因為僅從外在行為來確定過錯與否無疑會陷入循環定義的尷尬，并且有客觀歸責之嫌疑。過錯作為法律否定行為的最終根據，是一種可歸責的狀態，或說是導致侵害權利的心理狀況。

(二)第三人原因在違約事由中的地位

正如上面我們首先對過錯的界定，在從外在上表現為違約的情況下，討論合同債務人是否承擔違約責任，就應當對違約之事由做體系化思考。其實，發生違約事由的原因無外乎有以下幾種：不可抗力，債權人原因，債務人原因，第三人原因。[8]各國的法律幾乎都對因不可抗力、債權人原因致違約的情況下，債務人不承擔違約責任作了規定，原因是債務人不存在任何可歸責事由，債務人僅僅能夠控制自己的行為，能夠支配自己的身體和財物，但是絕對不能支配控制他人之行為或財物。在因債務人原因致違約時，無疑要承擔違約責任。問題是在第三人原因致違約時，出現了解釋的困境。

(三)解決方案

解決問題的途徑有兩個：第一，將合同法中的違約責任確定為過錯責任，在證明責任上是過錯推定。確立《合同法》上違約責任的過錯責任(過錯推定)原則后，則對第121條的適用就不存在問題了：“當事人一方因第三人的原因造成違約的”中的“違約”不應當只是客觀的不履行合同狀態，而是包含了客觀不履行合同和主觀的可歸責的實質違約概念。這樣，因不可歸責于債務人的第三人致合同不能履行的，債務人本身不構成違約，所以就不適用121條，而是視第三人原因的具體情形適用(構成不可抗力)或者準用(意外事件)117條的規定，全部或部分免除債務人的責任。

第二，區分責任性違約債務和非責任性違約債務。[9]簡而言之，應當對因債務人原因致違約和因第三人致違約的情況分別看待之，二者絕非等量齊觀。即便二者財產價值相同，但是反映的法律對其的評價是完全不同的。

[參考文獻]

[1]據學者考察，合同責任的目的是為了“補償”當事人因過錯不履行合同所造成的損失；或是為了使債權人獲得其應受給付的“等值履行”，對于合同責任的構成有很大的影響.參見尹田.法國現代合同法[M].北京：法律出版社，2009：337-338.

[2]尹田.法國現代合同法[M].北京：法律出版社，2009：368.

[3]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：367.

[4]王利明.違約責任論(修訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，1996：319；邱聰智.新訂民法債編通則(下)[M].北京：中國人民大學出版社，2004：263.

[5]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：594.

[6]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：595；[日]我妻榮.民法講義V1——債權各論上卷[M].徐慧譯.北京：中國法制出版社，2008：94-95.

[7]史尚寬認為意外事件也是可歸責于債務人的事由.邱聰智認為事變(第三人因素)屬于不可歸責于債務人的事由.

[8]李錫鶴.民法原理論稿[M].北京：法律出版社，2009：685.

[9]李錫鶴.民法原理論稿[M].北京：法律出版社，2009：685.

作者簡介：王錦昌(1988)，男，安徽人，華東政法大學，碩士，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0089-02