我國反就業歧視訴訟中若干問題研究

范詩樺

華東政法大學，上海　201620

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我國反就業歧視訴訟中若干問題研究

范詩樺

華東政法大學，上海201620

摘要：近年來，我國出現了大量就業歧視問題，反就業歧視已刻不容緩。2008年頒布的《就業促進法》明確規定了受到就業歧視者可以通過訴訟途徑解決，但缺乏相應的制度構建，司法救濟措施遠沒有建立起來。本文通過對我國反就業歧視中存在的案由分類混亂、舉證責任分配及適用精神損害賠償等問題進行探討，試圖解決司法實踐中存在的矛盾，對我國反就業歧視訴訟制度完善提出建議。

關鍵詞：就業歧視；案由；舉證責任；精神損害

就業歧視是各個國家和地區都存在著的普遍性問題，我國也不例外。但在反歧視保護的力度上來看，我國立法顯然落后于發達國家。勞動者在遭遇就業歧視的時候往往救濟不能，不了了之。但隨著權利意識的不斷覺醒，就業歧視問題已然受到越來越多的學者關注，相關的訴訟也層出不窮，而現行勞動立法中卻沒有與之相匹配的反就業歧視制度，以至于遭受就業歧視的勞動者的平等就業權沒能得到充分地保障，勞動者訴訟成功的案例可謂鳳毛麟角，反就業歧視訴訟也呈現出裁量不一、程序混亂的局面。

一、就業歧視基礎概念

按照我國2005年全國人大常委會審議批準的《歧視(就業和職業)公約》(第111號公約)中對就業歧視所下的定義，就業歧視是“根據種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族血統或社會出身等所做出的任何區別、排斥、優惠，其結果是剝奪或損害在就業和職業上的機會和待遇上的平等”。這種定義方式獲得國際認可，也被后來的一些人權公約所仿效。該公約中也對就業歧視的類型進行了區分，分為直接歧視和間接歧視，前者是雇主基于法律禁止的理由而給于其低于正常情況下應當給予其他人的待遇，后者是指歧視事實的發生非源于行為人明顯的歧視行為，而是因其所要求的規定、標準或慣常做法于表面上共同適用于全體勞工，但其適用結果卻使某一特定群體明顯處于不利的狀態。[1]一些國家對就業歧視類型有不同的分類，但此種分法為國際通說。我國顯然并沒有進行類似的區分，司法實踐當中往往忽略了對間接歧視的規制。

二、我國反就業歧視救濟立法

我國現行法律沒有專門的禁止就業歧視法或者反就業歧視法，有關于就業歧視的規定散見于各單行法及規范性法律文件，其中對勞動者受到就業歧視的司法救濟規定極少且過于原則。目前有關就業歧視對勞動者權利救濟途徑的法律條文只有《就業促進法》第62條：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”這是我國首次賦予勞動者在就業歧視上獲得司法救濟的權利，但由于法律并未明確侵犯平等就業權時雇主應承擔的法律責任等，故可操作性并不強。

三、就業歧視案由分類分析

2011年，最高人民法院對《民事案件案由規定》進行了修改，將“案由”細目擴展為424種，但其中并沒有將“就業歧視”作為民事案件的案由。司法實踐中，就業歧視訴訟的案由并不統一，主要有勞動爭議糾紛、人格權糾紛、侵權糾紛三種情形，由于就業歧視所涉及的人格權糾紛實際上也屬于侵權糾紛。[2]所以就業歧視訴訟的案由可概括為勞動爭議糾紛和侵權糾紛兩種，不同的案由適用情形也不同。縱觀為數不多的就業歧視案件，法院往往將發生在建立勞動關系之前引起的就業歧視糾紛歸為侵權訴訟；發生在建立勞動關系之后引起的工作待遇歧視歸類為勞動爭議。不同案由會引起實體和程序上的不同，對勞動者各有利弊。案由如果是勞動爭議，依《勞動爭議調解仲裁法》第27條，勞動者須在1年內先申請勞動爭議仲裁，對仲裁裁決不服再去法院起訴，且承擔較輕的舉證責任。案由如果是侵權糾紛，依《民法通則》第135條，勞動者可在2年的訴訟時效期間內無需申請勞動爭議仲裁而直接去法院起訴，且承擔較重的舉證責任。

不少學者認為，應當把就業歧視作為獨立案由納入到勞動爭議中去，理由是勞動法調整對象包括“與勞動關系有密切聯系的其他社會關系”，其中包括勞動關系建立的前提條件和勞動關系結束后的必然結果。[3]但也有學者認為，在法理上，對就業歧視案件來說，勞動爭議糾紛僅能請求經濟損失賠償，而侵權糾紛除請求經濟損失賠償外，還可請求精神損害賠償和賠禮道歉。我國現行法律背景下，以選擇侵權糾紛作為案由對勞動者更加有利，在法理上也更圓滿一些。[2]本文更傾向于將就業歧視納入勞動爭議中，就業歧視是勞動平等權利受損的現象，理應受到勞動法約束，我國司法判例中多出現的為保護勞動者而以侵權之訴為由采用精神損害賠償，本文不予認可。首先保護受歧視勞動者有其他的途徑；其次侵權是對某個人的民事違法行為，是私法上的過錯，當事人之間是平等主體。而勞動關系兼具平等性和人身隸屬性，是一種社會法律關系。勞動關系建立時，雇主和勞動者地位相對平等，但勞動關系建立后，已發生在具有人身隸屬關系的兩個主體之間的就業歧視行為，就不能單純以私法上的“侵權”來概括了。最后，為了侵權事實成立，勞動者需要證明侵權造成的損害事實、被告的違法行為、行為與損害的因果關系、一般侵權的舉證責任及加害人的過錯，較之勞動爭議，顯然更不利。

四、就業歧視訴訟中的舉證責任

就業歧視訴訟里當事人的舉證責任因案由不同而有所差別。如果是侵權糾紛，當事人依據《民事訴訟法》第64條以“誰主張，誰舉證”的一般原則，從現行舉證責任的分配出發。但勞動者較之于雇主處于弱勢地位，一般情況下勞動

者平等就業權遭受侵犯時，很難提出有力的證據證明是因為被歧視。由此可見，案由為勞動爭議糾紛與之比較似乎對勞動者較為有利，依據《勞動爭議調解仲裁法》第6條，勞動者若舉證充分，可讓用人單位一方提供其掌握管理的相關證據。但在現實中很難界定哪些證據屬于用人單位掌握管理的，實際上仍是由提出主張的勞動者舉證。

我國多數學者主張在反就業歧視舉證責任分配上采取舉證責任倒置原則或合理分配舉證責任。本文認為，首先就業歧視訴訟應在當事人之間實行舉證責任的合理分配，可適當參考英美國家的相關規定，即只要原告能夠證明歧視的存在，被告就要承擔反駁的舉證責任關于被告的抗辯，為了免除歧視的責任。其次，不同類型的歧視案件適用不同的舉證責任分配規則，即在直接歧視案件中，被告必須證明其歧視行為是一項真實職業資格；在間接歧視案件中，被告必須證明其做法是實現正當目的的適當且必須的行為。

五、就業歧視能否適用精神損害賠償

《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條：“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持……因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的……可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。”由以上可知，勞動者能否適用精神損害賠償，關鍵在于勞動者可否證明雇主的歧視行為導致其精神受到嚴重創傷，如醫學診斷記錄以及雇主歧視行為與精神創傷間的因果關系，如雇主的某個歧視行為導致勞動者患上抑郁癥等精神類疾病。現實中勞動者因此發生病理性變化的案例非常少，但司法案例中大量都采用了精神損害賠償，典型的如“浙江就業性別歧視第一案”。

有學者認為，由于就業歧視對受害人造成的損失主要屬于精神上的，且“嚴重”一詞十分模糊，建議未來反就業歧視立法中的精神損害賠償不以嚴重為要件。[2]在司法實踐中法院可以以“雇主的行為是否違反侵犯了勞動者的信賴利益”為判罰標準，從而決定是否推定雇主的行為給勞動者的心理造成了嚴重的損害結果。本文對此有不同看法，精神損害賠償一直以來都有很高的門檻，在沒有窮盡其他手段前，不能單純因保護勞動者就輕易適用，否則會造成精神損害賠償濫用而引起社會不公。就業歧視訴訟完全可以通過賠償經濟損失、強制締約、規定懲罰性賠償等手段代替精神損害賠償，同時也可通過勞動執法部門加大執法力度，給予歧視者行政處罰的方式來實現對受害勞動者的保護。

[參考文獻]

[1]饒志靜.英國反就業歧視制度及實踐研究[J].河北法學，2008(11)：61.

[2]林嘉，楊飛.論勞動者受到就業歧視的司法救濟[J].政治與法律，2013(4).

[3]李雄，吳曉靜.我國反就業歧視法律規控研究[J].河北法學，2010(12)：53.

[4]蔡定劍，劉小楠.反就業歧視法專家建議稿及海外經驗[M].北京：社會科學文獻出版社，2010：19-20.

中圖分類號：D922.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0100-02

作者簡介：范詩樺(1991-)，女，福建南平人，華東政法大學，2014級社會法學專業碩士研究生，研究方向：勞動與社會保障法。