論國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題

魏子超

論國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題

魏子超

隨著人與人之間存在交往，交往的存在必然會出現(xiàn)爭議，在解決爭議時，誕生了一種能夠反映社會協(xié)調(diào)程度的機制—國際民商事，由于一些原因（地域、文化）導(dǎo)致不同的人對于當(dāng)事人利益的認識并不同，而國際民商事爭議是最需要法律來予以調(diào)整的。本文將對國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題進行討論。

爭議解決；民商事爭議；解決機制

人與人之間的交往就很好的詮釋了由簡入繁的過程，這也是人類社會發(fā)展的必要趨勢。但是，交往必然會帶來爭議，爭議的發(fā)生就向我們揭示了秩序的均衡狀態(tài)將被打破。法律上的爭議主要含義是給予權(quán)力而產(chǎn)生的，是一種對抗，并且，爭議是一種社會現(xiàn)象，并不僅僅是個體之間的行為。在此期間，最能反映社會協(xié)調(diào)程度和協(xié)調(diào)能力的就是特定時期的爭議解決機制。國際民商事交往誕生了國際民商事爭議，并且，由于具有不同國籍的各方當(dāng)事人所需求的利益不一樣，當(dāng)然地域區(qū)別和文化傳統(tǒng)等不相同的國家對于當(dāng)事人需求的利益也是不相同的。甚至于對當(dāng)事人利益造成影響的另一大原因是交往跨越國境，這些種種都是導(dǎo)致當(dāng)事人對于同樣事項有不同認識的原因，也是他們形成對抗形式的原因。而國際民商事爭議則是最需要由法律進行調(diào)整的。

一、國際民商事爭議解決機制的含義

人與人之間交往，而交往就會存在爭議。我們應(yīng)該解決彼此的爭議、糾紛，以便于更好、更順利的交往。隨著社會的逐漸形成、人與人之間的交往越來越復(fù)雜、頻繁，與此同行，糾紛也變得更多、更復(fù)雜，所以解決糾紛、解決爭議越來越受國家重視。對于不同的爭議，我們應(yīng)該予以不同的解決方法，舉例來說，當(dāng)我們面對民商事爭議時，通常國家是允許當(dāng)事人進行協(xié)商解決的，訴訟并不是唯一的辦法。國際民商事爭議主要涉及的還是私人爭議，解決方法也不盡相同，并且，最能反映各個領(lǐng)域中國際關(guān)系的也就是其解決國際爭議的方法。

在第二次世界大戰(zhàn)之后，我們迎來了全球化的時代大融合階段，令人矚目的是私人之間的跨國交往對于這兩個國家的各方面影響逐漸變大，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也是國際民商事機制調(diào)整的產(chǎn)物，但是在此期間，也將其的缺點（局部性）暴露出來了。人與人之間的秩序狀態(tài)是存在很多層次的，平面式或者平行式的國際秩序相較于寶塔性的國內(nèi)秩序來說，更能將平等協(xié)作這一優(yōu)點體現(xiàn)出來。在這個經(jīng)濟全球化的大環(huán)境之下，國內(nèi)關(guān)系和國際關(guān)系已經(jīng)變得不可同日而語了，并且，人們對于人權(quán)的國際保護也變得越來越強了，這將國內(nèi)民商事的延伸更多的表現(xiàn)出來了，但目前來說這種國內(nèi)關(guān)系并沒有上升到國際關(guān)系上。國際民商事關(guān)系的國際性具有二次元，不能與國際法所調(diào)整的國際關(guān)系相提并論。如今，在國際民商事爭議沒有解決之前，國內(nèi)機制必須先進行深化，這樣才能在國家進行互相承擔(dān)時，嶄露頭角。在對國際商事仲裁進行研究時也不能將國際商會仲裁院忽略。區(qū)分國際機制和國內(nèi)機制的最好辦法就是將國際民商事爭議解決，雖然目前來說國內(nèi)機制只是主權(quán)范圍內(nèi)的事項，但是在進行時也得考慮國際社會的反應(yīng)。

二、替代性民商事爭議解決方式

在實踐中，仲裁、和解、訴訟和調(diào)解都是解決國際民商事爭議的方法。其中訴訟可以分為訴訟和訴訟以外的爭議解決辦法。

（一）自愿性

自愿性也可以稱之為自治性或者合意性。自愿性在ADR中占據(jù)非常重要的地位，當(dāng)事人可以決定爭議解決的結(jié)構(gòu)是否具有強制性，甚至還可以決定ADR所采用的形式。如果ADR程序成功的話，最可能出現(xiàn)的結(jié)果就是雙贏，但是如若沒有成功，失去的卻僅僅是少量的時間而已，就連ADR的費用也消耗的不多。

（二）非正式性

非正式性也可以稱之為簡便性。我們都知道訴訟是需要法院和國家權(quán)力的介入的，但是ADR卻不需要，ADR只需要依照訴訟法，就可以正常運行，并且，ADR還打破了仲裁那種注重低限度的程序要求，這便體現(xiàn)出了其非正式性。ADR程序相較于其他是極其靈活的，不需要正式的程序，當(dāng)事人也沒有處在對抗地位的需要，可以靈活的處理所爭議的問題，不需要很長的辯論和質(zhì)證，這樣一來，也就剩下了很多時間和費用。但是，非正式性并沒有侵犯正當(dāng)程序和公正，只是將效率提高了而已。

（三）復(fù)合性

復(fù)合性也可以稱之為共融性，簡單說就是只要方式人愿意，方法就可以互相補充、融合。中國的一些仲裁機構(gòu)采取了這一方法，對當(dāng)事人的請求進行調(diào)解，當(dāng)事人在進行仲裁的時候，可以獨立的和調(diào)解員進行調(diào)解，當(dāng)事人也可以同時進行著仲裁程序，在這種情況之下，調(diào)解如果不成功，則直接由仲裁庭做出最后的裁決，但是如果調(diào)解成功的活，則可以直接做出和解裁決。

（四）保密性

為了營造和諧的氣氛，幫助當(dāng)事人放棄對抗，ADR一般不對外界開發(fā)，保護當(dāng)時的秘密，在小范圍之內(nèi)將爭議解決。ADR中的主持人也具有作證的義務(wù)，對于當(dāng)事人的所作所為留有證據(jù)，不得由當(dāng)事人用同一證據(jù)作為訴訟證據(jù)。

（五）前瞻性

在當(dāng)事人之間存在連續(xù)性關(guān)系時，ADR的選用將會最有效。在商業(yè)糾紛的經(jīng)濟方面，ADR的這一特性將會非常有效，其中最重要的是在面臨

（六）結(jié)果的非強制性

作為當(dāng)事人的合意選擇，ADR是沒有公共權(quán)力的參與權(quán)力的，并且ADR對于爭議解決過程沒有強制性，也不是絕對的。在一定條件之下，ADR的解決方案可能具有一定的拘束力，但是當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議是具有合同性質(zhì)的，如若當(dāng)事人沒有履行，另一方可以直接向法院起訴。

三、國際商事調(diào)解

（一）國際商事調(diào)解的含義

所謂國際商事調(diào)解指的是各方當(dāng)事人在國際商事交往中發(fā)生爭議之后，經(jīng)過第三方勸導(dǎo)、說法下解決爭議。對于國際商事調(diào)解的含義我們并沒有對其作出明確的限定，目前，它還存在一定的分歧，分歧主要集中在對“商事”和“國家”的理解上。我們需要注意的是調(diào)解員的作用不僅僅是對雙方但是人進行調(diào)解、協(xié)商，還需要做到的是不偏不倚，在提出作為雙方談判基礎(chǔ)的建議后，不斷促成雙方和解。

（二）國際商事調(diào)解的特點

國際商事調(diào)解在法理上來說具有一定的民間性。當(dāng)事人在進行調(diào)解時，表現(xiàn)出來的是在法律范圍中處理自己的商事的行為，所以，其本質(zhì)與強制管理有沖突。我們要以當(dāng)事人自愿為準，尊重其是否選擇協(xié)調(diào)，選擇哪一種調(diào)解程序和內(nèi)容，選擇哪一位調(diào)解員，這是不能強制執(zhí)行的。并且如果出現(xiàn)調(diào)解不成功的情況時，調(diào)解員也不能影響當(dāng)事人解決爭議的其他方法。調(diào)解員的職能、經(jīng)驗和處世技巧是調(diào)解成功與否的決定性因素，并且由于調(diào)解的靈活性和自愿性，調(diào)解員進行糾紛解決的能力要求更高一些。

（三）國際商事調(diào)解的進行

1.調(diào)解的開始

在當(dāng)事人提出調(diào)解請求的情況下，調(diào)解員需要向另一方調(diào)解員溝通、通知（簡要、明確），在另一方接受調(diào)解通知之后，調(diào)解程序才啟動了。如果出現(xiàn)另一方當(dāng)事人拒絕的情況，我們就不能進行調(diào)解。

2.調(diào)解員的人數(shù)及任命

在調(diào)解員的人數(shù)方面，我們一般定位調(diào)解員一名（除非當(dāng)事人要求將調(diào)解員定為兩名或者更多），如果調(diào)解人員多，應(yīng)該共同行動。

3.調(diào)解員的任務(wù)

調(diào)解員在任命之后，最主要的任務(wù)就是協(xié)助雙方當(dāng)事人解決爭議，調(diào)解員一定要持有公正、中立的態(tài)度，并且還要考慮雙方當(dāng)事人的義務(wù)和權(quán)力。在調(diào)解的任何階段，調(diào)解員可以不用書面的形式提出任何解決爭議的建議。

4.調(diào)解的結(jié)束

在雙方當(dāng)事人在協(xié)議上簽字之后，調(diào)解也就結(jié)束了，并且雙方都將受協(xié)議的約束。

四、中國的ADR

（一）在中國進行ADR的法律基礎(chǔ)

中國并沒有ADR法，但是ADR的鼓勵規(guī)定卻在司法解釋、憲法中體現(xiàn)出來了。ADR在中國法律上的地位還是很高的，但是民間糾紛無法涵蓋國際民商事糾紛。合同法中大都規(guī)定了當(dāng)事人可以通過調(diào)解合同爭議，也強調(diào)了自愿原則，對于不愿和解的當(dāng)事人，可以提交仲裁，或者直接起訴。

（二）中國的國際商事調(diào)解

國際民商事爭議的解決可以通過四種方法來解決，包括：調(diào)解、協(xié)商、訴訟、仲裁。當(dāng)然這四種方法也可以歸為兩類，其中主要的是國際商事調(diào)解，這一領(lǐng)域是經(jīng)過41個調(diào)解中心共同展開的。中國法律雖然對于國際商事調(diào)解也是很支持的，但是并沒有相關(guān)的任何可以操作的規(guī)則，不過，如今已經(jīng)成了了專門的國際商事調(diào)解中心。

五、結(jié)束語

就目前來看，隨著世界各國的飛速發(fā)展，ADR已經(jīng)遍布很多國家了，并且還有一些機構(gòu)取得不錯的成績。伴隨著我國綜合國力的不斷提升，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國家對于國際民商事爭議解決機制的問題已經(jīng)非常重視，我們要認真對待這件事情，更要將其解決，為我國實現(xiàn)強國夢獻出一份力。

［1］許曉俊.國際商事調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議法律效力問題研究［D］.安徽大學(xué)，2011.

［2］肖永平，謝新勝.ODR：解決電子商務(wù)爭議的新模式［J］.中國法學(xué)，2003，（6）：146-157.

［3］黃新娣，李廣輝.民商事爭議可仲裁性問題探究［J］.太平洋學(xué)報，2006，（5）：25-32.

［4］黎鷺丹.網(wǎng)上國際商事仲裁法律問題研究［D］.大連海事大學(xué)，2008.

［5］夏敏華.論我國反壟斷爭議的可仲裁性［D］.蘇州大學(xué)，2014.

［6］丁梅.仲裁解決我國BOT投資爭端的法律問題研究［D］.中國海洋大學(xué)，2012.

［7］李瀚琰.國際商事調(diào)解保障機制研究［D］.安徽大學(xué)，2014.

［8］張雅潔.論網(wǎng)上國際商事仲裁發(fā)展中的法律問題［D］.河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2010.

魏子超（1994.1～），男，籍貫廣東省珠海市。