“時時彩”網絡團伙犯罪如何定性

趙媛

[案情]2014年4月份至今，犯罪嫌疑人馬某虛構姓名，在鄭州市投資組建瑞鑫娛樂公司，租用網絡平臺，經營虛假的重慶“時時彩”彩票娛樂網站，其開獎號碼與真實重慶時時彩開獎號碼一致。馬某通過網絡招聘業務員張某、丁某，但其告知張某、丁某瑞鑫娛樂公司系正規代理時時彩銷售的公司，馬某還親自負責對業務員的培訓，其要求張某、丁某等業務員用qq號虛構女孩子的身份吸引男網友的注意，給業務員開通虛擬賬戶（即不用實際充值、使用虛擬的錢幣）購買彩票，截取虛假的中獎截圖，使用這些虛假中獎截圖發送給網友以此刺激網友，再聲稱自己會給網友推薦彩票一起賺錢騙取網友信任，然后將網友拉到瑞鑫娛樂公司的網站平臺購買重慶時時彩購買彩票消費。通過上述方式，犯罪嫌疑人張某按馬某的要求虛構自己買彩票中獎，引誘被害人陳某消費40500元、引誘被害人章某消費2500元；犯罪嫌疑人丁某虛構自己買彩票中獎，引誘被害人王某消費45000元。

關于本案的定性，存在以下三種意見：第一種意見認為犯罪嫌疑人馬某、張某、丁某涉嫌詐騙罪；第二種意見認為犯罪嫌疑人馬某等人利用網絡上的“重慶時時彩”開獎信息，聚眾進行賭博，涉賭金額達10萬余元，犯罪嫌疑人馬某等人涉嫌賭博罪；第三種意見認為犯罪嫌疑人馬某涉嫌非法經營罪，犯罪嫌疑人張某、丁某事實不清、證據不足。

[速解]筆者贊同第三種意見。

（一）犯罪嫌疑人的行為不構成詐騙罪

針對本案，若依照詐騙罪的犯罪構成來分析犯罪嫌疑人的客觀行為，犯罪嫌疑人客觀的表現應當是名義上讓客戶來購買彩票，但實際上隱瞞了其能夠在后臺操控彩票輸贏的事實。換句話說，如果有證據證明犯罪嫌疑人能夠在后臺操控彩票的結果，控制輸贏，才真正符合詐騙罪中隱瞞真相的客觀要件。而本案中，三名犯罪嫌疑人的供述均證明其網站開獎號碼與正規時時彩開獎號碼一致，不能操控客戶輸贏，故本案不應認定為詐騙罪。

（二）犯罪嫌疑人的行為不構成賭博罪

我國《刑法》第303條規定，以盈利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的系賭博，且立案標準要求組織三人以上。本案中的被害人并不認為自己是在賭博，他們均認為自己是在購買“時時彩”彩票，且也未發現開獎號碼有何問題。本案的實質乃是眾多網上的“客戶”在嫌疑人的主導下認為自己就是在購買彩票，且無論輸贏結果也都在自己意料的可承受范圍內，這種主觀認識亦不符合參與賭博的主客觀表現。故本案不應認定為賭博罪。

（三）犯罪嫌疑人馬某構成非法經營罪，犯罪嫌疑人張某、丁某不構成犯罪

現有證據能夠證明犯罪嫌疑人馬某、張某、丁某通過虛構事實的方式拉被害人到“瑞鑫娛樂”網站購買彩票，但購買的彩票開獎模式與中獎號碼均與正規“時時彩”一樣，故各被害人的資金得失也與購買正規時時彩一樣，而詐騙罪侵犯的客體是被害人財產的所有權，但本案中被害人無論購買正規、非正規“時時彩”，所受損失情況相同，也都在被害人承受范圍之內。同時，證據證明被害人購買時時彩時均將錢匯入綁定的柳某的個人賬戶，而非福利彩票中心，且馬某稱“瑞鑫公司”并未辦理任何登記、經營彩票業務也未通過國家允許，違反了最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條之規定，故能夠認定馬某等人出于非法占有目的而非法經營彩票，結合該公司的支付寶賬目明細證明其收入超過10萬元，故認定馬某涉嫌非法經營罪較為適宜。

現有證據僅能證明犯罪嫌疑人張某、丁某通過虛構事實的方式拉網友客戶到“瑞鑫娛樂”網站購買彩票，不能證明其主觀上明知瑞鑫娛樂公司是否經過國家授權、是否有經營資質，故無法認定其涉嫌非法經營罪。同時，正因為主觀明知無法認定，張某、丁某雖有虛構事實的行為，但無法排除其只是為了多發工資提成，而并非為了非法占有被害人錢財，無法認定該二人涉嫌詐騙罪，故犯罪嫌疑人張某、丁某涉嫌犯罪的事實不清、證據不足，不構成犯罪。

（作者單位：河南省鄭州市金水區人民檢察院[450008]）