已受行政處理的非法經營數額在追究刑事責任時如何處理

戴萍　趙靖

[案情]2011年以來，犯罪嫌疑人顏某（重慶某摩托車股份有限公司銷售員）未經“YAMAHA”注冊商標所有人雅馬哈發動機株式會社授權許可，伙同王某、李某等人在摩托車發動機蓋這一商品上使用與雅馬哈發動機株式會社注冊商標“YAMAHA”相同的商標，生產假冒“YAMAHA”摩托車發動機蓋。顏某組織的生產過程分為壓鑄、機加、噴漆三個環節，三個生產環節分別由上述不同犯罪嫌疑人承擔。2012年10月26日，重慶市某區質量技術監督局認定顏某生產、銷售假冒雅馬哈摩托車發動機蓋16219個，并對顏某處以罰款和沒收非法所得共計967368元；2012年10月30日，公安機關將顏某逮捕，并經偵查認定顏某實際組織生產及銷售假冒“YAMAHA”摩托車發動機蓋共32553個，涉案金額984321元。

在追究侵犯知識產權行為刑事責任時，對已受行政處理的非法經營數額是否應當扣除，法律和司法解釋沒有明確規定。司法機關在辦理本案過程中，對顏某已受行政處理的非法經營數額在追究其侵犯知識產權刑事責任時是否應當扣除存在爭議：一種意見認為，本案行政處罰在前，刑事處罰在后，對已受行政處理的侵犯知識產權非法經營數額，在追究刑事責任時應當將處罰過的非法經營數額扣除，符合一事不二罰的原則；另一種意見認為，行政處罰不影響移送刑事處理，對已受行政處理的侵犯知識產權非法經營數額，在追究刑事責任時不應當將處罰過的非法經營數額予以扣除。

[速解]筆者同意第二種意見，理由如下：

從法律規定來看，行政處罰與刑事處罰不相沖突。雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第2款以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第14條規定“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算”，但是并不能由此推定出已經經過行政處罰的，應當將非法經營數額扣除，不能以行政處罰代替刑事處罰。根據《行政處罰法》第38條的規定：“……（四）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。”而國務院頒布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。”由此可見，“不得以行政處罰代替刑事處罰”在我國有明確的法律依據，即使已經進行了行政處罰，若是構成犯罪，仍然要移送司法機關處理。

本案的難點是如何理解“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算”？筆者認為，由于行政處罰法規定違法行為在2年內未被發現就不再給予行政處罰，與刑法規定的犯罪追訴期限不同，對于2年內多次實施的侵犯知識產權違法行為，每次均未達到定罪量刑標準的，如果未經行政處理，且累計數額構成犯罪的，應依法定罪處罰。對已經進行了行政處罰的金額，筆者認為在追究刑事責任，涉案金額不應當時扣除，但在判處罰金執行罰金刑時可以扣除，沒有判處罰金的也可以作為量刑情節予以考慮。其依據可以參照《行政處罰法》第28條和國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第11條第3款的規定，行政機關已經給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。

綜上分析，筆者認為行政處罰不能代替刑事處罰，已受行政處罰不影響移送刑事處理，對于已受行政處理的非法經營數額在追究侵犯知識產權刑事責任時不應當予以扣除，但是對于行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，可以依法折抵相應罰金。顏某生產、銷售假冒雅馬哈摩托車發動機蓋案中，應按照偵查機關查證的顏某實際組織生產及銷售假冒“YAMAHA”摩托車發動機蓋金額984321元予以計算犯罪金額。

（作者單位：重慶市北碚區人民檢察院[400700]）