論包價旅游合同相關問題

[摘要]包價旅游合同是《旅游法》的核心概念，與之相關的規定是《旅游法》的亮點與核心。文章論述了包價旅游合同相關規定在理解和適用中可能存在的模糊和誤解。文章認為包價旅游合同的核心特征是旅行社對所提供的各項具體服務具有組織作用。通常的“機+酒”產品就具有這一特征，其合同屬于包價旅游合同。未取得旅行社經營許可的其他主體也可以成為包價旅游合同的當事人，但包價旅游業務系旅行社專屬，該其他主體的行為因未取得旅行社經營許可而構成違法，只是《旅游法》對這一專屬性的規定還不夠明確。根據《旅游法》第六十五條規定，旅游者解除包價旅游合同的，應向旅行社承擔必要費用。承擔必要費用之性質系合同義務，而非賠償責任。必要費用包括兩個部分，一是旅行社已經發生的費用；二是旅行社已經提供之服務相應的利潤。包價旅游業務中常見的轉團現象，實際是一種委托，而非合同轉讓?！堵糜畏ā返谌鶙l規定，團隊出境游和入境旅，應當按照規定安排領隊或者導游全程陪同。是否簽訂包價旅游合同并非團隊認定的標準。只有具備團隊要素的旅游者群體，才屬于團隊。

[關鍵詞]旅游法；包價旅游合同；包價旅游業務；旅游團隊；轉團

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006（2015）09-0100-11

Doi：10.3969/j .issn. 1002-5006.2015.09.011

《旅游法》第一百一十一條第三項規定，包價旅游合同是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。通過訂立包價旅游合同提供的包價旅游業務，顯然是旅行社最核心的業務。因此，包價旅游合同成了旅游業特別是旅行社行業十分關鍵的一個概念，圍繞這一新概念而產生的一系列新問題，或者是實踐中存在混亂，或者是《旅游法》本身并未明確的，都需要盡快從理論層面給予明確的答復，或提出具有可操作的解決方案。本文將以基本概念之含義的界定和辨析為切人點，來回答與包價旅游合同相關的一系列重要問題。

這些問題分為3個層面，首先是包價旅游合同自身定義的問題，主要是針對合同構成要件的理論分析；其次是有關非旅行社企業從事包價旅游業務的問題，包括民事法律層面，包價旅游合同是否有效，行政法律層面，作為無資質經營的認定與行政處罰問題；最后是包價旅游合同訂立之后的問題，包括旅游者解除合同承擔必要費用的問題，轉團之法律性質的問題，出境團隊旅游需領隊委派的問題。

1 包價旅游合同的認定

根據包價旅游合同的定義，它有3個構成要件：第一，行程預先安排；第二，提供兩項以上服務；第三，旅游者以總價支付。對該定義的理解，存在兩個問題：第一，為何如此定義，為何是這3個要件？第二，目前普遍認為旅行社銷售的“機+酒”產品，所簽訂的合同，屬于包價旅游合同Ⅲ，這樣的判斷是否成立？

1.1包價旅游合同的核心特征

劉勁柳多年前就在《旅游合同》一書中對包價旅游合同做了全面細致深入的分析。她認為，“在包價旅游合同里，應該有一個核心，就是組織者的組織義務……只有包價旅游的組織者承擔了這一的責任，才使包價旅游產品與其他旅游產品產生了本質區別”。筆者完全贊同這一觀點，缺乏了對各項旅游服務的組織，就只能是單項服務或單項服務的累加。據此，包價旅游合同的核心特征在于旅行社對其提供的服務是否發揮了組織作用，這里的組織作用，包括服務的采購、預訂，服務之間的有機組合等，說得更具體些，包括“事前資料收集策劃、安排、銜接、導游的信息報告、組織協調等”。此外，包價旅游合同的一個重要的英文表述是organized travel contract，這里的organized travel可以理解為通過組織作用而整合的、打包的旅游服務，可見其名稱也是依據“組織”這一特征而得出來。

如果旅行社向旅游者提供的服務存在這樣的組織作用，則必然可以推導出來的效果是：第一，各項單項服務之間是預先采購，經“組織”而有機組合，并形成一個有機的整體。這個整體，理論上至少應當包含是兩項以上旅游服務，否則就談不上“有機組合”。第二，旅行社是將這個服務的“整體”出售給旅游者，所以價格是整體的價格，表現為“旅游者以總價支付”，這也是“包價”這個定語的由來。可見，正是包價旅游合同中組織義務這一核心特征，推導出了其定義的后兩個要件，即包含兩項義務服務，旅游者以總價支付。

第一個要件“行程預先安排”，在理論上又如何理解呢？這實際上還是“組織義務”這一核心特征的體現。通常的旅游活動都包含一定的行程，旅行社通過這個行程將各項旅游服務，按照時間順序、空間位置有機排列，依次提供。什么是“行程”呢？在旅游活動中，所謂“行程”就是各單項旅游服務，在時間上、空間上有序排列組合并構成一個整體的表現形式，換言之，“行程”就是旅游服務這個“整體”的另外一種通俗的表述方式。因此，“行程預先安排”，實際就是對兩項以上旅游服務有機組合的一種符合行業慣例、易于理解的表述?？梢?，行程預先安排這一要件其實也是來自“組織”這一特征。

1.2“機+酒”服務合同的性質

《（中華人民共和國旅游法）解讀》（下稱《解讀》）認為“機+酒”產品只要是事先確定并購買相關服務，旅游者無權變更，且以總價支付價款的，都是包價旅游的性質，旅行社應對提供的服務承擔相應的包價旅游合同責任。但《解讀》并未對這一觀點給出論證。

從實際情況看，“機+酒”產品是旅行社將航空服務與住宿服務事先合理組合，從而形成一個“整體”的旅游產品，其中的組織作用是很明顯的。表面上看，這樣的合同只滿足了“提供兩項以上服務”、“旅游者以總價支付”這兩項構成要件，缺少了“行程預先安排”這一要件.似乎不屬于包價旅游合同。這里的關鍵是“旅游行程”的含義，旅游行程的實質是兩項以上旅游服務在時間與空間兩個維度上的組合。航空服務、住宿服務在空間上、時間上的合理排列，有序提供，就是“旅游行程”的含義。可見，“機+酒”產品也滿足行程預先安排的要件，屬于包價旅游合同。

對于這一結論，還存在一個疑問需要厘清，作為包價旅游服務產品的“機+酒”，機票只能來自包機，而不能是公共交通的航班嗎？包價旅游服務的重要內容之一就是交通安排，這里的交通向來包含了公共交通，公共交通與非公共交通的唯一區別是根據《旅游法》及《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》，因公共交通工具延誤或造成旅游者人身、財產損失的，旅行社不承擔損害賠償責任，非公共交通，比如包機，旅行社則無法免責。此外沒有任何法律規定，安排公共交通就不屬于包價旅游服務。同理，作為包價旅游服務產品的“機+酒”，其中機票當然可以來自作為公共交通的航班。如果認為此時僅構成委托代訂機票，那也是不成立的。委托代訂的特征是委托人提出要求，受托人根據要求完成代訂事項。但“機+酒”中的航班安排，是旅行社事先預設好的，旅游者只是接受而已。

屬于包價旅游服務的“機+酒”產品，由于不安排導游、領隊服務，旅行社在其中的義務和法律責任相對于典型的包價旅游服務要輕很多。畢竟大部分行程是由旅游者自行安排的，根據《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二十五條第二款的規定，旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害，請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持。

需要進一步說明的是，機票與酒店所組成產品的未必都是包價旅游合同性質的產品。倘若其中不存在旅行社的組織作用，機票與酒店并非旅行社事先預訂、有機組合，作為整體銷售，則不屬于包價旅游合同，這就屬于委托代辦合同的范圍，是旅游者委托旅行社代訂機票、代訂酒店。兩者不構成整體，價格也是單獨計算的。根據《旅游法》第七十四條，因旅行社的過錯給旅游者造成損失的，旅行社應當承擔賠償責任?？梢娐眯猩绲呢熑物@著減輕。

實踐中，某些旅行社為了減輕自己的義務和責任，試圖通過與旅游者訂立委托代辦合同的方式，規避包價旅游合同有關的法律規定。對這種規避法律責任、損害游客合法權益的行為，監管部門應當予以制止，但監管部門如何才能區分是委托代辦性質還是包價旅游性質？以機票與酒店組合為例，如果旅行社對該產品有事先宣傳，事先置于企業網站供旅游者選擇，或者一定數量的旅游者接受該服務，且這些旅游者之間不存在任何聯系或者接受服務的時間有先后，這些外在特征表明該服務產品系旅行社自行組織、安排的，應當認定為“機+酒”產品，屬于包價旅游產品。反之，如果不存在上述外在表現，一般應認定為旅游者委托旅行社代訂性質，適用委托合同的法律規定。實踐中還有一種做法，即旅行社提供一份含有多項旅游服務的清單，由旅游者自行選擇其中某些服務，旅行社根據旅游者選擇與其訂立委托代辦合同。這同樣應當被認定為包價旅游合同。這些可供選擇的旅游服務，實際都是旅行社事先組織、安排的，依然屬于包價旅游服務性質。

2 包價旅游合同的主體

根據包價旅游合同的定義，該合同雙方當事人為旅行社與旅游者。如果合同一方當事人并非旅行社，該合同是否有效，是否適用《旅游法》有關包價旅游合同的相關規定？筆者就此在北大法寶（中國法律檢索系統）搜索相關法院判決，僅搜到兩份判決書，都認定缺乏相應的旅行社經營許可的主體所簽訂的旅游合同屬無效合同。在中國學術期刊網上搜索，相關文獻不多，得到的3篇論文認為這樣的旅游合同無效。在百度上搜索到兩份資料，同樣認為這樣的旅游合同無效。

2.1案例

2007年9月，戚某參加某網絡公司組織的旅游活動，并向網絡公司交納了費用7000元。2007年9月30日，旅行隊伍行進至四川省理塘縣境內，戚某乘坐號牌為川AB0904的車輛。下午，戚某認為該車司機過于疲倦，遂自行提出由其代為駕駛車輛，經該車司機同意，改由戚某駕駛汽車。戚某駕車過程中，發生了交通事故，造成戚某自己受傷。理塘縣公安局交通警察大隊認定戚某對此次交通事故負全部責任。

戚某于2008年5月向杭州市西湖區人民法院起訴，案由為旅游合同糾紛，要求網絡公司承擔違約責任，賠償各項損失69391.4元。

法院查明網絡公司于2006年8月4日成立，經營范圍包括服務：計算機信息咨詢，旅游信息咨詢，代訂火車票、汽車票、船票、飛機票；批發、零售：旅游用品，日用百貨。該公司未取得旅行社業務經營許可。

法院認為，《旅行社管理條例》明確規定，未取得《旅行社業務經營許可證》的，不得從事旅游業務。因此，戚某與旅途網絡公司之間的旅游合同，違反了國家行政法規的強制性規定，應為無效，故判決駁回戚某的訴訟請求。

戚某于2009年1月13日向杭州市中級人民法院提出上訴，二審法院認為，戚某提供的證據可以證實本案雙方當事人之間存在旅游合同關系。但由于網絡公司未取得《旅行社業務經營許可證》，該旅游合同違反了國家行政法規對旅游業從業資格的強制性規定，符合我國《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形。二審據此判決駁回上訴，維持原判。

2.2法律適用分析

《合同法》第五十二條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。該案中，法院適用的是現已廢止的《旅行社管理條例》，其第十二條規定，旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發《旅行社業務經營許可證》，申請人持《旅行社業務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業執照。未取得《旅行社業務經營許可證》的，不得從事旅游業務。

在現行有效的規定中《旅行社條例》第四十六條規定，違反本條例的規定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，違法所得10萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；違法所得不足10萬元或者沒有違法所得的，并處10萬元以上50萬元以下的罰款：（一）未取得相應的旅行社業務經營許可，經營國內旅游業務、入境旅游業務、出境旅游業務的；……《旅游法》第二十八條規定，設立旅行社，招徠、組織、接待旅游者，為其提供旅游服務，應當具備下列條件，取得旅游主管部門的許可，依法辦理工商登記：……第九十五條規定，違反本法規定，未經許可經營旅行社業務的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，并處1萬元以上10萬元以下罰款；違法所得10萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；對有關責任人員，處2千元以上2萬元以下罰款。

上列關于未取得旅行社經營許可，不得從事旅游業務的法律、行政法規的規定，是否屬于《合同法》第五十二條的“強制性規定”？最高法院奚曉明副院長在2007年的一個講話中指出，強制性規定包括效力性規范和管理性規范。效力性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效，將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違法之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。同樣是2007年，《最高人民法院關于未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效的請示的復函》（[2007]民四他字第19號）中指出，請示案件所涉合同不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形，該提單應認定為有效。但企業無資質經營，違反了《海運條例》的規定，受理案件的法院應當向有關交通主管部門發出司法建議，建議交通主管部門予以處罰。

根據上述講話和批復的精神，法院較為妥當的做法是，一方面認定旅游合同有效，判決網絡公司承擔相應民事賠償責任，以保障旅游者合法的權益；另一方面發出司法建議書，建議旅游管理部門或工商管理部門對該網絡公司做出行政處罰，以維護市場秩序，將民事法律關系和行政管理關系區別對待。

關于“強制性規定”的含義，2009年4月24日頒布的《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第十四條規定，《合同法》第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

最高人民法院于2009年7月7日發布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條指出，正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定?！`反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。在第16條中進一步指出，人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。

這兩份文件是在前述案件審理結束后出臺的。據此，可以更加清楚地看出上述判決的不合適。《旅行社管理條例》《旅行社條例》《旅游法》有關未取得旅行社經營許可，不得從事旅行社業務的規定，并未“明確規定違反該類規定將導致合同無效”，相關合同繼續有效，也不會將損害國家利益和社會公共利益。因此該類規范不屬于效力性強制性規范，而是管理性強制性規定。其次，該管理性強制性規定是針對“當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為”。

法院認定未取得相應旅行社經營許可的企業所簽訂的旅游合同無效，對旅游者而言，存在兩方面不合理的結果。第一，判斷市場經營者是否具有合法經營資質，這本應當屬于政府相關部門市場監管的職責，如判決旅游合同無效，就意味著旅游者要承擔這樣的識別義務，否則后果自負；第二，旅游者不能享有旅游合同相關規定賦予旅游者的相關權利，對旅游者不利。違法經營的企業也無需承擔相應的法律義務，這實際是鼓勵了違法經營行為，打擊了合法經營企業，對市場秩序不利。

綜上分析，筆者認為，包價旅游合同的主體并不局限于旅行社，未取得旅行社經營許可的其他主體也可以成為包價旅游合同的當事人，在民事法律關系的地位上以及應負的法律責任上與合法的旅行社并無差別。從國際上看，旅游組織者民事責任的承擔也不以具有一定的行政身份為前提條件。

3 包價旅游業務

多年來，旅行社企業時常反映，沒有取得旅行社業務經營許可的一些企業或組織，也在組織旅游活動，比如前文案例中的某網絡公司，此外還有一些俱樂部、出國游學機構、夏令營組織者等。根據《旅行社條例》第四十六條規定未取得相應的旅行社業務經營許可，經營國內旅游業務、入境旅游業務、出境旅游業務的，由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，違法所得10萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；違法所得不足10萬元或者沒有違法所得的，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。行政主管部門是否應當據此對這些無資質經營行為做出處罰？

對此，旅游主管部門的考慮則沒有這么簡單。要處罰那些所謂的無資質經營行為，就必須證明其經營的業務屬于《旅行社條例》規定的“旅游業務”，但看似清楚的“國內旅游業務、入境旅游業務、出境旅游業務”的規定，實則很不確定，《旅行社條例》以及其他相關規定都沒有對“旅游業務”或“旅游”做出界定。何謂“旅游業務”成了一個無法可依的問題。對此，《旅游法》是如何回應的？

3.1包價旅游業務的專屬性

《旅游法》第二十八條規定旅行社設立須取得旅游主管部門的許可，第二十九條規定了旅行社可以經營的旅游業務包括：境內旅游、出境旅游、邊境旅游、入境旅游、其他旅游業務。這一表述過于籠統，《旅行社條例實施細則》第二條規定的很具體，旅游服務主要包括：安排交通服務；安排住宿服務；安排餐飲服務；安排觀光游覽、休閑度假等服務；導游、領隊服務；旅游咨詢、旅游活動設計服務。旅行社還可以接受委托，提供下列旅游服務：接受旅游者的委托，代訂交通客票、代訂住宿和代辦出境、入境、簽證手續等；接受機關、事業單位和社會團體的委托，為其差旅、考察、會議、展覽等公務活動，代辦交通、住宿、餐飲、會務等事務；接受企業委托，為其各類商務活動、獎勵旅游等，代辦交通、住宿、餐飲、會務、觀光游覽、休閑度假等事務；其他旅游服務。

在《旅游法》的語境中，上述旅游服務，可以區分為包價旅游服務、非包價旅游服務?！督庾x》認為包價旅游業務系旅行社專屬業務。非旅行社主體從事的旅游業務，如被認定為屬于包價旅游業務，則可以根據《旅游法》第九十五條規定做出相應的處罰。

明確包價旅游業務為旅行社專屬業務，具有重大意義。無資質經營行為不能被依法處理，客觀上就會瓦解旅行社業務經營許可制度的現實基礎，進而導致旅游業務中的“龍頭”業務——旅行社業務，很大程度上游離于監管范圍之外，會出現大量無資質經營旅行社業務的情況，導致旅游市場陷于嚴重的不正當競爭狀態，旅游者權益嚴重受損，旅游業無法得到健康發展。

3.2存在的問題

《旅游法》通過對包價旅游合同的定義，明確了旅行社專屬業務的范圍，由此確定了無資質經營旅行社業務的認定標準，確保了《旅游法》第九十五條之處罰規定的適用條件。但是僅通過《旅游法》第一百一十一條第三項對包價旅游合同的界定，來劃定旅行社專屬業務范圍的尚存在明顯的不足。畢竟《旅游法》條文本身并沒有直接明了地規定包價旅游業務專屬于旅行社。這必然會導致法律適用中的分歧，執法人員在適用相關規定、處理無資質經營行為時，缺乏必要的底氣，這會導致非旅行社經營旅行社業務的問題依然無法解決。為此，有必要在《旅行社條例》或其他相關規定修改時，明確規定：包價旅游業務是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的業務形式。未取得旅行社業務經營許可的企業或個人，不得以包價旅游業務的形式從事旅游經營活動。

4 “必要的費用”的問題

《旅游法》第六十五條規定，旅游行程結束前，旅游者解除合同的，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。該條規定賦予了旅游者任意解除包價旅游合同的權利，相應地旅游者應承擔“必要的費用”。有關必要的費用在理論上和實務中，存在兩個方面的疑問，第一，旅游者承擔必要費用的法律性質是什么；第二，必要費用包含哪些項目。

4.1承擔必要費用的法律屬性

旅游者解除合同后，須承擔必要費用這一后果，有認為是違約責任，有認為是賠償責任，筆者認為，這不是責任，而是義務。

既然《旅游法》賦予旅游者合同任意解除權，旅游者解除合同的行為，屬于行使權利，當然不具有違約的性質，也就不存在違約責任的可能。因此，這里的必要費用顯然不屬于違約金。其次，在民事法律上，賠償責任或者是違約賠償責任，或者是侵權賠償責任，不存在其他賠償責任。旅游者解除合同，顯然不會是侵權賠償責任。因此賠償責任的說法也是不成立的。

責任是法學的基本概念，責任產生于義務的不履行或不完全履行，比如違反合同義務，承擔違約責任；違反某些法定義務（不得損害他人的人身權、財產權等），將產生侵權責任。既然旅游者解除包價旅游合同屬于行使權利，當然不是義務的不履行，也就不會有任何責任。因此旅游者承擔必要費用，在法律性質上應該是義務。

旅游者與旅行社簽訂了包價旅游合同，旅行社依據包價旅游合同，組織旅游產品，提供旅游服務，都屬于履行義務。旅游者為此支付相應價款，也是履行義務。旅游者在旅游行程結束前解除合同，實際就是在合同履行完畢之前解除合同。這種合同解除的效果并不溯及之前，而是向后發生的。因此，旅行社已履行的義務，已完成的給付，仍然是有效的。與該義務相對應，旅游者理應承擔支付相應價款的義務，該價款就是“必要的費用”。《旅游法》規定旅游者應承擔必要費用的義務，僅是對上述結論的確認，而非憑空創設。

與《旅游法》第六十五條規定的旅游者任意解除權緊密關聯的是定金問題，這里也順帶說明。旅游者向旅行社報名參加旅游，旅行社收取一定的價款作為定金，并約定解除合同一方將承擔定金責任，該定金屬于解約定金。根據《合同法》的規定，旅游者解除合同，就會喪失定金，旅行社解除合同須承擔退一賠一的責任。但根據《旅游法》第六十五條的規定，旅游者解除合同屬于法定的權利.旅行社僅能扣除必要費用。根據《合同法》，定金責任屬于承擔違約責任的一種形式，既然旅游者不算違約，自然不用承擔定金責任。反過來，如果旅行社擅自解除合同，就屬于違約，此時就應根據定金責任，退一賠一。由此可見，在《旅游法》環境下，解約定金只約束旅行社，不約束旅游者。為此，旅行社與旅游者訂立包價旅游合同之后，在收取旅游者部分價款時，該價款之性質宜表述為預付款、旅游費等，而應避免使用定金這一表述。

4.2必要費用的構成

《解讀》認為必要費用包括兩個部分，一是組團社已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用，二是旅游行程中已實際發生的費用。對這兩項費用筆者并無異議。但在《解讀》的初稿中，還有一項內容，即必要費用還包括旅行社合理的利潤。但該書正式出版時刪除了“合理利潤”這一項目?？陀^而言，必要費用包含合理的利潤完全具有合理性。

必要費用系旅游者支付給旅行社的，作為旅行社在包價旅游合同解除之前已經履行之義務的對價，簡言之，就是購買旅行社已經完成之工作的價格。既然是價格就一定包含服務的成本和利潤?？梢姟督庾x》只保留成本，刪除了利潤，是不妥的。

從另一角度看，旅行社畢竟是企業，其存在的目的就是獲取商業利潤。旅游者解除合同，尤其是在行程中解除合同，旅行社已經提供了相應的服務，如旅行社只能扣除已經支付且不能退還和實際發生的費用，那就等于要求旅行社無償向旅游者提供服務，這對旅行社顯然是不公平的。

必要的費用，這個概念還出現在《旅游法》第六十六條第二款，該條規定，旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同：

（一）患有傳染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；

（二）攜帶危害公共安全的物品且不同意交有關部門處理的；

（三）從事違法或者違反社會公德的活動的；

（四）從事嚴重影響其他旅游者權益的活動，且不聽勸阻、不能制止的；

（五）法律規定的其他情形。

因前款規定情形解除合同的，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還給旅游者；給旅行社造成損失的，旅游者應當依法承擔賠償責任。

該條規定的是在旅游者存在損害公共利益或其他第三人利益的情形，旅行社具有合同解除權，此時的“必要的費用”顯然應當包括利潤。

與此形成對照的是《旅游法》第六十七條規定，因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件，導致合同不能繼續履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同解除的，向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用由旅游者承擔。據此，其他支出則由旅行社自行承擔，而利潤顯然是不可能的。

綜上，第六十五條和第六十六條用了“必要的費用”這一概括性的表述，它包含數個費用項目，其中就應該有合理的利潤。

5 轉團

何謂轉團？筆者發現無論旅行社行業人士還是旅游法研究人員，都存在很多理解混亂或錯誤的情況。

5.1轉團的定義

國家旅游局、國家工商總局于2014年4月17日聯合發布了新版旅游合同示范文本，以團隊出境旅游合同為例，其第一條第11項將轉團定義為，由于未達到約定成團人數不能出團，出境社征得旅游者書面同意，在行程開始前將旅游者轉至其他出境社所組的出境旅游團隊履行合同的行為。如何理解“轉至”？其中第11項對轉團的進一步解釋是，出境社可以在保證所承諾的服務內容和標準不降低的前提下，經事先征得旅游者書面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出團的出境社違反本合同約定的行為先行承擔責任，再行追償。旅游者和受委托出團的出境社另行簽訂合同的，本合同的權利義務終止。據此，所謂“轉至”，包括兩種情況，第一，委托其他旅行社履行合同；第二，旅游者與受托社另行簽訂合同，原合同解除，其實質是合同主體變更，屬于合同的概括轉讓。據此看來，轉團似乎包括委托與合同轉讓兩種情況。

由于轉團并非法定概念，因此如何界定主要是合理性問題。筆者認為前述界定并不合理？轉團是一個行為，但根據解釋，又同時指代兩種行為，且兩種行為法律性質截然不同。它既可能是一種委托行為，建立委托合同關系，又可能是一種轉讓行為，消滅原來的旅游合同關系，建立新的旅游合同關系。這樣的概念讓人如何使用？由于這一界定是沿襲了2010年的國家版旅游合同，結果，多年來這樣的界定讓很多人誤認為轉團就是合同轉讓。

筆者認為將轉團界定為委托更加合理。理由是，第一，從實踐看，普遍的情況是，轉團之后原旅行社依然承擔旅游合同的法律責任。實際發團的旅行社并不直接向旅游者承擔責任。這顯然是委托的情況。第二，原合同解除，訂立新合同，發生合同主體變更的合同概括轉讓。這必然需要旅游者同意并配合，在旅游者不知情的情況下是不可能發生，簡言之不存在旅行社擅自而為的可能。據此，實踐中經常發生的擅自轉團就不可能存在了。因此從概念的實際使用情況看，轉團就是一種委托。這種委托實際就是《旅游法》第六十三條第二款規定的情況，因未達到約定人數不能出團的，組團社經征得旅游者書面同意，可以委托其他旅行社履行合同。組團社對旅游者承擔責任，受委托的旅行社對組團社承擔責任。

5.2轉團與其他相關行為

轉團作為一種委托行為，筆者姑且稱之為轉團委托，它與旅行社業務中的另一種委托具有相似性。《旅游法》第六十九條第二款規定，經旅游者同意，旅行社將包價旅游合同中的接待業務委托給其他具有相應資質的地接社履行的，應當與地接社訂立書面委托合同……這種委托筆者姑且稱之為地接委托。轉團委托與地接委托的共同之處都是一家旅行社委托另一家旅行社履行包價旅游合同的義務，且都需要經旅游者同意，但兩者區別也十分明顯。

第一，轉團委托，委托的內容是“包價旅游合同的義務”，是整個旅游活動的組織、安排工作（但不一定是包價旅游合同的全部義務，某些附隨義務仍需要委托社自行履行）；地接委托，委托的內容是“包價旅游合同中的接待業務”，是旅游目的地的接待工作。

第二，轉團委托的受托旅行社只能是一家，地接委托的受托社，根據旅游行程需要，在不同的旅游目的地委托不同的地接社，地接社可以有多家。

第三，轉團委托不是必須的，但地接社委托，除了一日游或短途游外，絕大部分長線旅游幾乎必須委托地接社提供接待服務。

第四，未征得旅游者書面同意擅自轉團的，不僅承擔民事法律責任，還可能根據《旅游法》第一百條承擔行政法律責任；未經旅游者同意委托地接社的，僅存在民事法律責任。

轉團委托還與招徠委托存在一定的關聯。《旅游法》第六十條第一款規定，旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產品并與旅游者訂立包價旅游合同的，應當在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。一家旅行社委托另一家旅行社代理銷售旅游產品，代理招徠旅游者的情況，我姑且稱之招徠委托，它與轉團委托的關聯在于，若代理招徠的旅行社與旅游者簽訂包價旅游合同時，未根據《旅游法》第六十條，披露自己代理社的身份，未注明委托社信息的，而旅游活動又實際由委托社組織、安排的，該代理社的行為很可能被認定為擅自轉團，從而承擔相應法律責任。

與轉團相近的還有拼團。拼團在《旅游法》中并無對應的表述，它并不是立法層面所關注的問題，但實踐中大量使用拼團的表述。國家版旅游合同范本對其所做的定義是指出境社在保證所承諾的服務內容和標準不變的前提下，在簽訂合同時經旅游者同意，與其他出境社招徠的旅游者拼成一個團統一安排旅游服務的行為。簡言之，將不同旅行社的團拼成一個團進行出團操作，其目的是降低經營成本，這是旅行社行業必要的，也是很正常很普遍的做法。拼團行為中實際隱含了轉團行為，甲旅行社將旅游者拼到乙旅行社的團隊中，由乙旅行社組織發團。這就意味著甲旅行社是轉團委托行為，甲旅行社依法應當征得旅游者的同意，否則構成擅自轉團。實踐中大量旅行社在操作時，僅在征得旅游者同意“拼團”的情況下，就轉團了。同意拼團不表示同意轉團，旅行社對轉團、拼團概念的誤解和混淆，讓旅行社承擔了很大的法律風險。為了避免這一風險，避免企業被轉團、拼團，還有實踐中常用的聯合發團這類相似的概念混淆，浙江省的旅游合同范本，無論2011版還是2013版，都僅保留了轉團，摒棄了拼團，因為拼團本身并不違法。

6 旅游團隊

《旅游法》第三十六條規定，旅行社組織團隊出境旅游或者組織、接待團隊入境旅游，應當按照規定安排領隊或者導游全程陪同。據此，旅行社組織團隊出境游，必須委派領隊全程陪同。但問題在于何謂“團隊”？一種重要的觀點，認為只要是與旅行社簽訂了包價旅游合同的旅游者就構成團隊，哪怕僅有一名旅游者也屬于一個“團隊”。這樣的理解，有一定道理?！堵糜畏ā返谝话僖皇粭l第三項規定了包價旅游合同這一概念的定義，在該條第四項又對“組團社”進行了界定，組團社是指與旅游者訂立包價旅游合同的旅行社?！敖M團社”這個概念，顧名思義是組織、安排旅游“團隊”的旅行社，既然簽訂包價旅游合同的就是組團社，就是組織、安排旅游“團隊”，那么簽訂包價旅游合同的旅游者就屬于團隊。這大概是前述“團隊”定義的由來。

6.1“旅游團隊”的現實問題

前述旅游團隊的定義在邏輯上似乎符合《旅游法》的規定，但卻不符合實際。它存在多方面問題。第一，違背常識。根據這一“團隊”的定義，簽訂包價旅游合同的僅一名旅游者也算團隊，但團隊一定是由多名成員構成的，這是常識；第二，違反市場規律。如果僅一名旅游者簽訂了包價旅游合同，這即屬團隊，根據第三十六條規定，就必須委派領隊，這就意味著這名旅游者不但要承擔自己的旅游費用，還要承擔一個領隊的費用，這讓本來能參加出境游的旅游者游不起了，其結果是變相剝奪了大量旅游者出境旅游的權利，這既損害了旅游者權益，也損害了出境游市場，進而也損害了旅行社的利益，因此這樣的理解不符合市場規律。第三，特殊情況下，委派領隊毫無必要。《出境旅游領隊人員管理辦法》第二條第二款規定，本辦法所稱領隊業務，是指為出境旅游團提供旅途全程陪同和有關服務；作為組團社的代表，協同境外接待旅行社完成旅游計劃安排；以及協調處理旅游過程中相關事務等活動。據此，領隊的職責包括全程陪同出境旅游者，提供有關服務，協同境外地接社完成旅游安排，協調處理相關事務。但是在“機+酒”產品中，出境旅游者在境外期間沒有既定行程，旅游者完全自由行動，領隊無法全程陪同；旅游者之間各自行動而非集體行動，不需要領隊從中協調處理；境外沒有地接社，不需要領隊協同工作?？梢娽槍Α皺C+酒”這類包價旅游活動，委派領隊毫無必要。

2001年出臺的《中國公民出國旅游管理辦法》第十條規定，組團社應當為旅游團隊安排專職領隊。2010年出臺的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2010]13號）第二十五條規定，旅游經營者事先設計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或者多項服務，不提供導游和領隊服務，由旅游者自行安排游覽行程的旅游過程中，旅游經營者提供的服務不符合合同約定，侵害旅游者合法權益，旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的，人民法院應予支持。上述規定，一方面反映了“機+酒”這類包價旅游活動，不安排領隊的情況大量存在，所以有必要通過司法解釋進行規范；另一方面說明“機+酒”產品不安排領隊，在該司法解釋看來，完全是合法的。參加旅行社組織的“機+酒”這類產品的旅游者因此也不構成《中國公民出國旅游管理辦法》第十條所謂的“旅游團隊”?！堵糜畏ā返谌鶙l有關團隊出境旅游須委派領隊的規定，作為對《中國公民出國旅游管理辦法》第十條的沿襲，其“團隊”的內涵，理應得到維持，即參加“機+酒”這類產品的旅游者不屬于“旅游團隊”，無需委派領隊。

由上述分析可見，旅游者簽訂包價旅游合同就屬于團隊的觀點，不符合常識，違背市場規律，損害旅游者和旅游經營者利益。國家新版出境旅游合同范本，其名稱為“團隊出境旅游合同”，其中第一條第一項對“團隊出境旅游服務”定義為，指出境社依據《中華人民共和國旅游法》、《中國公民出國旅游管理辦法》和《旅行社條例》等法律、法規，組織旅游者出國旅游及赴中外雙方政府商定的國外邊境區域和港、澳地區等旅游目的地旅游，代辦旅游簽證/簽注，代訂公共交通客票，提供餐飲、住宿、游覽等兩項以上服務活動。根據這一定義，“機+酒”產品就屬于團隊旅游服務，甚至連代辦代訂兩項以上旅游服務也算團隊旅游服務，根據這一定義，簽訂委托代辦合同的旅游者都算“團隊”了，這顯然是值得商榷的。據此，只要使用這一合同范本簽訂旅游合同的，就屬于“團隊旅游”，是否必須根據《旅游法》第三十六條委派領隊呢？

為了應對上述“團隊”的解釋，避免違反《旅游法》第三十六條，旅行社可以預期的做法是：首先，拒絕使用國家版的旅游合同范本；其次，針對旅游者數量不多，難以承受領隊服務成本的，或者是自由行產品，根本不需要領隊服務的，旅行社一律跟旅游者簽委托代辦合同。如旅游者需要行程安排的，則通過簽訂行程設計服務合同的方式提供行程。如旅游者需要地接服務的，由旅游者直接跟境外旅行社簽訂合同。面對此類明顯規避《旅游法》有關包價旅游合同之規定的做法，地方旅游主管部門，考慮到實際情況，很可能會適度容忍。由此帶來的結果是，《旅游法》的相關規定被架空，法律權威受到損害；旅游者很難享有本應根據包價旅游合同而享有的相關法定權利；如果旅游者直接與境外旅行社簽訂合同，在其權益受損時將無法適用《旅游法》，也無法通過中國的司法途徑維權，旅游者權益將陷于極大的危險中。上述所言并非想象，而是當前旅行社行業準備采取或已經實施的應對方案，而這一切的重要根源在于對“團隊”做出了不符合實際的解釋。

6.2“旅游團隊”認定標準

“團隊”究竟該如何界定？從組織行為學角度看，團隊是一種特殊的群體，其成員具有互補的技能，致力于達成一個共同目的或一組業績目標，并共擔責任。成員在實現目標的作用上具有互補性，并且共擔責任，這是團隊的重要特征。群體是為實現特定目標而組合到一起并形成互動和相互依賴關系的兩個或更多個體。它分為正式群體和非正式群體，團隊屬于正式群體。

顯然從這個角度看，旅游團隊不具有“團隊”的特性，徒具團隊之名，它只能算是一個群體。根據群體的定義，旅游團隊有3個要素：第一，不止一個旅游者組成；第二，特定目標，即順利完成旅游活動；第三，具有互動和相互依賴關系，即結合在一起形成旅游團，才能獲得價格優勢，相互配合才能順利完成旅游行程。顯然，參加自由行的旅游者不屬于群體，不屬于團隊旅游，他們的行程不需要共同配合。只有那些需要集體行動、相互配合的旅游者群體，才屬于團隊旅游。他們需要遵守統一的時間安排，克制自己的某些偏好或習慣，以確保群體協調一致。領隊作為群體的協調者、領導者，因此才具有存在的價值。

在領隊是否需要委派的問題上，團隊的認定應當有法定的標準。但《旅游法》一定程度上也允許旅行社與旅游者對團隊構成的標準進行約定。《旅游法》第五十八條規定了包價旅游合同應當包括的內容，其中就有“旅游團成團的最低人數”，第六十三條第三款規定“因未達到約定的成團人數解除合同的……”，這說明，人數是成團與否的一個標準，具體人數由雙方約定。該團隊的認定標準是作為旅行社行使單方解除權的一個前提條件，但人數這一標準，無法成為是否委派領隊之團隊的認定標準，否則《旅游法》第三十六條有關出境游委派領隊的規定就可以被輕易規避了。

綜上分析，團隊旅游應當簽訂包價旅游合同，但簽訂包價旅游合同的不一定是團隊旅游，兩者是完全不同的概念，不能等同。只有具備團隊要素的旅游者群體，才屬于團隊?！堵糜畏ā返谌鶙l規定，團隊出境旅游“應當按照規定安排領隊”，此處“按照規定”的表述為下位法留下了空間，為此建議《旅行社條例》的修改能夠正確處理“團隊”認定的問題，以及是否所有團隊都必須委派領隊的問題，。以避免《旅游法》的實施對行業發展和旅游者權益保護產生負面影響。

7 結束語

《旅游法》頒布之后，旅游法學研究終于有了堅實和系統的實定法基礎，圍繞《旅游法》的具體條款和制度，不斷深入研究，將是旅游法學者接下來的核心任務，這其中對具體概念、條款進行細致、精密的分析，尤其具有基礎性價值，它為旅游法學的進一步研究奠定了基礎。本文選擇了《旅游法》最核心的概念——包價旅游合同進行分析，通過對這一概念以及與此相關的條款進行剖析、梳理，為進一步的研究建立基礎，以便旅游實務人士正確理解相關法律規定，正確地遵守或執行《旅游法》的規定，避免因誤解而承擔法律責任或引發法律糾紛，以便未來相關法律制度的修改能夠進一步完善《旅游法》的不足。