《旅游法》履行輔助人制度評析

[摘要]《旅游法》首次在我國法律體系中規定履行輔助人概念，并引入大陸法系的債務人為履行輔助人負責的規則。但我國學界對此積極支持者并不多。文章認為，《旅游法》引入履行輔助人的概念及其法律適用規則，具有統一旅游給付第三人稱謂、落實旅游服務給付請求權、初始構建我國履行輔助人制度等重要意義。同傳統履行輔助人概念相比，《旅游法》規定的履行輔助人的概念內涵和外延都受到了不應有的限縮。《旅游法》第111條關于履行輔助人的概念及第71條關于旅游經營者為履行輔助人負責的法律適用規則，都有待進一步修改和完善。

[關鍵詞]旅游經營者；旅游者；履行輔助人；履行輔助人責任

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006（2015）09-0091-09

Doi： 10.3 969/j.issn.1002-5006.2015.09.010

履行輔助人制度是大陸法系國家、地區普遍規定的一項制度。最高人民法院2010年《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱為《規定》）也規定了類似的制度，只不過其將履行輔助人稱之為旅游輔助服務者。2013年10月1日生效實施的《旅游法》則首次采用履行輔助人這一稱謂。從旅游輔助服務者到履行輔助人，《旅游法》對《規定》的這一修改究竟在立法上和旅游實踐中有何意義？僅僅是稱謂上的細微變化，還是標志著我國法律體系對傳統履行輔助人制度的全面借鑒和吸收，不無疑問。對于履行輔助人被首次引入《旅游法》，有學者對于這一立法舉措似乎評價并不高。甚至有人認為，在我國《合同法》采無過錯責任原則的背景下，將旅游服務提供者界定為履行輔助人并無實益。有鑒于此，本文在比較《旅游法》中規定的履行輔助人與傳統履行輔助人的概念與范圍的基礎上，對我國《旅游法》首次引入履行輔助人制度的積極意義做一探討，并在分析《旅游法》履行輔助人制度不足的基礎上就其未來的完善提出若干建議。

1 旅游履行輔助人的概念與范圍

債務人履行債務，可以自己親自履行，也可以委由他人履行。自近代資本主義以來，隨著社會分工越來越細密及其公司組織規模的擴大化，債務人委托他人履行債務在現代民商事交易中司空見慣。代替或者協助債務人履行債務的人，在傳統大陸法系中被稱之為履行輔助人。按照傳統大陸法系理論，履行輔助人包括法定代理人、使用人?！八^使用人指本于債務人之意思，為債務履行所使用之人。其與債務人有無契約關系？有關系時，是否有償？其輔助系一時的或抑繼續的？均非所問。因而債務人之家屬、客人、甚至于債權人派來催債之人，倘債務人托其順便將給付物帶回（限于赴償債務）時，亦不失為債務人之履行輔助人?！庇纱丝梢姡男休o助人的概念非常寬泛，其資格幾乎不受任何限制。因此，筆者認為，履行輔助人是指依照債務人的意思事實上輔助債務人履行債務的人。

考慮到旅游經營者通過履行輔助人履行債務是包價旅游合同的典型特征，為此，我國《旅游法》對履行輔助人制度作了明確規定。對旅游履行輔助人的含義，《旅游法》第111條規定，履行輔助人是指與旅行社存在合同關系，協助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人。與傳統的履行輔助人概念相比較，《旅游法》規定的履行輔助人概念的內涵有了較大的限縮，履行輔助人需要與旅游經營者存在合同關系，在外延上只能是法人、自然人，而不能是除此以外的其他民事主體。

就履行輔助人的范圍而言，對于獨立給付提供人能否成為履行輔助人在學理上存在較大的爭議。所謂獨立給付提供人，指不受債務人指揮、監督的某些壟斷業，如航空公司、大眾捷運公司及游樂區等。圍繞債務人對使用人是否具有干預可能性，學理上形成兩種截然相反的觀點，即“干預可能性必要說”和“干預可能性不要說”?！案深A可能性必要說”認為輔助人與債務人之間雖不以有支配、從屬關系為必要，但債務人應當對輔助人有干預可能性。如臺灣學者鄭玉波即認為“依其情事，債務人對于履行輔助人之行動，無法干涉者，則不在此限，例如債務人將特定之物交鐵路局或郵政局運遞，如因鐵路或郵政方面之過失致喪失者，債務人即不能依本條之規定負責。”“干預可能性必要說”在20世紀初的德國、傳統日本和當今中國臺灣都是主流學說?！案深A可能性不要說”則是后來的學說。該說否定債務人對輔助人的干涉可能性。例如臺灣學者王澤鑒認為“惟鑒于債務人利用鐵路或郵政，擴大其交易活動，對于是否使用此等企業仍有選擇余地，而且依其情事可以經由保險或其他方式保障其請求權，故在利益衡量上，使債務人就鐵路或郵政之故意或過失負其責任，亦有相當之理由?！北容^法上來看，德國、法國、英美諸國不再要求干預可能性作為債務履行輔助人責任的構成要件，現代經濟社會以市場經濟和大量生產為前提，高度勞動分工非常普遍，使得干預可能性必要說無法接受也無法維持。

從《旅游法》第111條和《規定》第1條無法推斷獨立給付提供人在我國是否可以作為履行輔助人。學理上，在我國存在一種將大眾交通運輸經營者排除出履行輔助人范疇的傾向。但是由于我國《合同法》采取無過錯責任原則及其《合同法》第121條規定的合同相對性原理②，可以認為《合同法》對于債務人為第三人負責并不以債務人對第三人具有干預可能性為前提。因此，我國《合同法》采取的似乎應是“干預可能性不要說”。就履行輔助人來說，“《旅游法》也并未將‘干涉可能性’作為履行輔助人的條件，因此具有壟斷地位、旅行社無法選擇、無從干涉的鐵路、民航、景區等，也屬于履行輔助人的范疇?！惫P者對此觀點亦持贊同立場。雖然《旅游法》第111條沒有明確這一點，但是《旅游法》第71條顯然是采納了上述觀點，沒有將大眾交通工具的運營者排除出履行輔助人的范疇。該條立法取向應該說是符合履行輔助人學說世界發展的潮流，也順應了社會實際生活的需要。

2 我國《旅游法》引入履行輔助人制度的意義

《旅游法》第68條、第71條將旅游給付第三人稱之為履行輔助人，并專門在第111條對履行輔助人的含義進行了界定。這一立法規定表明我國法律體系首次明確采納了大陸法系“履行輔助人”的表述。采用履行輔助人的傳統概念指稱旅游給付第三人，是我國旅游立法的創新還是對傳統的回歸？實值得研究。我國學界對《旅游法》采用履行輔助人這一稱謂似乎持積極聲音的不多。有學者認為，履行輔助人是屬于債法層面的概念，本應當規定在債法總則當中，我國卻將其規定在《旅游法》這一特別法中，其妥當性令人質疑。更有學者認為，履行輔助人制度產生于傳統民法對債務不履行采過錯責任原則的背景下，履行輔助人的故意或過失視同債務人自己的故意或過失，因此，履行輔助人制度在過錯責任原則的體制下有適用的價值。然而，在我國《合同法》采無過錯責任原則的背景下，將旅游服務提供者界定為履行輔助人并無實益。

當今社會，利用他人的經驗、知識、專業等幫助自己從事各種社會經濟活動非常普遍，利用履行輔助人履行債務不光在旅游業，在其他各行各業當中均十分常見。立法例上，我國首次引入履行輔助人概念，卻將其規定在作為特別法的《旅游法》中，確實值得商榷。依筆者之見，履行輔助人原本應當在債法總則或者民法典當中規定，而我國卻在《旅游法》中作出規定實乃無奈之舉。因為《合同法》當初制定時沒有就此作出明文規定。盡管如此，《旅游法》首次引入履行輔助人的概念及其適用規則仍然具有重要的意義。

2.1旅游給付第三人稱謂的統一

《規定》將提供具體旅游服務的第三人稱之為旅游輔助服務者。有人對最高人民法院所規定的旅游輔助服務者的涵義及其外延均表示不同的觀點，而將提供旅游服務的第三人稱為旅游服務提供者。由此可見，人們對于旅游給付第三人的稱謂不盡一致，甚至有些混亂。筆者以為，用以表征第三人角色、地位的概念應當既能使人明確旅游經營者和第三人之間的內部關系，又能明確旅游者和旅游經營者、給付第三人之間的外部關系。無論糾紛發生前后，當事人都能迅速地厘清三方之間的法律關系，從而明確各自的權利、義務和責任。顯然，“旅游服務提供者”的稱謂并沒有將旅游經營者同實際提供旅游服務的第三人區分開來，第三人所處的協助旅游經營者履行合同義務的角色、地位沒有得以彰顯，對旅游者而言二者都是旅游服務提供者，即該稱謂未能反映出旅游經營者同第三人之間的內部關系，旅游者同旅游經營者如出現糾紛時反倒給旅游經營者搪塞、推脫責任提供了很好的借口。最高人民法院《規定》中所稱的“旅游輔助服務者”概念雖然能反映出三方當事人之間的內外部關系和第三人所處的協助者的地位、角色，但是，該概念畢竟是我國司法實踐中自創的概念，為我國所獨有，在大陸法系其他國家立法例中并不能找到相同概念。如果在我國法律體系中繼續沿用該概念勢必會影響我國沿襲大陸法系的概念、原理、制度等的傳統，也不利于我國借鑒、吸收別國先進的概念、原理、制度及其法律交流。

因此，上述兩個概念都不是表征旅游給付第三人的最佳稱謂?！堵糜畏ā芬雮鹘y大陸法系上的履行輔助人的概念則能較好地克服上述兩個概念的弊端。該概念既能讓人一目了然地理解旅游經營者同其輔助人之間的內部分工關系，又能同大陸法系國家的概念、制度等保持一致，便于法律制度、文化的交流。更重要的是，該概念的引入避免了旅游給付第三人稱謂上的混亂局面。

2.2旅游者旅游給付請求權的落實

實踐中，旅游者通常在合同訂立時或出發前即已經交付旅游價金。因此，旅游過程中旅游者不再負有任何合同義務，而只要作為債權主體享受旅游服務。債權在學理上通常認為具有4項權能，即給付請求權、給付受領權、債權保護請求權和處分權能，其在債的效力上體現為請求力、保持力、強制執行力等。只有這些效力均齊備的債權才是完全債權，欠缺任何一項效力則使債權淪為不完全債權。在債權的4項權能中，其中給付請求權為債權的第一權能，包括債權人直接向債務人請求和通過訴訟的方式請求。

已如前述，包價旅游合同的旅游經營者通過簽訂旅游輔助服務合同將具體給付義務交由交通、住宿、餐飲、導游、娛樂等專業經營的第三人實際提供。第三人介入旅游給付使得原本簡單的旅游合同關系突然變得復雜起來。此時，旅游者應當向誰請求給付旅游服務？旅游者能否直接請求第三人給付旅游服務？這些問題的回答將取決于旅游經營者與第三人簽訂的旅游輔助服務合同的性質的判定。我國《合同法》第64條規定了向第三人履行合同，但該條并沒有賦予第三人對債務人享有直接請求權和訴權，《合同法》第64條規定的向第三人履行合同不同于中國臺灣地區民法第269條規定的利他合同。利他合同的特點在于“使第三人取得直接請求之權利”，《合同法》第64條規定的不是真正的利他合同，而是德國民法理論中的“經由被指令人而為給付”，“經由被指令人而為給付”雖具有向第三人給付契約的外形（約定由債務人向第三人給付），但不具備其實質（使第三人對于債務人取得直接請求給付的權利）。例如，情人節當天，甲向花店老板乙購買玫瑰花，約定由乙直接交付其女友丙。假設乙不向丙交付玫瑰花，甲的女友丙也不能直接向乙請求給付，更不能要求其損害賠償。

因此，依據《合同法》第64條旅游者并不能對旅游給付第三人行使直接請求權。又因旅游者和第三人之間通常并不存在直接的合同關系，旅游者也不能依據合同向其請求給付，而只能依據旅游合同向旅游經營者請求。而向旅游經營者請求時卻面臨著現實的障礙，因為此時旅游者很可能已經身處異國他鄉。如此，旅游者的旅游給付請求權必將落空。但是，如果將給付第三人認定為旅游經營者的履行輔助人，則可以使旅游者的給付請求權落到實處。旅游者向履行輔助人請求也即是向旅游經營者請求，履行輔助人不得拒絕。履行輔助人的行為即是旅游經營者的行為，因履行輔助人的行為導致旅游經營者違約的，旅游經營者應當向旅游者承擔責任。旅游者對履行輔助人此項直接請求給付的權利以旅游者作出受益的意思表示而告確定，表示受益的意思表示無論明示或默示均無不可。故旅游者為限制行為能力人時亦得以單獨行為為之。中國臺灣地區民法第269條第2款規定：“第三人對于前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。”新修訂的2014年版《旅游合同示范文本》要求旅行社應當提供帶團號的旅游行程單，行程單應當對地接社、交通、住宿、用餐等服務安排及其標準等作出明確的說明。因此，可以認為依照示范合同文本簽訂合同的旅游者已經作出明確的受益的意思表示，取得對履行輔助人直接請求給付的權利。

有學者認為在我國《合同法》適用嚴格責任的情況下，導致債務人違約的其他人是否屬于履行輔助人并不重要，重要的在于導致債務人違約的其他人是否屬于《合同法》第121條所規定的第三人。筆者認為，此種觀點值得商榷。從違約責任歸責的角度出發，導致債務人違約的其他人是否屬于履行輔助人也許并不重要，因為違約責任的承擔者只能是旅游經營者。如果從旅游者享有的債權的權能的角度出發，則違約責任的追究只能說旅游者請求國家機關給予保護的債權保護請求權的落實，而按照前文分析，旅游者的旅游給付請求權必將落空。欠缺給付請求權的債權則會被淪為不完全債權。完全債權和不完全債權在受法律保護的強弱上，帶給債權人的利益多寡上，是不同的。權利人絕不應當因為有了責任追究機制便可以躺在權利上高枕無憂，一個珍惜權利的人理應是在糾紛發生前積極主張和行使權利的人。

就保障旅游者給付請求權而言，中國臺灣地區民法第269條，德國民法典第328條、第335條均規定了真正的利他合同，賦予第三人直接請求給付的權利。1970年在比利時首都布魯塞爾簽訂的《旅行契約國際公約》（以下簡稱《公約》）第15條第4款也明確規定：“旅行者就其所受到的損失之全部或補充性賠償對責任第三人擁有直接訴權?！敝档米⒁獾氖?，雖然現行《合同法》第64條、第65條、第121條都沒有很好地保障債權人的給付請求權，但《合同法》的試擬稿第68條及其《合同法》草案的第65條均仿照中國臺灣地區民法第269條賦予了債權人對第三人的直接請求給付的權利。現行《合同法》顯然是將其刪除，這不能不說是一大遺憾。

2.3我國履行輔助人制度初始構建的標志

《旅游法》關于履行輔助人的規定標志著我國履行輔助人制度的初始構建?？紤]到通過履行輔助人履行合同義務是包價旅游合同的典型特征，為此，《旅游法》對履行輔助人制度做出了明確規定。其立法目的非常明顯，即當旅游合同違約或加害給付時方便旅游者在旅行社和履行輔助人之間索賠。這一立法動向意味著立法機關已經意識到明確履行輔助人身份及其債務履行輔助人責任的重要性。尤其在我國《合同法》規定的第三人利益合同沒有明確賦予第三人直接請求權的情況下，構建履行輔助人制度對于落實旅游者的給付請求權及其旅游者權益保護意義重大。

與德國、中國臺灣等地民法典相比，我國法律體系既沒有明確規定債務人為履行輔助人負責的規則，也沒有通過規定利他合同賦予第三人的直接請求權。《旅游法》首次規定履行輔助人制度后，可以預見，為保護其他行業的弱勢群體也有可能在其他特別法中規定履行輔助人制度。然而，履行輔助人制度不應分散規定在各個特別法當中，對于履行輔助人概念的內涵、外延、范圍、適用規則、立法體例等仍然需要進一步研究。

3 我國《旅游法》履行輔助人制度的不足

3.1履行輔助人概念受到了不必要的限縮

就概念的內涵而言，《旅游法》第111條規定的履行輔助人與《規定》第1條規定的旅游輔助服務者都要求實際提供旅游服務的第三人與旅游經營者須“存在合同關系”?！按嬖诤贤P系”是否應是第三人成為履行輔助人的必備條件呢？通常而言，旅游經營者會通過與第三人簽訂旅游輔助服務合同委托第三人履行或協助履行包價旅游合同的義務。正因如此，有人指出“存在合同關系”是履行輔助人存在的典型形式的描述。換言之，履行輔助人還可以其他非典型形式存在。如前文所述，傳統履行輔助人概念的內涵與外延都非常寬泛，可謂幾乎不受任何限制，只要是依照債務人的意思事實上輔助債務人履行債務的人都可以成為履行輔助人?！堵糜畏ā窂娬{履行輔助人與旅游經營者之間須“存在合同關系”不必要地限制了履行輔助人的內涵與外延，使得實踐中許多實實在在不容否認的履行輔助人被排除在外，給旅游糾紛的處理帶來了不必要的障礙。實踐中，對于合同關系存在與否的判斷往往并不容易操作，例如，合同關系是否存在、合同的效力如何、合同訂立之后是否有可撤銷、變更、無效事由等。合同關系存在與否本是旅游經營者與履行輔助人二者之間的內部關系，與旅游者無涉，然而，拘泥于“存在合同關系”恰好給不誠信的旅游經營者以不存在合同關系為由拒認第三人是其履行輔助人從而為其搪塞、推諉責任找到了更好的借口。就概念的外延而言，《旅游法》第111條規定的履行輔助人的范圍是“實際提供相關服務的法人或者自然人。”《規定》第1條規定的旅游輔助服務者的范圍是“實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人?！辈浑y看出二者所規定的范圍都小于傳統履行輔助人的范圍，然而，從《規定》的旅游輔助服務者到《旅游法》的履行輔助人，其范圍又進一步地受到了限縮，前者可以是“人”，而后者只能是“法人或自然人”。

3.2地接社沒必要從履行輔助人中獨立

《旅游法》第71條規定由于地接社、履行輔助人的原因導致違約或造成旅游者人身、財產損失的，組團社應當對他們的行為承擔責任。《旅游法》將二者并列規定，可見《旅游法》并不認為地接社是履行輔助人之一。依筆者之見，《旅游法》完全沒有必要將地接社從履行輔助人中獨立。依照《旅游法》關于履行輔助人的定義，站在組團社的立場來看，地接社實際上即是組團社的履行輔助人?！堵糜畏ā返?11條第5款規定，地接社是指接受組團社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。按照這一定義.其完全符合履行輔助人的定義，所謂接受組團社的委托即表明與旅游經營者之間存在委托合同關系。將地接社從履行輔助人中獨立且與其并列規定意味著否認地接社是組團社的履行輔助人的法律地位，將使旅游者的旅游服務給付請求權難以落實，重新回到組團社、地接社相互扯皮，推諉責任的老路。如在葉飛鳳等訴浙江上鐵旅游有限公司衢州分公司等旅游合同糾紛案中，被告衢州分公司答辯稱：雖然旅游合同是其與原告簽訂的，但是旅客是由其委托給華運公司實際履行的，華運公司在整個旅游過程中起主導作用，最終責任理應由華運公司承擔。華運公司答辯稱：原告是在組團社上鐵衢州分公司處報的團，上鐵公司委托華運公司，之后華運公司又委托青海當地的旅行社，華運公司只是一個中介，輔助經營者，在本案中沒有過錯。在交通事故發生后，華運公司已經承擔了原告在青海大量的醫療費，不存在賠償責任。

3.3《旅游法》第71條第2款但書規定實為一無益條款

旅游活動中，任何人侵害旅游者的權益根據自己責任原則都應依法承擔賠償責任，公共交通經營者侵害旅游者的權益并無特殊之處，只是該但書為其作出特別規定而已。如果立法本意僅在于讓公共交通經營者單獨承擔責任，則該但書顯然是一個無益條款。但從第2款最后一句來看，立法者似又有規定旅游經營者有協助旅游者索賠義務的意圖。但如果只是為規定旅游經營者的協助義務則不應該在此處規定。

3.4責任承擔主體本末倒置

根據上文可知，公共交通經營者是經旅游經營者選任的協助其履行義務的輔助人，二者之間的主次關系非常清晰。旅游經營者一方無論是因違約還是加害給付給旅游者造成損失的，都是主要責任人。正因如此，由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，旅游者既可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任，否則，按照侵權行為自己責任原理，旅游者只能要求地接社、履行輔助人承擔責任，而不能要求組團社承擔責任。然而，該條但書卻規定，當公共交通經營者作為履行輔助人加害給付造成旅游者損失時，公共交通經營者為唯一的責任人，旅游經營者卻成了只須協助旅游者索賠的協助者。最初時的責任人變成了最終的協助者，而最初的協助者卻變成了最終的責任人。這種責任主體本末倒置的規定使得旅游者處于非常不利的境地，尤其在異地游、出境游的情形下，讓不熟悉當地語言、法律規定的旅游者向實力強大的當地公共交通經營者索賠顯然是勉為其難。即便是換成旅游經營者直接向當地公共交通經營者索賠其也不占有任何優勢。在北京中國國際旅行社有限公司與閆作臣等旅游合同糾紛案中即可見一斑，上訴人北京中國國際旅行社有限公司辯稱：因為卡塔爾航空公司拒絕出具晚點證明，如果向被上訴人支付機票后，無法通過保險程序理賠。上訴人只是請求出具晚點證明，還不是要求索賠。

3.5但書規定易造成理解上的混亂

該條但書規定的立法本意應是公共交通經營者作為履行輔助人時排除債務人為其負責規則的適用。但是，對該規定人們的理解卻不盡一致，大致有3種解讀：（1）排除公共交通經營者作為履行輔助人。理由是鑒于公共交通經營者的壟斷性地位，旅游經營者無法對其選任、監督和指示。前述“干涉可能性必要說”論者持此觀點。一旦排除其履行輔助人的地位，自然公共交通經營者就是獨立的責任主體。（2）排除“債務人為履行輔助人負責”規則的適用。此種解讀并不質疑公共交通經營者的履行輔助人身份，但主張公共交通經營者不同于一般的履行輔助人，“債務人為履行輔助人負責”規則不適用于他們。（3）排除旅游經營者享受法定賠償限額利益兼排除“債務人為履行輔助人負責”規則。此種觀點認為，公共交通經營者的損害賠償責任大多有法定賠償責任限額，旅游經營者按照一般損害賠償規則賠償旅游者之后向公共交通經營者追償時，往往會遭遇到其法定賠償限額的抗辯而面臨追償不得的困境，這對于旅游經營者是非常不公平的。為此，應當排除旅游經營者為公共交通經營者負責規則的適用。

4 我國《旅游法》履行輔助人制度的完善

4.1關于履行輔助人的概念

我國應當采納大陸法系廣義履行輔助人的理論或學說。履行輔助人即指依債務人的意思事實上輔助債務人履行債務的人。在種類上，履行輔助人包括代理人和使用人，代理人僅指法定代理人，因為意定代理人可以納入使用人的范疇。旅游履行輔助人即指依照旅游經營者的意思事實上履行或協助履行包價旅游合同義務的人。因此，在內涵上應當刪除《旅游法》第111條規定的“與旅行社存在合同關系”的限定性用語。在范圍上，他可以是實際提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經營者，也可以是接受組團社委托在旅游目的地接待旅游者的地接社，而不應將其限定在“法人或自然人”。

4.2債務履行輔助人責任應允許當事人約定排除

為貫徹私法自治原則，應允許當事人通過特別約定就債務履行輔助人責任預先排除，即此項法律規范從性質上而言應屬任意性規定，而不是強制性規定。旅游經營者可以通過預判風險、評估自身實力等與旅游者事先約定在某種特定情況發生下不承擔債務履行輔助人責任。例如，在黃金周等旅游旺季，酒店、旅館常常爆滿一房難求，景區景點人滿為患，寸步難行等。對于由此給旅游者造成的不快、甚至損失等應允許旅游經營者事先約定排除該規則的適用。中國臺灣地區民法典第224條但書規定：“但當事人另有訂定者，不在此限?！?911年瑞士債務法第101條亦規定，“此項責任得預先約定、限制或廢棄之?！泵衤刹莅傅?60條的立法理由書也認為：“準許有反對之特約，以保護債務人之利益。”不過，對于此項約定應注意兩點：一是對于履行輔助人的故意、重大過失行為，旅游經營者不得通過事先約定排除其責任；二是旅游經營者只能通過與個別旅游者約定排除該規則的適用，不得通過在格式合同中事先排除適用，否則對于此項免責條款旅游者可以違反公序良俗或誠信原則主張該條款無效。

4.3《旅游法》第71條的完善

第71條但書為了達到排除適用旅游經營者為公共交通經營者加害給付負責規則的目的，或者通過排除公共交通經營者履行輔助人身份，或者基于旅游經營者不享有法定賠償限額利益。筆者認為，該條對于諸多的獨立給付提供人單單排除公共交通經營者，不具有足夠的說服力。公共交通經營者具有壟斷性，但旅游活動中與旅游相關的壟斷行業不只有公共交通經營者。況且對于何謂壟斷也頗具爭議。對該條但書的完善，筆者建議可以借鑒《公約》及其歐共體《關于一攬子旅游的指令》的相關規定。《公約》第14條、第15條規定，無論是旅游經營者本人親自提供還是委由第三人提供相關服務給旅游者造成的任何損害，均應按照有關調整該項服務的規定承擔責任。此項規定又可以稱為公約的分離原則。如果調整該項服務的相關規定有賠償限額時則依照該規定，如果沒有規定賠償限額時，旅游經營者還可以按照第13條第2款的規定享受賠償限額利益。該款規定，在不損及決定誰有權提起訴訟以及他們各自之權利的情況下，對每位旅游者的人身損害賠償不超過5萬法郎、財產損害不超過2000法郎、其他損害不超過5000法郎，各締約國對通過其領土內的營業機構締結的契約還可以規定更高的限額?！蛾P于一攬子旅游的指令》第5條第2款第5項規定：“關于不履行或不正確履行一攬子旅游服務合同而產生的損害賠償責任，成員國可以允許賠償額受到有關此類服務的國際公約所規定的責任限額限制?！钡聡穹ǖ涞?51h條第2款也有相類似規定，“待由給付承擔人提供的旅行給付，適用國際條約或以國際條約為依據的法律規定，且依照這些規定，損害賠償請求權僅在一定要件或限制下才發生或可加以主張，或在一定的要件下被排除的，旅行舉辦人也可以對旅客援用之?！薄豆s》的立法意圖非常明顯，即“公約之所以規定適用有關給付之規定，其主要之用意在于不使旅行包辦人之責任大于此等給付提供人。”《公約》按照分離原則適用各有關服務的相關規定雖遭到部分人的批判，但卻以此保障旅游經營者的責任不至于大于具體給付提供人。

綜上，筆者建議，《旅游法》第71條可作如下修改：第一，刪除地接社，將地接社納入履行輔助人范圍，不與其并列規定。第二，將第7l條但書修改為：履行輔助人在提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務時，對旅游者造成的任何損害按照調整該項服務的相關規定承擔責任。旅游經營者應按照同樣的規定，對在提供這些服務時給旅游者造成的任何損失承擔責任，但當事人另有約定者除外。第三，為降低旅游經營者的經營風險，就履行輔助人的行為給旅游者造成的非人身損害賠償責任，允許旅游經營者與旅游者通過合同約定其賠償責任限額。該責任限額可借鑒德國民法典第651h條的規定限制在旅費的3倍以內。第四，旅游經營者賠償旅游者之后，可以對給旅游者造成損失的履行輔助人進行追償，旅游經營者有權代位行使旅游者對履行輔助人享有的一切權利或訴權。旅游者將其所占有的文件及其資料提供給旅游經營者，并協助旅游經營者向履行輔助人追償。

5 余論

無論從內涵還是外延上限制履行輔助人都不符合履行輔助人最傳統、最本質的含義，應該從最寬泛的意義上理解它的內涵與外延。德國民法典第278條確立的為債務履行輔助人負責的規則堪稱歐陸法制史上的創舉，其影響至為深遠。我國《旅游法》確立的該規則顯然也是受到了它的影響。與傳統相比，我國《旅游法》規定的履行輔助人又有了進一步的“揚棄”，在內涵上履行輔助人要求與債務人有合同關系，在外延上又試圖排除具有壟斷地位的公共交通經營者。我國《旅游法》上規定的履行輔助人對傳統履行輔助人的所謂的“揚棄”不僅與傳統不相吻合，更與社會現實需要不符。旅游經營者同旅游者相比永遠處于強勢地位，旅游者更值得法律的關注。旅游經營者不能借口其對獨立給付提供人不能選任、監督、指揮，就能對其履行輔助行為不負責任，否則便認為對其不公，進而認為會影響旅游業的健康發展。旅游經營者可以通過調整經營思路、強化保險、對獨立給付提供人追償等機制維護自身的合法權益。履行輔助人在我國《旅游法》這一特別法中首次明確規定實為無奈之舉，這表明履行輔助人制度不僅具有其獨特的法律價值且是現實的需要。假他人之手履行債務不僅在旅游行業，在其他各行各業中也均普遍存在，未來履行輔助人的立法不可能分布在各個單行的特別法中。我國應當借鑒大陸法系的經驗，在民法典或債法總則中盡快規定履行輔助人制度。