基于建筑企業(yè)掛靠的法律問題分析研究

【摘要】本文首先介紹了建筑企業(yè)掛靠的特征和形式，然后闡述了掛靠產(chǎn)生的原因及可能造成的法律風(fēng)險，最后探討了被掛靠人在掛靠過程中如何采取措施進(jìn)行風(fēng)險防范。 本文在此詳細(xì)的談了談了自己的建議。

【關(guān)鍵詞】建筑企業(yè)； 掛靠； 法律風(fēng)險

一、前言

改革開放二十多年來，建筑市場從政府建設(shè)、行政主管、部門指令性計劃分配任務(wù)，到施工企業(yè)自己謀生路，闖“天下”，一路打拚，完全融入市場競爭的大潮，其中付出了艱辛的努力及高昂的代價，才取得了如今建筑市場的輝煌成就，但由于處在社會轉(zhuǎn)型之際，各種法規(guī)不健全，再加上市場競爭激烈，僧多粥少，各施工企業(yè)為爭奪承包權(quán)，不惜置國家法律于不顧，或鉆營法律的空子，采取許多不正當(dāng)?shù)母偁幨侄巍埃欠⊕炜俊本褪瞧渲兄弧?/p>

目前，在建筑市場上有一些個體包工頭或一些低資質(zhì)的建筑企業(yè)，為了通過招標(biāo)單位的資格審查，利用高資質(zhì)的建筑企業(yè)開出的介紹信，假借他人營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級證書參加投標(biāo)，中標(biāo)后向高資質(zhì)單位上繳約定的管理費，這就是建筑市場中的“非法掛靠”，它是一種嚴(yán)重的違法行為。

二、掛靠的特征

1.掛靠人缺乏承攬該項目的主體資格。掛靠人沒有資質(zhì)或資質(zhì)不夠，通過利用有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對外承接工程。

2.掛靠人須向被掛靠人上交一定數(shù)額的費用。上交的這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現(xiàn)出來。

3.被掛靠人幾乎不履行施工管理義務(wù)。所做的只是配合對方承接工程，而不承擔(dān)工程施工管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

4.掛靠雙方?jīng)]有按《施工項目管理規(guī)范》的要求，簽訂內(nèi)部的《施工項目管理責(zé)任書》，取而代之的是簽訂協(xié)議書，來規(guī)定雙方相應(yīng)的權(quán)力和義務(wù)，企圖使非法的掛靠關(guān)系合法化。

三、“非法掛靠”產(chǎn)生和長期存在的原因

1、轉(zhuǎn)型時期的體制機(jī)制影響

改革開放初期，建筑市場面臨著“僧多粥少”的局面，許多地方建筑企業(yè)，為了生存，便與中央級省級建筑企業(yè)搞聯(lián)營，所謂聯(lián)營，實際上就是掛靠，以他們的名義承建工程。有些地方的建筑市場地方保護(hù)主義嚴(yán)重，對外地建筑企業(yè)不予準(zhǔn)入，這些企業(yè)為打開當(dāng)?shù)厥袌觯銙炜慨?dāng)?shù)赜杏绊懡ㄖ髽I(yè)承攬工程，有的企業(yè)資質(zhì)等級甚至高于當(dāng)?shù)仄髽I(yè)。

2、資質(zhì)構(gòu)筑的市場壁壘影響

隨著建筑市場發(fā)展的日趨成熟，市場對于建筑企業(yè)資質(zhì)的要求顯得越來越高。尤其是國家對建筑施工企業(yè)實行嚴(yán)格的資質(zhì)管理和市場準(zhǔn)入制度以來，資質(zhì)便成為企業(yè)走向市場的“通行證”。為了得到市場，有些企業(yè)和個人就另走“捷徑”：無資質(zhì)的掛靠有資質(zhì)的，低資質(zhì)的掛靠高資質(zhì)的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)掛靠國有企業(yè)的，地方企業(yè)掛靠中央企業(yè)的……掛靠現(xiàn)象一發(fā)不可收拾，甚至有愈演愈烈之勢。

3、掛靠雙方的既得利益驅(qū)動

被掛靠人，出借自己的資質(zhì)這一無形資產(chǎn)，得到所謂的管理費，同時在不增加投入的情況下，在本企業(yè)的旗下，有了更多的業(yè)績，為企業(yè)的升級打下了基礎(chǔ)，“實現(xiàn)”了名利雙收；而掛靠人不需要花費很大的力氣，去獲得相應(yīng)的資質(zhì)，通過使用被掛靠人相應(yīng)的資質(zhì)，承攬到本不該承攬的工程項目，獲得了豐厚的利潤。這樣，雙方為了各自利益的需要，共同促成掛靠關(guān)系的行成。

4、有關(guān)部門的市場監(jiān)管不力

一個掛靠項目，在投標(biāo)、申領(lǐng)施工許可證、申辦質(zhì)量、安全施工手續(xù)及日常施工過程中，地方行政管理部門、建設(shè)單位、監(jiān)理單位等相關(guān)監(jiān)管部門是有條件、有機(jī)會洞察到企業(yè)掛靠的破綻的。是疏于管理，還是熟視無睹？是掛靠手段高明，還是監(jiān)管體制不完善？是迫于上級壓力，還是拿人手軟？疑問的背后，是社會各界對加強(qiáng)市場監(jiān)管的強(qiáng)烈呼吁。

四、“非法掛靠”問題的危害性

1、建筑產(chǎn)品禍患連連

建筑市場的非法掛靠者們由于他們的包袱輕，管理成本低，在投標(biāo)報價方面他們占有絕對優(yōu)勢，再加上他們經(jīng)常采用圍標(biāo)和一標(biāo)多投等不法手段，他們會屢投屢中，控制和占領(lǐng)著大部分建筑市場，那些質(zhì)量好、信譽(yù)高、管理水平強(qiáng)的大、中型高資質(zhì)企業(yè)反而市場占有率低。“高資質(zhì)投標(biāo)，低資質(zhì)進(jìn)場，無資質(zhì)施工”的做法在很多地方的建筑市場長期存在。“非法掛靠”它毀掉了建筑產(chǎn)品的質(zhì)量，成為侵蝕建筑市場健康發(fā)展的“毒瘤”，給人民的安居留下長期隱患。吉林市科技大廈由低資質(zhì)設(shè)計單位越級設(shè)計，由沒有資質(zhì)，沒有技術(shù)力量的農(nóng)民承包商非法掛靠承包，最終建成一個豆腐渣工程；最近九江地震中震塌和震裂的建筑中，有關(guān)部門調(diào)查和核實，有許多建筑與“非法掛靠”有關(guān)。

2、高資企業(yè)舉步維艱

低資質(zhì)、無資質(zhì)的建筑企業(yè)“掛靠”，部分高資質(zhì)的建筑企業(yè)靠出賣資質(zhì)、收取管理費維持現(xiàn)狀，不思進(jìn)取，優(yōu)秀的建筑企業(yè)在夾縫中求取生存和發(fā)展。目前，從國際工程承包市場來看，我們的建筑企業(yè)的市場占有率僅占2%左右，且拿到的總包項目少，分包項目多，建筑行業(yè)的競爭力很弱，這與我們這樣一個建筑大國的地位是很不相稱的。“入關(guān)”后，隨著對外貿(mào)易的進(jìn)一步擴(kuò)大，國際資本的流入將進(jìn)一步增加，外國承包商也將進(jìn)一步涉足中國建筑市場。由于技術(shù)、資金方面的優(yōu)勢，他們將不僅僅滿足于承包外資項目，從而逐步滲透到國內(nèi)投資項目，建筑行業(yè)的競爭會一天比一天更激烈。

3、嚴(yán)重影響社會的“和諧”發(fā)展

在掛靠泛濫的工程招投標(biāo)活動中，表面上是由眾多實力雄厚的一級企業(yè)在參與競爭，而實質(zhì)上卻是包工頭之間憑借人際關(guān)系的惡斗。在這樣的招投標(biāo)活動中，所謂的企業(yè)資質(zhì)、魯班獎（國優(yōu)）工程、全國建筑工程裝飾獎、省優(yōu)工程、樣板工程等一切榮譽(yù)證書已顯得無足輕重。只要掛靠現(xiàn)象存在一天，那么建設(shè)工程招投標(biāo)中的資格預(yù)審、資質(zhì)標(biāo)、信譽(yù)標(biāo)的評審就失去了任何意義，反過來正好為那些不法分子打著公平、公正、廉潔的口號從事暗箱操縱的活動提供方便。同時由于建筑施工行業(yè)掛靠單位過多，管理制約力度不夠，易引發(fā)欠薪事件。

五、解決“非法掛靠”問題的對策和建議

1、加大市場監(jiān)管的力度

要從工程項目管理的各個環(huán)節(jié)入手，加大對掛靠行為的市場監(jiān)管力度。在投標(biāo)單位資格預(yù)審時，對參與競爭的各企業(yè)派出的項目負(fù)責(zé)人的建造師執(zhí)業(yè)資格，進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確保其是在該單位注冊；政府要加大治理的力度，一旦發(fā)現(xiàn)資質(zhì)“掛靠”，降級直至吊銷掛靠雙方當(dāng)事人的資質(zhì)等級，沒收其非法所得，對沒有資格的掛靠自然人要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，使其得不償失。

2、加大法律的宣傳教育

要通過《建筑法》及相關(guān)法規(guī)的宣傳和教育，加強(qiáng)建筑市場各主體的法制意識。企業(yè)應(yīng)充分認(rèn)識被掛靠的風(fēng)險，認(rèn)識到最終會為自己的違法行為而“埋單”，不能為眼前的蠅頭小利所動，要依靠實力，打造出自己的品牌，贏得市場的信任。監(jiān)管部門要建設(shè)一支懂法、在行、廉潔的市場監(jiān)管隊伍，要用法律賦予的權(quán)力，嚴(yán)肅處理掛靠行為。

3、加強(qiáng)對企業(yè)的引導(dǎo)與扶持

要善于總結(jié)和推廣規(guī)范管理的先進(jìn)典型，對通過規(guī)范市場行為、鑄造企業(yè)品牌、實現(xiàn)和諧發(fā)展的優(yōu)秀建筑企業(yè)先進(jìn)經(jīng)驗，要廣泛宣傳，大力弘揚(yáng)；要在建立有形的建筑市場上下功夫，加快建立施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包層次分明、規(guī)范有序的多元經(jīng)營格局。

六、結(jié)束語

“非法掛靠”是我們國家現(xiàn)階段特定環(huán)境下的產(chǎn)物，它涉及到農(nóng)村剩余勞動力的就業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑企業(yè)、集體建筑企業(yè)的發(fā)展，整個社會的穩(wěn)定，它不是一朝一夕就能解決的問題，需要全行業(yè)的持久不懈的努力。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔡正伏：《淺談建筑施工企業(yè)掛靠項目的稅務(wù)風(fēng)險防范》，《中國總會計師》2013年11期

[2]遲麗華 于雪：《企業(yè)財務(wù)通則》，《生產(chǎn)力研究》，2011年09期

[3]王占輝：《淺談掛靠項目的風(fēng)險》，《神州》，2014年02期

[4]汪國華：《建筑業(yè)轉(zhuǎn)包掛靠現(xiàn)象的研究分析與治理》，《市政技術(shù)》，2010年04期