文一舒 李曉

（中央司法警官學院，河北 保定 071000）

論明星食品代言的外部性的法律調整機制
——以平衡信賴權利與注意義務為視角

文一舒 李曉

（中央司法警官學院，河北 保定 071000）

明星食品代言中信賴權利與注意義務的平衡，實質上是信賴權利與注意義務的分配問題。本文采用經濟分析法學的研究方法對本問題進行剖析。

外部性；信賴權利與注意義務；連帶責任

一、明星食品代言的外部性

明星代言食品廣告時具有外部性，并且當消費者因相信廣告而導致損害時，這種外部性就表現為負外部性。此時，法律規則的關鍵是創造出一種激勵，將私人成本和社會成本的差異最小化。在外部性內部化以后，明星食品代言行為承擔的風險將會增大，責任的承擔則更加明確，這會促使他們謹慎地進行代言。

二、明星食品代言外部性內部化的法律路徑

（一）信賴權利設定的經濟考量。

在權利市場上，決策者同樣具備“理性人”的特征，也是自利的理性最大化者。在交易成本大于零的世界，“法律規定的權利是無法在市場上交易的，或者是無法通過市場自愿交易來轉換的?！笨扑拐J為，不同的產權界定會導致出現不同的資源配置結果。在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，這種資源配置就是有效率的。明星食品代言中信賴權利的設定是對以上原理的具體運用。在實踐中，明星也可能是受害者，因為我們不能要求明星也是專家，但是較消費者而言，明星的損害便于計算，這是由于眾多消費者的損害賠償的分攤難以計算，而且難以達成一致的賠償意見，內部的交易成本過高，不可避免地會出現“搭便車”的不勞而獲者。所以，在信賴權利的配置上應向消費者予以傾斜。

（二）注意義務。

1.明星的注意義務。 明星雖不能準確判斷產品的質量是否合格，但至少應做到最基本的審查義務。明星代言食品廣告的注意義務主要體現在對相關事項的審查上，具體有三：第一，產品審查義務，對代言食品要有必要的認知，例如你是吃過的；第二，廣告審查義務，按照《廣告法》的規定確認它不是虛假廣告；第三，“查證”義務，比如營業執照、產品合格證等查閱真實、合法、有效的證明文件。

2.消費者的注意義務。由于我國現階段消費者的消費理念和對商品的認知能力正處于一個發育、不斷成熟的時期,不少消費者會以他人意見為判斷產品好壞的主要依據，呈現一哄而上的消費心態。虛假廣告并不必然有現實的受害者，是否有現實的受害者受制于消費者的成熟度，尤其是其甄別能力。因此，應增強消費者的理性，提高消費者自身的注意義務，構筑起“抗損”的防火墻。

（三）信賴權利與注意義務的連接點。

信賴權利與注意義務的連接點是信息。信賴權利的享有及注意義務的履行都依賴信息占有量的多少，而且信賴的外觀與信息的掌握程度正相關。無論對于明星，還是消費者來說，信息都是其做出決策的前提和基礎，沒有信息，就無法決策，決策的正確性程度取決于掌握的信息的數量和質量。在明星食品代言中，信息失靈主要表現在信息不足、信息不對稱和信息虛假。因此，克服信息失靈就是我們需要關注的。

虛假廣告的最本質特征是信息的虛假。從根本上說，在明星食品代言中因虛假信息給消費者造成的損害源于信息不足和信息不對稱。明星較企業具有信息劣勢，當他作為中間者把信息傳遞給消費

者的時候，弱勢的消費者對于第一手信息的掌握必然是間接的。與其他主體相比，經營者最了解其產品的質量狀況，最清楚自己的信息優勢狀況，由經營者直接提供的信息能夠最快捷地增加消費者的信息擁有量，而這種信息常常都是有效的。使消費者獲得充分信息，使其能夠按照個人愿望和需求做出掌握情況的選擇，企業就沒有能力侵犯其權利。解決消費者與企業之間的信息不對稱問題的方式是使價格盡可能的反映商品的所有信息，從而使商品的價格達到其應有的位置。價格的作用是反映競爭性產品的真實成本，這樣才能夠確保購買者在購買中是基于可靠信息而投上一票。

三、明星食品代言中信賴權利與注意義務失衡的糾正

（一）糾偏方式。

責任是對權利義務的重新安排，當明星食品代言中的信賴權利與注意義務失衡時，就需要通過設定責任的方式予以修正。我國《食品安全法》規定明星代言虛假食品廣告使消費者合法權益受損的要承擔連帶責任。由此便知，而明星要不要賠償消費者遵循的是嚴格責任原則。侵權行為的經濟分析表明，在發生侵權行為的場合運用嚴格責任原則是有限度的，并不適用于所有場合，原因在于這樣做的社會成本將大于社會收益，結果降低社會的總體福利。嚴格責任原則是不問責任人的主觀過錯，只要有侵權結果發生就要承擔責任，確定的是責任有無問題，而連帶責任確認的是責任人間的責任分配問題。明星代言承擔連帶責任僅僅存在于食品安全領域，并非所有的代言行為都以連帶責任為必要。

（二）設置連帶責任的經濟考慮因素。

面對消費者，明星和食品經營者承擔的是同等責任，這意味著以明星的所有財產作為賠償，連帶責任就是對食品廣告的嚴格限制，免責不適用于食品安全。

1.收益與風險。從經濟學角度看，一般情況下，利益的可及范圍與風險的可能范圍是重合的，即個體享有的利益越大，其承受的風險越高，利益具有風險性。連帶責任也正是確定了這樣的風險負擔規則。

2.成本。責任制度的運作和實現都有自己的成本計算，這種成本包括兩個方面:一是法律成本,包括實現責任的機構的運作成本(官方成本)和責任雙方的商討成本(私人成本)；二是社會成本,即責任中的否定性負擔或義務所引發的社會負面影響或代價，考察的是通過責任而對權利義務重新安排所產生的對社會正義、社會資源再分配的影響。明星代言虛假食品廣告之所以課以嚴格的責任，就是因為消費者避免損害的成本高，而明星避免損害的成本低。在嚴格責任下，明星是消費者損害的保險人，而且“保險”的成本很高，這將會導致嚴格責任下的食品廣告產業規模和經濟純利小于過失條件下的規模和純利。

3.效率。成本與效率往往是分不開的，法律經濟學顯然對預防的效率更感興趣。它建議讓預防成本小更容易預防的一方承擔責任，這有可能是被告，也有可能是原告。但無論怎樣都必須考慮到一個重要的效率原則，即通過損害賠償把侵權行為所造成的外部損害內部化，以促使人們注意遵守法定預防標準。

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