簡析我國法治之路上的可能障礙及化解對策

葉立高

摘 要 我國正步入法治軌道，可以預見，在中國今后的法治事業中將遇到種種障礙。文章簡析了在中國法治之路上可能出現的主要障礙，提出了化解之策。

關鍵詞 法治 障礙 化解

中圖分類號：D902 文獻標識碼：A ? DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2015.11.063

Analysis of Possible Obstacles on the Road of the

Rule of Law and Countermeasure

YE Ligao

（Wuchang University of Technology， Wuhan， Hubei 430223）

Abstract Our rule of law is entering orbit， it is foreseeable obstacles encountered in the rule of law in China's future career. Analysis of the main obstacles article may occur in the way of Chinese rule， proposed policy to resolve it.

Key words rule of law; obstacle; resolve

建設社會主義法治國家已然成為我國的重要戰略。法治被分為形式法治與實質法治。我們認為這兩者并非對立關系，不存在不包含價值內容的形式法治，只要言及法治，或多或少地會涉及法的價值，形式法治是法治的基礎前提，是法治重要的實體組成部分。為本文的目的，將對兩者不作嚴格區分。法治本沒有完成時，可以預計，要使我國成為一比較發達的法治國家，前路漫漫且會遇到許多障礙，需考慮化解之策。

1 我國的法治之路將是一個漫長的過程

法治，作為一種有效的治理模式，雖然在某些節點上會因某些重大事件而受到觸動，表現出加速發展的跡象，但總體上說，它是一個漸進的事業，一個國家的法治程度會隨著法治的進行而得到累加，而絕不會因為一場轟轟烈烈的法治運動就畢其功于一役，中國的法治之路注定漫長。

（1）我國法治起步不久。西方法治發達國家的法治之路已經走過了幾百年。①考慮到在它們那里有深厚的自然法傳統、啟蒙運動對法治的推動力及西方社會具有的法治內生動力等，可以說西方法治之演進，在難度上較小，在速度上有相對優勢。反觀我國，即使從清朝法律近代化算起，我國的法治之路也才經過百年左右，其中還斷斷續續，反反復復，真正對我國當今法治有較大正面影響的是改革開放后的三十多年。顯然，我國法治的歷史要遠短于西方國家，再從我國的歷史傳統來看，我國傳統政治哲學的核心價值是秩序，維持穩定秩序的重要手段是強調等級觀念，因此是義務觀念而不是權力觀念在中華文化傳統中油然而生，延綿不竭。中華文化傳統是炎黃子孫共同的精神家園，但絕非孕育法治的沃土，一國的法治是在特定的歷史條件下進行的，我國法治的推進割不斷與傳統文化的聯系，所以其推進的速度將相對較慢。

（2）我國民眾法治意識還不強。法治的根基在民眾之中，法治事業沒有民眾自發的參與和支持，它將成為無源之水、無本之木。說我國民眾法治意識不強是從整體上說的，主要表現在權利意識淡漠、不敢、不知、不能去維護自己的權利，甚至少數人不知何為權利;監督意識淡漠，事不關己，少管為佳，即使事關己身，也普遍存在搭便車的心理。民眾權利意識淡漠與監督意識淡漠，就決定了不能形成來自民間的對官員職務行為的強有力制約力量。可是，法治的核心就是官員守法或迫使官員守法，只注重提高官員的內心定力，而缺乏外部制約力量，是不足以形成官員普遍守法局面的。而一國民眾法治意識的增強哪怕是略有增強，也需要經過一個相應的時間周期，很難指望在這方面發揮后發優勢，迎頭趕上。它涉及到對傳統法律文化的改造，正所謂法律可以移植，而法律文化是不能移植的。

2 對我國法治歷程中可能遇到的障礙分析

（1）時局動蕩。它使法治環境變得惡劣。在我國未來的漫漫法治之路上，在改革開放面臨的復雜內外部環境下，誰也不能掉以輕心地斷然排除發生時局動蕩的可能性。一旦不幸發生這種情況，將會給我國的法治事業造成災難性損害。歷史的經驗說明，動蕩不僅會延緩法治的進程，而且有時會將其極大地拖向倒退。所以動蕩時節，難言法治。

（2）運動式法治。它使法治不能連續進行。在國家厲行法治的時節，將它推到重要的地位，國情政務、街談巷議，法治之聲不絕于耳，報刊雜志上發表的有關法治的文章鋪天蓋地而來，可當政府對法治的熱情逐漸消弭，隨之而來的是官員不再去提及，學界少有撰文討論，民眾也會冷落它。這種運動式的法治雖則會一時強烈觸動法治的神經，但因不能長期地堅持踐行下去，終會當它受到冷落時，因強烈的反差，使它變得清冷不堪。

（3）對公共權力不能形成有效的制約機制。它使法治空心化。法治的核心在于對公共權力進行有效規制。如果在國家生活與社會生活中長久不能形成有效制約權力的機制，哪怕政府自認為在努力厲行法治，法治也只是徒有其表。這種制約主要包含兩個方面，一是權力對權力的制約;二是社會對權力的制約，相對于公共權力行使者的道德修養、內心陶冶而言，兩者都屬外部制約;法治的靈魂在于對權力行使者的有效的外部制約。如果是領導人以身作則，帶頭守法，卻未見全局性的制約權力的機制形成，則依然只是一個個獨立領導人守法事件而已，對于一國的法治，至多只能保障一時。《史記》記載：“鞅之初為秦施法，法不行太子犯禁，鞅曰：‘法之不行，自于貴戚，君必欲行法，先于太子，太子不可黥，黥其傅師，于是法大用。”②可是，秦孝公死后，商鞅被車裂，商鞅變法的結局可想而知。商鞅式的法治之不能長久，在于沒有有效的制約權力的機制。歷史足以為鑒。endprint

（4）對法的范圍作擴大理解。它使法治的依據變得不可捉摸。如果將風俗、習慣、沒有法的效力的自治規則等都作為法治的依據，一方面會使法的邊界模糊起來，使法治無所適從，另一方面會消解法治的精神，使人們將法治誤解為對規則的適用，尤其是司法裁判中對規則的適用了。另一種對法治有害的觀念和做法是所謂的能動司法。“自從提出依法治國建設社會主義法治國家以來，對法治如何實現的方法，人們關注不多，但從未停止對法治輸入‘實質內容的做法。從徒法不足以自行到法治離不開人的作用;從依法治國與以德治國的并重;從講法治與講政治的結合，以及在社會主義法治理念中加入更多的政治因素;司法政策中要求社會效果與法律效果的統一，實行以人為本的能動司法和諧司法等說辭不一而足”。③這些說辭都不是從立法而是從司法的角度理解法治內涵中的良法，是難以被接受的。法律解釋就是法律解釋，將法律解釋有時變成法官造法的做法有礙于法治的生成。

3 對化解法治之障礙的思考

（1）維護和平穩定的局勢。為我國的法治事業提供良好的環境條件。當然，這并非是將法治理解為終極的目的。和平包括國內和平與對外和平。內外部和平穩定都以國內秩序穩定為前提。當前，維護內部的長久安定莫急于打破利益固化的現有格局，破解因政策不公形成的利益分配不公的局面，減少矛盾和摩擦。而這不可能靠某些領導人或某些部門靈機一動的善良舉措達成，還得靠建章立制，嚴格執法來落實，建章立制涉及到實質法治，嚴格執法屬于形式法治，于社會公平正義的領域，兩者都不可偏廢。

（2）法治應駐足于政府的議事日程。將法治理解成自然演進的過程，排除政府的宣傳與協調，在我國是不適宜的。即使培育有利于法治生長的文化，在我國也不會單純是一個自生自發的過程，必有政府的行為伴隨其中。所以，我國的法治一路走下去，離不開政府的推進，但政府在其中發揮的不應是領導一場運動的短暫作用，而應起到持續保持熱情的宣傳者、協調者的作用。具體來說，政府需努力做到“轉、承、啟、合”四個字。“轉”就是要逐漸轉變政府角色，從管理型政府向服務型政府轉變。本屆中央政府推行的簡政放權舉措，能促進這一轉變。也許制度上的轉變相對容易一些，真正困難的還是心理上的轉變。只有從制度到精神面貌都實行了這種轉變，以至于政府管理的權力少了，玩弄權力，以權謀私的意識少了，才能減少政府官員濫用權力現象的發生。“承”就是一屆承接一屆政府，奮力將中國的法治事業推進下去，不能換一屆政府，就換一種做法，使法治出現斷層，正所謂“天不變，道亦不變”。“啟”就是政府做民眾法治意識的啟蒙者。政府僅僅開啟了中國法治事業還不夠，還應廣泛地對民眾進行法治啟蒙教育。“合”指政府吸引民眾參與到國家的法治進程之中，并主動地、無私地培育各類社會組織，使其成為權力的分享者及對政府權力行使的有力監督者。這樣，可以形成一股強大的法治合力。上述“轉承啟合”非以作文方法為借喻，它強調的是在我們共同的法治事業中，政府依靠人民群眾的精神和一以貫之的恒心。

（3）形成制約公共權力的有效機制。有效機制內涵制度及制度的有效實施。一些地方的做法值得借鑒，如電視問政、對職能部門及其官員的民主評議等，在一些與民眾利益攸關的事項上如果能提供一個監督政府及其官員的制度平臺，是會激起民眾監督熱情的。 大凡這樣的監督都是真實有效的監督。政府機關之間的監督也可以變得更加有效，十八大以來，紀委對黨員干部的監督可以提供良好啟示。不是沒有好的做法，而是如何將它們上升為國家的法律制度，使其在更大的范圍內更大的強制力上發揮效力。

（4）對法治依據的“法”應作嚴格理解。法治依據的法，應屬我國法律體系中具有法律效力的“法”，不能將社團自定的規則及風俗、習慣包括進去。同時也不能因追求實體價值的需要，將法律作任意解釋，以至于形成事實上的法官造法。

注釋

① 法曹.西方法治傳統的由來.中國法院網：法治論壇.

② 司馬遷.史記[M].中華書局，2006.

③ 陳金釗.實質法治思維路徑的風險及其矯正[J].清華法學，2014（4）.endprint