“公共場所當眾實施”情節的認定

郭芮 李龍躍

內容摘要：《刑法》關于性侵害犯罪的規定中，均將“在公共場所實施”作為加重情節。但社會形態的多樣化以及法律條文本身的不確定性導致上述規定在適用時存在較大的爭議，有時個人空間和公共空間邊緣呈現模糊狀，因此在公共性和個體封閉性共存的情況下，怎樣對“公共場所當眾”進行判斷極為重要。站在被害人的權益保障立場上，司法機關應對司法解釋進行擴張適用。

關鍵詞：公共場所 當眾 司法認定

一、“公共場所”的實質要件與形式維度

《刑法》中關于“公共場所”的規定，主要是在尋釁滋事罪的司法解釋中，以列舉方式規定了“車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等為公共場所。《公共場所衛生管理條例》第2條也以列舉的方式對“公共場所”作出了規定。上述規定雖未說明判定“公共場所”的標準，但根據法律解釋的一般原則，其“……等其他公共場所”中的其他公共場所要與“等”字以前的車站、碼頭應當具有等價性或類似性。司法實踐的困難在于，上述類似性要做出怎樣的解釋。理解“公共場所”的含義，要從其實質和形式兩方面進行理解，即正確理解“公共”以及“場所”。

（一）“公共”屬性是“公共場所”的實質要件

有觀點認為，“公共場所”是指車站、碼頭、公園、影劇院、學校、醫院等人多且流動性較大的地方[1]。這是對公共場所最為狹義的理解，將“公共”屬性理解為“多人”及“流動性”，是按照現有司法解釋做出的最為狹義的推斷。[2]

誠然，從司法解釋列舉的場所共性來看，上述場所都具有人員較多、流動性較大的特點。但是這種觀點較為片面，例如即使車站、碼頭內暫時無人，我們依然會認為這些都屬于公共場所。有觀點認為“公共”就是“不特定或多數”[3]，認為“多數”是“公共”的核心，“不特定”是向“多數”發展的現實可能性，所以當沒有現實的“多數”時，“不特定”也是評價“公共”屬性的要素。這就引發出一個問題：如果“多數”是評價“公共”屬性的要素，那么“公共場所當眾實施”條文中的“當眾”又要如何評價？是否意味著二次評價？答案當然是否定的。因此從上文我們可以得出，“公共”屬性的判斷不在數量的現實與否，而要根據場所的特點去限定。所以“公共”屬性應當是指相應的場所具有空間開放性，不特定人可以自由出入，強調的是“不特定性”和“非排他性”，場所的封閉性或者人員種類的相對特定性不影響其“公共”屬性的認定。

1.“公共”屬性的首要特點是不特定性

不特定性指的是，該場所向不特定人群開放，并不針對某個人群，其人員的組成不具有固定性，這實際是受公共場所的功能所決定的。不特定性的反面是“固定性”，場所內人員可能具有相對特定性，但是相對特定和固定性有所區別。

例如，使用教室的人員一般只有學生和教師，但是教室應當認定具有不特定性，因為使用教室的人員并不具有固定性。相比較之下，學生宿舍不具有不特定性，因為按照一般學校的管理規定，宿舍的使用人員具有固定性。

2.“公共”屬性的另一特點是非排他性

排他性又可以理解為“私密性”，即個體是否具有能力阻止不特定他人窺視隱私或進入空間。例如當客人入住賓館后，一般都認為入住的房間就不再屬于“公共場所”，理由是當客人入住賓館后，客人對該空間具有一定支配權，私密性較強，該房間在一定時間內具有排他性，因此不屬于公共場所。場所的相對封閉或隱蔽特征并不代表成立排他性，某些場所雖然在使用過程中因需要會采取必要限制，例如上海市、江蘇省、昆明市等省市均將歌廳規定為公共場所，而上海市更是明文將包廂規定為“公共場所”。[4]并有相應的判例認定。[5]

結合上文，我們可以發現，案例二、案例三的作案地點雖然位于教室或“多功能廳”，但實際上均具備不特定性和非排他性，應均認定為“公共場所”。

3.“公共”屬性不應添加其他限定要素

如果僅僅參考尋釁滋事罪的司法解釋，我們可以狹義地理解為“公共場所”須具有人員流動性，但性侵害案件中的“公共場所”與尋釁滋事犯罪的“公共場所”應當有所區別，因后者的法益保護包含社會秩序層面，而性侵害案件中，公共場所的秩序是否被破壞并不是本罪所關注的重點。將人員的流動性或在場人員的數量作為公共屬性的限定要素無疑是對公共場所的縮小解釋，不利于被害人權益的保障，也是對犯罪的放縱。

（二）現實場所是“公共場所”的形式維度

隨著互聯網的普及，網絡逐漸從虛擬向現實過渡，成為了人們日常活動的“第二空間”，它本身從虛擬性的空間轉向虛實結合，網絡空間與現實空間正逐步地走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成。[6]在這種背景下，將猥褻、強奸過程進行拍照錄像后傳播至網絡，或是在猥褻、強奸過程中通過網絡方式進行擴散，是否屬于“在公共場所當眾實施”就產生了爭議。

有人認為，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網絡空間擴張為“公共場所”，這是對“公共場所”作出的突破性解釋。[7]但這種解讀偏離了司法解釋原意。上述司法解釋出臺的背景是，網絡傳謠行為所危害的不僅僅是互聯網上的言論環境，更危害了公共場所的秩序。一些不法分子利用網絡煽動群眾、組織群體性事件，將危害的結果從線上擴張到線下。司法者并不需要等待虛假信息造成了實質性公共場所秩序的混亂方予以處罰，而是在其危害尚未影響到線下時就予以打擊。因此，我們可以發現該解釋的實質是將尋釁滋事罪的法益“公共場所秩序”擴大為“公共秩序”，其實有為了打擊犯罪而將尋釁滋事罪作“口袋罪”之嫌疑，但不能得出將“網絡”也認定為“公共場所”的意思。場所的目的在于功能，它植根于人類的現實社會，所以場所本身就帶有實體性。

二、“當眾”的兩個標準：感知的可能性和即時性

（一）“當眾”的第一個標準是感知的可能性

1.司法解釋確立了“當眾”以感知的可能性作為標準

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）出臺明確了“當眾”的標準。從字面意義上看，“當眾”須令多人現場感知該猥褻行為。“當”既可以指他人感知猥褻行為的可能性，也可以是已感知的結果的狀態。對狀態的證據要求比較明確，就是有人證實看到了犯罪經過。

《意見》出臺以前，司法實踐對此的認定并不一致。有的認為須以感知犯罪的確定狀態為依據，例如案例一、案例二的判決均沒有認定“當眾實施”，其邏輯基礎就是沒有確切依據能證實其他人感知犯罪存在。有的判決認定以感知犯罪的高度蓋然性為依據。如吳玉濱強奸、猥褻兒童案發生于深夜火車臥鋪車廂內，該判決認定“公共場所當眾實施”的加重情節，認為“當眾”是指行為的公然性，評價標準是犯罪行為能否為不特定的3人以上所見到，被害人處于臥鋪車廂的下鋪，同格臥鋪其他旅客、路過旅客看見犯罪行為具有高度的可能性，且已有旅客證實看到犯罪行為，印證了犯罪行為具有被不特定多數人感知的高度可能性，所以應認定為“當眾”實施。[8]

以上判決的認定標準均較為嚴格，其實質都是以感知的狀態作為評價“當眾”的標準。即使是吳玉濱案的判決宣稱以感知的可能性（高度蓋然性）作為“當眾”的標準，其依據也是產生了明確的感知后果。所以可以看出在《意見》出臺以前，司法實踐均對此持慎重態度。《意見》第23條規定，明確提出有其他多人在場即可認定為“當眾”，該司法解釋無疑是向司法機關傳達了一個信號，即“當眾”不以明確的他人感知后果為依據，只需存在他人感知的“可能性”即可，在“可能”和“狀態”之間，司法機關的立場是保護被害人權益。因此案例一應當認定具有“公共場所當眾實施”的加重情節。

2.感知的可能性以不特定多數的現實存在為客觀標準

《意見》明確了只要存在他人感知可能性即可認定為“當眾”，同時提出了評價他人感知可能性的標準是不特定多數的現實存在。即司法機關只要證實了有其他多人在場，就視為存在他人感知的可能性。上述規定可理解為，只要現實存在“眾”，就認定為有“當”的可能性，可認定為“當眾”，其實質是通過對部分事實的客觀性來證實感知的可能性。但是上述規定似乎傳遞出一個信息，該認定標準的出發點是對未成年人的特別保護，適用于性侵害未成年人的犯罪，而對于涉及成年人的性侵害犯罪是否同樣適用卻不明朗。

（二）“當眾”的第二個標準是感知的即時性

司法解釋明確了只要在場有現實的“眾”就可以認定為“當眾”。這引出了第二個問題：如何評價“在場”。

在理解“當眾”的含義時，應當從立法原意出發。通說認為，強奸、猥褻行為侵害的是個體性的決定權。“在公共場所當眾實施”的強奸、猥褻犯罪侵害的不僅是性的決定權，還有公民的名譽以及羞恥心，同時也是行為人對社會公序良俗的極大挑釁和蔑視。因此在公共場所內空無一人或人數較少（二人以下）時，犯罪行為尚不足以對上述法益造成侵害。即使該場所的人員具有很大流動性且面向不特定人群開放，但只要在犯罪時場所內人數不足，則其犯罪在客觀上就未對公民隱私、名譽等客體造成實質性侵害。司法解釋規定了只要存在現實的“眾”即可認定為“當眾”，正是出于其法益保護的考量。

從公共場所的屬性上看，只要公共場所內存在其他多數人，就有極大可能性感知到犯罪行為。那么反過來講，評價是否“在場”就應當從感知的即時性考量，即其他人能否即時感知到性侵害犯罪的存在。在這種感知不具有即時性時，則不宜評價為“在場”。

三、司法解釋擴張適用的必要性

正如上文所述，在認定“公共場所當眾實施”的加重情節時，應當對兩個要素“公共場所”“當眾”進行分別評價，即場所屬性和行為惡劣性（后果）。對上述兩個要素的認定標準均存在縮小解釋和擴張解釋兩個立場。其中縮小解釋有利于保護被告人權益，對使用加重刑罰的限定更為嚴格；而擴張解釋有利于保護被害人權益，對犯罪的打擊力度更為強化。從司法的功能角度看，在認定該加重情節時，應當從保護被害人權益出發，采取擴張解釋的適用原則。

（一）《意見》具有擴張解釋的傾向性

《意見》實質是對“當眾”作出了擴張解釋，但這種解釋并未超出一般人的認知范疇，其出發點是為了保護被害人的權益。如案例一和案例二的判決未認定“公共場所當眾實施”，其中案例二給出未認定的理由是“證據不足”，而案例一則未作出說明。適用《意見》規定的情況下，案例一、案例二的結果可能會有所不同。筆者認為，刑罰加重的直接體現在刑期，而間接在法律震懾力方面產生系列效應，最終形成對被害人權益完整保護的法網和司法認識。《意見》的擴張解釋恰恰體現出司法機關要對未成年人權益加強保護的傾向。

（二）擴張解釋有利于被害人權益的全面保障

《意見》的最大局限性是僅僅規定了被害人為未成年人的性侵害案件，被害人為成年人的性侵害案件能否適用則取決于司法機關的裁量，造成了一定的不確定性。筆者認為，被害人為成年人的性侵害案件也應當參照適用《意見》，因性侵害案件的實質是相同的，只有建立起完善的防護制度，方能實現刑法的首要目的。在沒有明確的標準時，司法實踐更應當從保護被害人權益的角度出發進行適用，才能有效地打擊犯罪。

注釋：

[1]參見蘇敏、黃應生：《強奸罪的死刑適用標準研究》，載《中國審判新聞月刊》2011年第66期

[2]參見（2012）呼鐵中刑初字第1號判決。

[3]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年出版，第601-602頁。

[4]詳見上海、江蘇、昆明等省市的《特種行業和公共場所治安管理條例》。

[5]參見《上海市人民檢察院公訴案件指導》2013年17期（總第45期）。

[6]參見于志剛：《“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”<網絡誹謗解釋>的發布為背景》，載《法學》2013年第10期。

[7]參見武詩敏：《“在公共場所當眾強奸”的解釋邏輯與未來適用》，載《法學論壇》2014年第3期。

[8]同[2]。