猥褻兒童罪中“公共場所當眾”的理解和認定

繆樹權

內容摘要：《刑法》第237條第2款把在“公共場所當眾”猥褻兒童的行為規定為加重處罰的情節。但是，如何理解“公共場所當眾”在實踐中存在較大爭議。本文在分析了該加重處罰情節立法宗旨的基礎上，提出“公共場所”是供不特定或者多人使用的場所，具有涉眾性、社會性的特征；“當眾”并不要求在場的人員看見，只要在場人員具有隨時可能發現、可以發現的可能即可；同時，這里的“眾”不限于多人，其他1人在場就已經損害了兒童性活動的私密性，具備了加重處罰的條件。此外，“公共場所”和“當眾”只能同時具備才能加重處罰。

關鍵詞：猥褻兒童罪 公共場所 當眾

根據《刑法》第237條和《刑法修正案（九）》的規定，在“公共場所當眾”猥褻是認定猥褻兒童罪輕重，決定其量刑起點標準的關鍵情節。但是目前在司法實踐中，對于“公共場所當眾”這一情節的理解存在諸多爭議，認定上也存在諸多困惑，成為該罪常見的疑難、復雜問題。比如，上述典型案例中，“教室”這一既供多數人使用但同時又相對封閉的特殊場所，能否認定為“公共場所”？在公共汽車上雖有多人，但是是否要求其他在場人員實際看到猥褻行為，才能認定為“當眾”猥褻？學校“多功能廳”通常是多人使用的場所，但是在沒其他人在場時實施猥褻行為應如何認定，等等，都有較大爭議，有必要進行深入研究。

一、“公共場所當眾”情節的立法意義

猥褻行為所侵犯的客體，是作為公民人身權利基本內容的“性權利”。依據世界性學會（World Association for Sexuality）第十四次大會通過的《香港性權宣言》的規定，所謂性權利乃基本、普世人權，而其核心是性自由權。性權利是人人享有的“普世人權”，法律自然應對每個公民的這一權利給予保護。兒童作為獨立的人，自然也具有這樣的權利。而猥褻兒童的行為則是對兒童這一固有權利的公然侵犯，同時也是對公眾以及他人的性情感、道德情操以及性秩序的粗暴踐踏，這也是刑法設立這個犯罪的目的。并且，兒童身心、智力等方面尚未發育成熟，自我防護意識和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，會給其一生幸福蒙上陰影，危害后果十分嚴重。對兒童進行特殊保護是世界各國的基本共識。正因為如此，《刑法》第237條第3款特別規定，猥褻兒童的從重處罰。

同時，性活動具有高度的私密性。而在公共場所當眾對兒童實施猥褻，不僅侵犯了兒童的性自由權，而且侵犯了性活動的私密性，傷害了兒童的性羞恥心和道德情感，從而對兒童身心造成更嚴重的傷害，社會影響更惡劣。只有進一步提高其法定刑，才能與此類猥褻兒童犯罪的嚴重社會危害性相適應。從主觀方面來看，出于猥褻行為的私密性和擔心被發現、抓獲等等考慮，猥褻兒童的犯罪一般較為隱蔽。因此，如果行為人敢在公共場所，當著眾人，毫無顧忌地公然實施猥褻，足見其膽大妄為、肆無忌憚、喪心病狂的主觀惡性和人身危險性，只有加重其刑罰才能有效震懾犯罪。

因此，《刑法》將在“公共場所當眾”實施猥褻規定為猥褻兒童罪的法定加重處罰情節。全面認識刑法規定“公共場所當眾”這一加重處罰情節的意義，對于正確理解相關法律、準確認定相關犯罪有重要幫助。

二、關于“公共場所”的界定

目前，學界和司法實務部門對于什么是“公共場所”有不同的理解，正如案例二，“教室”是否算“公共場所”就有爭議。

（一）法律、法規對“公共場所”的規定

1987年4月1日《公共場所衛生管理條例》第2條規定：“本條例適用于下列公共場所：（一）賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理發店、美容店；（三）影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳；（四）體育場（館）、游泳場（館）、公園；（五）展覽館、博物館、美術館、圖書館；（六）商場（店）、書店；（七）候診室、候車（機、船）室、公共交通工具。”《刑法》第291條規定：“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，屬于聚眾擾亂公共場所秩序的行為。”2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定，在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱為《意見》）第23條規定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規定，認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。從上述規定可以看出，這些條款實際上并不是對“公共場所”含義所做的明確解釋，都只是對“公共場所”范圍進行例舉，沒有對“公共場所”的特征進行界定。

（二）“公共場所”的界定

根據《辭海》的解釋，公共場所是指公眾可以去的地方或者對公眾開放的地方；公眾是指社會上大多數的人或者大眾。《現代漢語詞典》對公共的解釋為“屬于社會的；公有公用的”，按此解釋，公共場所的含義應為屬于社會的、公有公用的場所。基于詞義本身，通常我們把一般意義上的“公共場所”解釋為，提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫療、衛生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱。這一解釋突出了公共場所系相對于私人場所而言及可由多數人進出、使用的功能特征。這里有一個問題，就是“公共場所”是否要求人員的不特定性。從上述關于“公共場所”一般意義的解釋來看，似乎表達了“公共場所”應具有“不特定多人進出、使用”的特征，從而體現其涉眾性。

那么，像教室這樣的場所，人員眾多，但相對固定，能否算“公共場所”呢？案例二的爭論焦點也在于此。筆者認為，刑法意義上的“公共場所”不同于一般意義上的“公共場所”，不應將其限制在“不特定且多人”的范疇中，否則將違背刑法設立此項加重情節的立法目的。學校教室是供學生學習的專門設施，一定時期內使用教室的學生范圍相對固定。但學校教室并非私人場所，而是供多數學生使用，具有相對的涉眾性。考慮到這一點，將教室解釋為“公共場所”并未超出“公共場所”概念所能包含的最廣含義，也符合一般公民的理解和認知，屬于合理的擴大解釋。行為人在教室當著眾多學生的面對兒童實施猥褻行為，其嚴重的社會危害性絕不亞于某些非特定的多人的場合，對其加重處罰完全與這類犯罪不僅侵犯了兒童的性自由權，而且侵犯了兒童性活動的私密性的嚴重危害性相當，符合刑法設立這一加重條款的立法宗旨。《意見》第23條對此也持肯定的觀點。

三、關于“當眾”的理解

根據《現代漢語詞典》的解釋，“眾”是指許多人。[1]那么，當眾是指對著許多人的面前，強調的是公然性和非隱蔽性。這里也有兩個有爭議的問題：

（一）在行為人實施猥褻行為時，是否要求在場的人看到

實踐中，有觀點認為，“當眾”猥褻應當包含行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發現的意思；也有觀點認為，“當眾”猥褻就是當著眾人的面實施猥褻。這兩種觀點或側重于行為人的主觀方面，或側重于客觀方面，都屬于對“當眾”的狹隘文義解釋，但都沒有結合法律設立這一條款的立法目的進行綜合考量。上文提到，刑法將在公共場所當眾實施猥褻規定為猥褻兒童罪的法定加重處罰情節，主要是因為，該行為不僅侵犯了兒童的性自由權，而且侵犯了其性活動的高度私密性，不僅侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更是對被害人身心造成嚴重傷害，社會影響更惡劣。因此，只要行為人在公共場所當眾實施，無論在場的其他人是否看到，這種超越普通猥褻行為的嚴重社會危害性，對受害人造成的疊加傷害已經形成，符合了加重處罰情節的立法目的，達到了加重處罰的條件。因此，《意見》第23條規定，在公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均認定為在公共場所“當眾”猥褻兒童。在適用該條規定時應注意：認定為“當眾”實施性侵害犯罪雖不要求其他在場的多人實際看到，但基于“當眾”概念的一般語義及具有“當眾”情節即升格法定刑幅度的嚴厲性，從空間上來講，其他在場的多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內。也就是說，性侵害行為處于其他在場人員隨時可能發現、可以發現的狀況。[2]

（二）“眾”的范圍如何界定

當著其他一人是否算“當眾”？“眾”是否包括犯罪人和被害人？一般意義上的“眾”被理解為3人以上，所謂三人成眾，不少學者也持這種觀點。但是，我們認為在猥褻兒童罪中，對“眾”應從立法目的的角度，采用有別于一般意義的理解。根據上文的論述，我們應把刑法意義上的“公共場所”定義為供不特定或者多數人使用的場所，具有涉眾性、社會性等特征。而這里不特定應認為不僅可以是多人，也可以是1人。上文也提到，刑法設立此從重處罰情節的目的在于，該行為侵犯了兒童性活動的高度私密性，踐踏了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，對被害人身心傷害更重，社會影響更惡劣。從這個意義上講，猥褻行為當著與其無關的第三人實施，無論是1人還是多人，這種性活動的私密性就已經遭到侵犯，其社會危害性已經升級，應當加重處罰了。當然如果當時在場的人越多，其社會影響就越惡劣，社會危害也越重，但這是在較高量刑幅度內從重處罰的問題了。同時，我們認為，這里的“眾”不應包括犯罪行為人和行為時的被害人本人。否則將無法區分普通猥褻兒童犯罪與加重猥褻兒童犯罪的區別，不符合刑法設立加重處罰情節的目的。當然，如果犯罪行為人在對某一兒童進行猥褻行為時，還有其他被害人在場的情形則應另當別論。

四、“公共場所”和“當眾”的關系

根據《刑法》第237條第2款規定，“在公共場所當眾犯”猥褻兒童的加重處罰。顯然，這里“公共場所”和“當眾”是并列關系，只有同時具備這兩個條件才構成加重處罰情節，對此沒有異議。根據這一規定，在司法實踐中要注意，如果雖在“公共場所”，但沒有被不特定人或者多人看到、感受到的可能，則不能認為是“當眾”，因而不能認定為加重情節。例如，晚間在公園的公共開放空間，事實上沒有其他人員在場的情況下對兒童實施猥褻行為的，就不能認定為符合加重處罰的情節。同樣，如果雖有“當眾”的情節，但是并沒有發生在“公共場所”也不能認定具有加重情節。例如，在個人的家里，或者賓館的房間里，行為人當著他人面實施猥褻兒童的行為，就不具備在“公共場所”的條件，因而不符合加重處罰的情節。

五、案例簡評

上述三個案例爭議的焦點其實都集中在行為人是否具備“在公共場所當眾”這一加重處罰情節上。根據上述分析和梳理，我們來簡要評析一下這三個案例。

案例一竇某某的猥褻行為發生在公交車上，并且當時車上沒有空座位，且有十幾人站著。公交車屬于公共交通工具，是供不特定或者多人使用的場所，具有涉眾性和社會性，符合“公共場所”的特征，屬于較為典型的“公共場所”。況且，當時乘車人員眾多，雖然案例沒有提及當時是否有人看到猥褻行為，但是根據上述的分析，當時只要有被其他在場人員隨時可能發現、可以發現的可能，便可視為“當眾”了。《意見》第23條也明確規定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”猥褻兒童。因此，考慮到行為人也沒有其他減輕處罰的情節，對其應當按照《刑法》第237條第2款、第3款的規定，在5年以上有期徒刑中酌情量刑。而一審法院的判決顯然在適用法律方面錯誤，量刑畸輕，檢察院的抗訴是非常正確的。二審法院雖然改判，但是仍未準確適用法律，值得商榷。

案例二吳某某的猥褻行為發生在小學教室里。上文分析過，學校教室是供學生學習的專門設施，雖然一定時期內使用教室的學生范圍相對固定，但非私人場所，且供多數學生使用，屬于具有相對的涉眾性“公共場所”的范疇。但是否“當眾”呢？案例并沒有對案發時學校的狀況，各教室的人員狀況作具體說明。但從所提供的信息看，當時處于開學期間、午休時間，若當時各教室學生較多或多有學生走動，哪怕只有其他1名學生在場，認定“當眾”應沒有異議。如果實施猥褻行為的全過程，教室內始終只有行為人和被害人兩個人，但是存在隨時有他人進入教室的可能性，此時能否認定為“當眾”值得研究。筆者認為，刑法規定的“當眾”必須真實有他人在場，具有實然性，而不能是僅僅具有可能性。沒有他人在現場，則不存在他人看到或者可能看到的可能性，不符合“當眾”的特征和刑法設立加重處罰情節的初衷，因而不能認定為“當眾”。

案例三郭某的猥褻行為發生在教學樓的多功能廳內。多功能廳是學校用于教學、會議及其他活動的場所。多功能廳使用時一般都有眾多人在場，而且為不特定人使用，具備了涉眾性、社會性的特征，屬于“公共場所”。這里有一個問題，有些場所并不是一直對公眾開放使用，那么在其關閉、停用甚至廢棄時，還能否作為“公共場所”對待？比如，公交車晚上停運停放在停車場的時候，還是否屬于“公共場所”？放假期間沒有安排教學或者其他活動的學校教室還是否算“公共場所”？筆者認為，“公共場所”是與“私人場所”相對而言的，只要是用于社會公眾使用的，具有涉眾性、社會性特征的場所都是“公共場所”，而不論該場所是否正在使用。如果把不是正在使用場所歸于“私人場所”，否定其涉眾性、社會性，不符合社會大眾的通識，混淆了兩者的界限。因此，多功能廳作為學校的一部分，無論行為人實施猥褻行為時，該多功能廳是否舉辦活動或者正在使用，都不能否定其“公共場所”的性質。同時，郭某實施猥褻行為時，兩名被害兒童都在場，當郭某對一名兒童實施猥褻時，另一名兒童就是在場的其他人，兒童性活動的私密性已遭到侵犯，符合加重處罰的條件，應按照《刑法》第237條第2款的規定，在5年以上有期徒刑的幅度內酌情量刑。郭某自動投案，有自首情節，可以從輕、減輕處罰。但同時，郭某猥褻的對象是兒童，而且是兩名兒童，按照《刑法》第237條第3款的規定要從重處罰。綜合看來，法院的判決量刑偏輕。

注釋：

[1]《現代漢語詞典》（第6版），商務印書館2014年版，第1691頁。

[2]《吳某某猥褻兒童案--如何認定“猥褻”？如何界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為？在教室講臺實施的猥褻是否屬于“在公共場所當眾猥褻”？》，載南英主編《刑事審判參考》（2014年第3集），法律出版社2014年12月。