美式新舊雙邊投資協定范本比較研究

朱明新

摘要：2012年4月20日，美國奧巴馬政府發布了新式美國BIT范本。該新范本以2004范本為基礎進行了一定的修繕。對此，美國各界褒貶不一。總體而言，新范本與舊范本有所差別，但差別不大。修訂后的新范本將會成為美國締結新BITs的模板，為此，研究新范本中的相關修訂，理解其修訂的個中原委及其意欲取得的效果，對于預測BITs談判的新動向和大國間BIT談判具有重要的意義。

關鍵詞：美式BIT范本 范本比較 BIT談判 投資仲裁

中圖分類號：DF964 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2015）06-0085-09

雙邊投資條約（以下簡稱BITs）締約史上，美國是后進者，也是激進者。①同時，美國又是一個崇尚實用主義并具有范本情節的BITs實踐者。在其BIT項目的推進過程中，美國先后擬定了多個BIT范本，并將之作為本國談判代表在與其他國家締結高標準BITs時的談判模板。②其中，美式2004年BIT范本（以下簡稱美式舊范本）被認為是最具有代表性的范本。③隨著美國逐漸體驗了北美自由貿易協定（NAFTA）框架下投資者—國家仲裁程序中的被告角色后，美國各界開始反思舊范本可能給美國帶來的“管制致冷效果”。

自2009年2月始，為了保證本國締結BITs與本國公共利益和總體經濟發展議程相一致，美國政府啟動了針對舊范本的審查工作。2009年5月，美國國會下屬分委員會舉行聽證會，考慮對美式舊范本進行行政審查，并表明了審查的重點。④同年6月，美國國務院和貿易代表辦公室要求國際經濟政策咨詢委員會（The Advisory Committee on International Economic Policy ，以下簡稱ACIEP）成立一個分委員會負責復審美式舊范本，并將該分委員會的職責重點限于爭端解決、國有企業以及金融服務等領域。此后，應美國國務院和美國貿易代表的要求，ACIEP提交了關于雙邊投資條約范本意見的報告。⑤

歷經三年審查，2012年4月20日，美國奧巴馬政府發布了美式2012年BIT范本（2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，以下簡稱美式新范本），并聲稱將之作為與其他國家締結新BITs的基礎。迄今，美國仍然是世界上最大的經濟體，具有很強的吸收外資和對外投資的能力，因此， 其雙邊投資條約等經濟政策方面的變動必然會對世界其他國家產生重要的影響。為此，筆者擬從國際投資條約程序法條款和實體法條款的視角，對美式新舊BIT范本內容進行比較，分析新修訂內容的原委以及可能的意圖，并在此基礎上預測新范本對大國間BIT談判的影響及意義。

一、美式新舊范本程序法條款之比較

在2004年舊范本中，美國政府對1994年BIT范本中的投資爭端解決程序做了實質性的修訂。包括兩大具體目標，分別是促進爭端公正高效的解決和采取投資者—國家仲裁以外的爭端解決程序。首先，為了達成促進爭端公正高效解決的目標，2004年范本采取了四項新措施，包括仲裁庭的快速組建、反對意見的快遞審查、上訴機制以及程序合并。⑥其次，2004年范本對投資爭端解決采取了分流措施，將一些投資爭端從投資者—國家仲裁機制轉移至其他爭端解決機制，主要包括鼓勵用盡當地救濟、鼓勵雙方談判解決以及設定3年的“冷卻期”條款等。⑦

國際投資法律體制常規定兩種主要的爭端解決程序。在審查過程中，投資條約的批評者要求美國政府或取消、或限制、或使用國家—國家爭端解決機制替代BITs中的投資者—國家仲裁機制。最終的審查結果是審查程序只對這些爭端解決條款做了細微的修繕，并總體上保持原樣。主要的變化包括如下幾個方面（詳情見表1）。

⑤ 在該報告中，ACIEP共提出了24項修改建議。同時，該報告還將不同代表的集團或個人建議作為附件并入報告，使得最終的報告長達數頁。參見ACIEP，Report of the Advisory Committee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty，September 30， 2009.

⑥ 參見 Kenneth J. Vandevelde，A Comparison of the 2004 Model and 1994 U.S. Model BITs ，in Karl P. Sauvant（ed.）， Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009，New York： Oxford University Press，2009，pp.308—312.

⑦ 前引⑥，pp.312—313.

⑧ 關于修訂后的UNCITRAL規則的逐條評論，參見David D. Caron and Lee M. Caplan， The UNCITRAL Arbitration Rules. A Commentary， 2nd，Oxford University Press，2013.

⑨ AAPL v. Sri Lanka ，ICSID/ARB/87/3，Final Award（June 27， 1990）.

第一，為適應仲裁實務在過去三十年的變化，聯合國國際貿易法委員會在2006年修訂了1976年的《貿易法委員會仲裁規則》，并頒布了新的《貿易法委員會仲裁規則》（以下簡稱貿發會仲裁規則2010版）。⑧為了與修訂后的貿發會仲裁規則2010版相協調，美式新范本第24.4（c）款和第28.4（c）款進行了相應的修改，將原先貿發會仲裁規則1976版第18條替換為貿發會仲裁規則2010版的第20條。

第二，自上個世紀90年代第一個以BIT為基礎的投資者—國家仲裁（亞洲農產品公司案）起，⑨ICSID、SCC、ICCA、LCIA以及臨時仲裁庭已經審理了眾多投資者—國家仲裁案件。由于國際投資法的碎片化和投資仲裁的去中心化，引發了不一致甚至沖突的仲裁裁決。⑩以至于有些學者驚呼國際投資法出現了危機。B11為此，相關機構與學者們開始了預防或消除不一致或沖突裁決的各種努力，努力的方向之一便是設立仲裁上訴機制。B12在美式舊范本中，美國擬議在未來BITs談判中并入仲裁上訴機制，并將之作為范本的單獨附件D。在此后的實踐中，美國也締結了含有可能設立上訴機制的BIT（U.S.-Rwanda BIT）和FTA（CAFTA）。在美式新范本中，這個附件被刪除了。美國這一舉動表明，近期內國家間就設立仲裁上訴機制仍缺乏共識。為此，新范本對第28.9（b）款進行了相應的修改，并刪除了附件D。

第三，為了協調刪除附件D的后果，美式新范本對第28.10條進行了一定的修正。修正后的文本規定，如果將來在其他制度安排下成立了投資裁決審查的上訴機制，則雙方應（shall）考慮（consider）是否對依據第34條作出的裁決進行上訴審查；同時，雙方應（shall）努力保證他們意欲采納的上訴機制能夠提供類似于第29條要求的程序透明。B13與此相反，美式舊范本規定，如果適用于雙方的單邊或多邊協議規定成立一個審查國際貿易或投資仲裁庭裁決的上訴機制，則雙方應（shall）努力達成協議，對在該多邊協議生效后雙方之間根據第34條得到的裁決進行上訴復審。B14從這個修訂可以看出，就上訴復審義務而言，美式新范本對雙方規定的義務顯然要低于美式舊范本。

第四，附件的解釋。新范本延長了雙方聯合提交的針對附件的解釋聲明的截止期限，從原來的60日擴展至90日。

由此可見，一方面，美式新范本繼續允許外國私人投資者繞過國內法院直訴國際仲裁庭，并控訴通過國內民主程序產生的國內法律和規章；同時，新范本繼續允許外國私人投資者對東道國合理的環境、健康以及安全等措施提出國際仲裁請求；另一方面，新范本沒有考慮經濟危機帶來的可能影響，并繼續限制東道國在資本流動等領域施加必要限制性措施的權利，且新范本繼續強調保護美國海外投資者的重要性，卻沒有考慮到越來越多的外國投資流入美國的事實，以及美國可能成為投資者—國家仲裁程序中被訴方的可能性。故就投資者—國家仲裁機制而言，新范本的態度與美國—澳大利亞FTA截然不同。B15同時，美國觀點也與晚近歐盟議會鼓勵在未來爭端解決機制中并入用盡當地救濟規則，并將之作為啟動投資者—國家仲裁前提條件的做法相背離。B16

⑩ 也有學者對此持不同觀點，并認為當今的國際投資法是建立在雙邊投資條約基礎之上的多邊投資條約體制。參見 Stephan W.Schill， The Multilateralization of International Investment Law，Cambridge： Cambridge University Press， 2009.

B11 Susan D. Franck， The Legitimacy Crisis in Investment Arbitrations： Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions， Fordham Law Review， 2005，p.73.

B12 UNCTAD， Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties： A Review， New York and Geneva： United Nations Publications，2005， p.57； Gantz， An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes： Prospects and Challenges，39 Vanderbilt J Transnatl L （2006），p.39；Karl P. Sauvant and Michael Chiswick-Patterson， Appeals Mechanism in International Investment Disputes，New York： Oxford University Press， 2008.

B13 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.28（10）.

B14 2004 Model BIT， art.28.10.

B15 L. E. Peterson， In Policy Switch， Australia Disavows Need for Investor–State Arbitration Provisions in Trade and Investment Agreements ， IAR， 14 April 2011.

B16 The European Parliament， on the Future European International Investment Policy，[2010/2203（INI）]，para.31.

二、新舊范本投資實體法條款之比較

通過比較，我們發現新舊美式BITs范本的序言以及核心條款并未發生變化。典型者如非歧視待遇（第三條國民待遇與第四條最惠國待遇）、最低待遇標準，征收賠償條款、資金轉移條款等。盡管如此，相較于美式舊范本，這次審查仍然呈現出幾個顯著的條款變化，這些變化也體現了美國締結BITs時的憂慮所在，主要包括BITs適用于國有企業（SOEs）和金融服務部門、強化透明度和公共參與以及強化勞工權利與環境的保護等。這些修訂主要服務于兩大目標，一方面強化東道國管制權限；另一方面強化投資保護規則，從而加強了對于投資與投資者的保護（詳情見表2）。

B17 Sarah Anderson， Linda Andros， Marcos Orellana Cruz， Elizabeth Drake， Kevin P. Gallagher， Owen Herrnstadt， Matthew C. Porterfield， Margrete Strand Rangnes， Martin Wagner， A Collective Statement ，載前引⑤ ACIEP，文，pp.10—13.

B18 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.20.3（c）（iii）.

B19 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.20.3（e）.

B20 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.20.8.

（一）強化東道國的管制權限

在新范本中，一些條款的修訂使得東道國保留了采取必要措施的政策空間，強化了東道國作為外資管制者的權利。為了應對全球金融危機以及主權財富基金（SWFs）的興起，美國在這次審查中重新修訂了其BIT范本中的金融服務條款，為美國及其BITs伙伴國保留必要的政策靈活性，從而可以采取多種必要措施預防和緩解未來的經濟危機。在復審過程中，審查者提出四個建議，包括全面審查美國應對經濟危機的措施是否與美國BITs的義務相符、全面審查舊范本中的謹慎措施例外，從而決定是否在新范本中并入更強的謹慎措施例外條款、在新范本中并入一個應對收支平衡和其他經濟危機的臨時保障條款以及將主權債務排除出投資的定義。B17同時，某些審查者認為，為了避免主權財富基金和國有企業對美國應對過去或未來經濟危機的措施提起仲裁請求，新范本應該對此規定必要的預防措施，從而為東道國政府提供一定的政策空間。最后，美國政府認為，美式舊范本的架構已經為美國政府的金融服務政策提供了充分的政策空間，故無需修訂。

最終，美國政府以美國—盧旺達BIT（2008）為藍本，對舊范本的金融服務條款進行了修訂，主要包括謹慎措施例外和謹慎措施的認定。首先，新范本為第20.1條增加了一個腳注19用以澄清，與支付和清算程序相關的措施同樣落入國家出于謹慎原則而采取的與金融服務相關措施的范圍，不受新范本調整；其次，新范本確定由締約雙方主管金融機構共同決定東道國采取的關涉金融服務的措施是否具有謹慎性，即第20.3（c）（iii）款規定，在雙方主管金融機構尚未對東道國采取的關涉金融服務的措施作出認定之前，仲裁庭不能對被訴方的抗辯是否有效作出推論；B18但在第20.3（e）款規定，被訴方有權要求在仲裁庭成立后，仲裁庭在對案件實體內容進行裁決前，解決雙方主管金融機構沒有解決的問題；B19最后，新范本在第20.8條澄清，締約雙方均有權采取確保法律與規則得到良好遵守且與另一方投資者或投資相關的措施，即便這些措施與條約義務不相一致。其中包括預防欺詐或舞弊的措施以及處理金融合同違約效果的措施，只要這些措施是以一種非歧視的方式實施。B20但令人遺憾的是，新范本沒有效仿美國—中美洲—多米尼加自由貿易協定（U.S.-CAFTA-DR）以及其他FTAs并入一個主權債務附件。

（二）強化投資與投資者的保護

在強化東道國管制權利的同時，通過強化新范本中的相關規范條款，進一步強化了對美國海外投資與投資者的保護，包括強化國有企業條款、擴大禁止業績要求的范圍、強化透明度條款與公眾參與、強化環境與勞工條款等。

1.強化國有企業條款

美式新范本就美國投資者在國有經濟國家進行投資問題進行了三處修訂，從而意欲達到保護在實行國有經濟的經濟體中的美國投資之目的。首先，新范本第2（2）（a）款規定，締約一方BIT下的義務適用于國有企業或其他由該方指定的實施任何管制、行政或其他政府權力的個人。為了進一步澄清該條款，新范本為該條“政府當局”增加了注解，用以表明即便是通過政府當局非正式授權的國有企業同樣受投資條約規則的拘束。B21該腳注之目的在于澄清該條包括依據立法授予的權力行使，同時也包括依據轉讓政府權力的命令、指令以及其他行為授予的權力行使，賦予仲裁庭超越形式上的立法、規則、命令以及指令，從而審查國家通過其他方式進行的事實授權的行為，其根本目的在于使新范本可以調整國有企業（SOEs）。

2.擴大禁止業績要求的范圍

美式新范本體現了反對使用寬泛業績要求條款的政策。B22新范本為進一步擴大禁止履行要求的范圍，新增加第8.1（h）（i）款。B23 但該條規定的禁止存在例外，并不適用于TRIPs協定、政府采購協定以及環境法或競爭法等。B24同時，對第8.3（b）、（c）、（e）款進行了修訂。最后，新范本增加了第11（8）款，規定締約方應允許另一締約方的投資者在非歧視基礎上參與技術以及類似標準的制定。同時，該條規定東道國應該建議非政府性標準化組織的標準制定應同樣對外國投資者開放。但這條規定并不適用于衛生與動植物檢驗檢疫措施、政府采購，且僅受國家—國家爭端解決程序的調整。由此可見，該條主要目的在于確保這些標準制定的公開、公正、透明。

B21 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.2（2）（a）.

B22 Chester Brown （ed.）， Commentaries on Selected Model Investment Treaties ，Oxford University Press，2013，p.798.

B23 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.8.1（h）（i）：在與締約另一方或非締約方投資者在其境內設立、并購、擴張、管理、運營、轉讓或其他投資處理等方面 ，締約方不得施加或實施任何要求或強加任何義務或承諾。其中包括不得要求使用、購買或優先選擇締約另一方或另一方個人的技術，或（ii）不得阻止締約另一方或其個人購買、使用或優先選擇某種特定的技術，從而達到在國籍基礎上向本國投資者或提供保護，或者向另一方締約者或其個人的技術提供保護之目的。

B24 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.8.3（b） and （e）.

B25 該兩條款規定的新透明度義務僅適合于一方中央或聯邦政府發布的具有普遍適用性的規則。

B26 該注解用以澄清國家滿足該義務的方式。當國家為相關利益人提供合理的評論擬定措施的機會，且在這些措施制定過程中考慮這些評論后，應該視為國家履行了該條款的義務，

B27 新范本對標準制定條款施加了一些限制，包括（1）這些條款不能適合于服務的提供；（2）不能適合于政府機構為自己消費或生產而使用的采購說明；（3）不能適合于WTO協定附件A《衛生與動植物檢疫措施協定》規定的衛生與動植物檢疫措施。

3.強化透明度與公眾參與

在審查過程中，各方均強調了東道國法律、規則以及投資者—國家爭端解決程序的透明度與公眾參與的重要性。為此，新范本就該問題作出了一些重要修訂，并增加了新透明度要求。首先，新范本第11.1條規定，雙方應就關涉投資的法律、決議以及仲裁程序的透明度實踐進行定期協商，從而創建一種長期協商機制。其次，新范本第11.3條和第11.4條對雙方擬發布或已經發布的規則規定了新透明度要求，要求雙方在公布擬發布的規則時，應該解釋該擬發布規則的目的和基本原理，并允許對該擬發布規則進行公開的評論，且雙方在制定擬發布規則的最終版本時，應該考慮這些公開評論。需要注意的是，該兩條規則下的義務并無相關限定詞（to the extent possible）的限制。B25再次，新范本第11.8（a）款規定了一個新的絕對性透明度義務，要求任何一方中央政府應該允許締約另一方的個人參與標準與技術規則的制定，并對之附加了一個注解。B26同時，新范本第11.8（b）款規定，雙方應建議其國內非政府性標準化組織允許締約另一方的個人在與國內個人在平等的基礎上參與其標準以及合格評定程序的制定，故這是一個相對待遇標準。B27在新范本第12.7條和第13.5條中，締約雙方確認，任何一方可以就因本條產生的任何爭端的解決提供公眾參與的機會。最后，為了協調刪除附件D的后果，新范本第28.10條規定，締約雙方應確保，他們將來意欲采取的上訴機制應該具備與新范本第29條規定的投資者—國家仲裁程序相同或類似的透明度要求。

新范本在保留舊范本透明度條款的同時，增設了一些進一步強化透明度的條款，最終構建了新范本中透明度條款的“意見互動機制”。這種機制的構建，使得投資者有機會對擬發布的管制規則進行討論，同時，使東道國在相關管制規則最終發布前，有機會再次評估這些規則修訂可能帶來的后果，從而可以在爭端出現之前進行協商，并預防投資者—國家仲裁程序，這必然會使投資者與非政府組織受益匪淺?？傊该鞫葪l款一方面可以提升東道國的透明度和責任，并促進法治；但另一方面可能會增加代理和管制俘獲的風險。B28

4.強化投資與環境條款

在美式舊范本中，就投資與環境（第12條）而言，范本僅采用了鼓勵性的措辭，且沒有提供一種實施機制。在這次審查過程中，存在著兩種主要觀點：一種觀點認為，新范本應對這些鼓勵性條款進行修訂，將環境保護作為一種強制性義務，并輔以雙方直接實施或國家—國家爭端解決等實施機制；另一種觀點認為，為了締結一些重要BITs，新范本應該刪除這些條款。最終，美國政府決定強化新范本中的環境保護義務，但就實施機制而言，美國政府選擇了一種國家—國家間協商機制，而非國家—國家之間的爭端解決模式。具體而言，第一，新范本第12.1條開宗明義地表明，締約雙方意識到各自國內環境法規以及雙方共同參加的多邊環境協定在保護環境方面的重要性；第二，新范本第12.2條將舊范本中的努力確保（strive to）改為應（shall）確保不得放棄或承諾放棄其環境法規，強化了東道國的環境義務，同時輔之以一個注解表明該條款存有例外。第三，新范本第12.3條承認了締約雙方實施管制的自由裁量權，其前提條件則是這些裁量權的行使必須具備合理性，同時，該條還承認締約雙方享有資源分配的決策權，只要這種決策是在誠信的基礎上做出的。B29第四，新范本增加了新的第12.4條，用于定義環境法，同時輔之以一個注解，用于解釋法規或條例（statutes or regulations）。最后，新范本就投資與環境條款產生的爭端解決設立了磋商程序。

5.強化投資與勞工條款

B28 管制俘獲（Regulatory Capture）風險指參與標準競爭博弈的企業有可能對政府進行收買，使最終形成有利于自身的標準，但卻使社會福利在總體水平上受到損害。Susan Webb Yackee， Reconsidering Agency Capture during Regulatory Policymaking， in Daniel Carpenter and David Moss（eds.）， Preventing Regulatory Capture： Special Interest Influence and How to Limit It ， Cambridge University Press， 2013，pp.292—321.

B29 Pia Acconci， The Integration of Non-investment Concerns as An Opportunity for the Modernization of International Investment law： is A Multilateral Approach Desirable？，in Giorgio Sacerdoti（ed.）， General Interests of Host States in International Investment Law，Cambridge University Press，2014，p.172.