刑法的認同：問題、方法及機制

摘要：在青海省的回族和撒拉族聚居區，近年來重婚習俗重新抬頭，致使《刑法》第258條在該地區無法得到普遍認同。在刑法獲得認同的方法上長期以來所堅持的規則論與決斷論相結合的思維模式，無法實現刑法與民間規則的有效對話，且易在解決刑法認同問題上制造障礙。從青海省回族和撒拉族聚居區重婚習俗的運行情況來看，引入具體秩序論的思維，通過司法在國家制定法與民間規則之間建立溝通機制，是刑法獲得認同的重要途徑，同時也表明刑法認同在本質上首先應當是一種文化認同。

關鍵詞：刑法認同 重婚罪 重婚習俗

中圖分類號：DF61 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2015）06-0049-10

刑法的認同問題是我國當前刑事法治建設中的一個突出問題，集中表現為刑事立法越來越嚴密，但人們對刑法規范的信賴程度遠遠不夠。造成這種局面的原因大致可以總結為兩個方面：其一，由于近年來大面積的司法腐敗和實踐中出現的一系列冤假錯案，致使人們對刑法產生了不信任；其二，我國刑法中不僅有很多移植的成分，而且理論上一直以來采用外來話語詮釋刑法，在刑法與我國文化傳統之間始終未能建立有效聯系。其中，因第一個原因導致的刑法認同問題，已經引起了相關部門的重視，并通過立法和司法制度的建設，如刑法和刑事訴訟法的進一步修訂，最高人民法院的證據制度、量刑規范化制度、案例指導制度等的逐步形成來加以解決。但是，由第二個原因引起的刑法認同問題，在刑事立法和司法上目前還沒有解決措施，刑法理論上也未提出解決對策。

就刑法認同問題的解決而言，人們普遍看重刑事司法的公正性，因為司法不公正對刑法的損壞遠遠大于犯罪對刑法的破壞。然而，拋開刑法與文化傳統之間的聯系，僅僅通過推行司法公正，能否徹底實現刑法的普遍認同呢？假如因民間規則（如習俗）與刑法發生沖突而導致刑法無法得到普遍認同時，如何解決刑法的認同問題呢？本文通過對一個重婚習俗的調查研究，旨在表明在刑法與文化傳統之間建立有效溝通機制是刑法獲得普遍認同的重要途徑，而且刑法的認同首先應當是一種文化認同。

一、重婚習俗折射出的刑法認同問題

我國實行一夫一妻的婚姻制度。早在1950年4月13日頒布實施的《中華人民共和國婚姻法》第1條就規定：“……實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等、保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度。”現行《婚姻法》重申了這一制度，根據《婚姻法》第2條第1款的規定，實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；根據第45條的規定，對重婚的，依法追究刑事責任。根據《刑法》第258條的規定，重婚罪是指有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為；犯重婚罪的，處2年以下有期徒刑或者拘役。但是，一夫一妻制在我國部分地區仍然沒有得到有效貫徹實施。例如，在青海省的回族和撒拉族聚居區，曾經盛行的重婚習俗近年來重新抬頭，給婚姻法和刑法的貫徹實施制造了障礙。

自2011年以來，筆者對青海省回族和撒拉族聚居區的重婚問題加以關注，并主要在化隆回族自治縣和循化撒拉族自治縣以及西寧市城東區進行了調查研究。之所以選擇這些地區，一是因為筆者曾在這些地區生活和學習了近20年的時間，對該地區的社會生活背景比較了解，不論在調查對象的選擇上還是在個人訪談、問卷調查等調查方法的運用上，都能夠做到有的放矢；二是因為通過筆者多年的觀察，與其他地區相比較，這些地區的重婚問題相對嚴重一些。為了獲得對重婚現象的整體把握，筆者對化隆回族自治縣司法局的一位工作人員進行了訪談，以下是2014年8月的部分訪談記錄：

問：在化隆地區，重婚現象是否很嚴重？

答：在我們這個地方，人們有錢了之后主要是做兩件事：一是把自己的房子蓋好；二是娶多個媳婦。重婚在各個地方的情況不一樣，在比較富裕的鄉鎮，搞重婚的大概能占到1/3，在比較貧窮的地方，則相對要少。從整個化隆來看，近年來各個鄉鎮的經濟都發展起來了，所以重婚現象幾乎在各個鄉鎮都存在。

問：重婚現象主要發生在城鎮還是鄉村？

答：一般而言，在城鎮搞重婚的要比鄉村多，但鄉村也有。而且，在腦山（即偏僻的山村）里搞重婚的也有，不過一般都很難發現。去年我們在群科鎮的一個村子里調查時發現，有一個人在家里造槍，娶了三個媳婦。

問：人們有錢之后為什么就想娶多個媳婦呢？

答：主要是宗教原因，娶多個媳婦在伊斯蘭教上是合法的。另外，媳婦多了也證明自己家的勢力比較大，比較有錢。

問：在化隆地區，重婚現象一直是這么嚴重呢，還只是近幾年的事？

答：過去，人們生活比較困難，所以重婚現象相對來說比較少。近幾年，國家政策寬松了，人們大多跑到外地做生意掙了錢，回家就娶多個媳婦了。

問：重婚的都是一些什么人？

答：一般是經濟實力比較強且在宗教上有一定地位的人。

① 需要說明的是，為了增加調研結果的可信度，在這次調研中，我們利用一次宗教活動隨機選取了調研對象，即在所有參加宗教活動的人當中，共發放了50份問卷，收回了43份，并依據這43份問卷總結出調研結果。

從以上訪談可以看出，在青海省化隆縣，重婚問題是比較嚴重的，原因主要有兩個方面：一是具有較強的經濟實力，娶的媳婦多標榜其具有較高的經濟地位；二是對伊斯蘭教教義的解釋和理解是導致重婚現象發生的觀念層面的重要因素，而且，這一因素的作用力似乎大于經濟因素的作用力，因為經濟實力并不強但娶了幾個媳婦的也大有人在。

筆者在循化撒拉族自治縣宗教氛圍比較濃厚的街子鎮進行了問卷調查，①從調查結果來看，人們大多對重婚采取默認乃至贊許的態度，而且，很多人并不知道重婚是違反國家法律的（見下表）。

在青海省化隆縣和循化縣，除了回族和撒拉族之外，還有其他民族，如漢族、藏族等，值得一提的是，生活在該地區的其他民族，重婚的人寥寥無幾。這也印證了由于宗教的影響，使重婚得到了回族和撒拉族民眾的廣泛認同。筆者也就此問題在化隆回族自治縣巴燕鎮做了問卷調查（見下表）。②

② 需要說明的是，這次調查是我們利用在化隆縣巴燕鎮進行的一次宗教活動來完成的。由于處于農忙季節，參加宗教活動的人比較少，其中老人居多，而且很多老人屬于文盲，需要在我們的協助下填寫問卷，所以調查人數相對少。但是，整個調查的隨機性保證了調查的客觀性和可信度。

③ 阿訇，是波斯語，意為“老師”或“學者”，穆斯林一般把主持清真寺宗教事務的人員稱為阿訇。阿訇一般是清真寺的教長，在宗教上具有較高的地位。

④ 我國刑法理論通說認為，重婚罪侵害的客體是一夫一妻制的婚姻關系。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第491頁。從刑法與婚姻法的關系來看，這種解釋不無道理，但顯然不符合重婚罪在刑法分則體系中的地位。

⑤ 參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第700頁。

⑥ 參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第70頁。

可見，伊斯蘭教教義為青海省回族和撒拉族聚居區重婚習俗的存在提供了重要的觀念支撐，人們大多是通過了解《古蘭經》而獲得對重婚的態度，進而對重婚習俗給予相當程度的認同。

根據《刑法》第258條的規定，重婚罪是一種非親告罪，即不論被害人是否告訴、是否同意起訴，人民檢察院均應當提起公訴的犯罪，然而，令人不解的是，面對青海省回族和撒拉族聚居區較為普遍的重婚現象，司法機關并未采取有效措施，進入司法程序接受司法處理的幾乎沒有。根據筆者多年的觀察和分析，原因主要包括以下兩個方面：

第一，重婚罪沒有明確的保護法益，重婚案件中也沒有明確的被害人，致使該類案件由于缺乏被害人的訴求而難以獲得司法上的處理。在我國現行刑法中，重婚罪是屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪中的犯罪，因而，該罪侵害的法益應當是公民的人身權利。④有學者把侵犯公民人身權利、民主權利罪分為侵犯生命、健康的犯罪，侵犯婦女、兒童性自由和身心健康的犯罪，侵犯他人人身自由的犯罪和侵犯他人人格、名譽的犯罪四類，把重婚罪置于第四類犯罪中加以論述，并且指出，重婚罪不僅損害重婚者原有配偶的合法權益，也會妨害家庭的穩定，影響未成年子女的健康成長。⑤還有學者指出，重婚罪是對婚姻家庭關系的破壞，其侵犯的是合法配偶的婚姻權利和人身權利。⑥這似乎表明，重婚罪的行為對象是行為人合法配偶。但是，在重婚罪中行為人的合法配偶的權利就一定會受到侵害嗎？婚姻權利究竟是一種什么樣的權利？一夫一妻是否屬于婚姻權利？重婚罪到底侵犯了哪一種人身權利？這些問題在理論上都不甚明確，而且事實上也很難說清楚。

在青海省的回族和撒拉族聚居區，重婚是得到集體意識廣泛認同的一種社會現象，⑦因而重婚不被認為侵犯了任何人的利益。從理論上講，重婚案件的被害人主要是夫妻關系中沒有重婚的一方。然而，在青海省的回族和撒拉族聚居區，由于受集體意識的影響，妻子們很少認為丈夫的重婚行為會導致自己的權益受損，她們之間大都能夠和諧相處。在這種情況下，理論上所設定的重婚罪的被害人就基本上不存在了。因而，對于重婚問題，因為沒有被害人的訴求，也不會影響到國家政治與社會穩定，所以司法機關也就采取了不聞不問的態度。在這個意義上，青海省的回族和撒拉族聚居區的重婚現象是執法不嚴的結果。

第二，司法解釋對重婚罪相關問題的解釋與說明，致使司法機關怠于處理重婚問題。1994年12月14日，最高人民法院發布的《關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰給四川省高級人民法院的答復》指出：“新的《婚姻登記管理條例》（1994年1月12日國務院批準，1994年2月1日民政部發布）發布實行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，應當按重婚罪定罪處罰。”這一司法解釋將事實婚解釋為重婚罪中的結婚。其中，“有配偶的人”是僅指因登記結婚而有配偶，還是同時包括因事實婚而有配偶？換言之，先有法律婚后有事實婚、先有事實婚后有法律婚以及前后兩個都是事實婚的情形是否均構成重婚罪，并不明確。對此，最高人民法院在“方伍峰重婚案”的裁判理由中指出：事實婚仍可作為重婚罪的構成要件；所謂“有配偶的人”，應理解為已經依法登記結婚的人；對未經依法登記而以夫妻名義共同生活的人，不能稱之為“有配偶的人”。因此，已經登記結婚的人又與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人已經登記結婚，還與之以夫妻名義同居生活，今后同樣構成重婚罪。對于先有事實婚又與他人登記結婚和同時與兩個以上的異性之間形成事實婚的，則依法不構成重婚罪。⑧

根據筆者的調查，在青海省的回族和撒拉族聚居區，上述三種情形都存在，而且以先有法律婚后有事實婚和前后兩個均為事實婚的情形居多。因為在該地區的回族和撒拉族看來，婚姻成立的關鍵在于宗教上的許可，而不是在婚姻登記機關進行登記；甚至有的人在婚姻登記機關登記之后，因各種原因而未能舉行宗教儀式的，也不算婚姻關系成立，不以夫妻關系名義共同生活。根據前述司法解釋，重婚罪的成立以先有法律婚為前提，因而發生在青海省回族和撒拉族聚居區的很大一部分第一個婚姻為事實婚的重婚行為無法得到追究。

青海省的回族和撒拉族聚居區重婚現象比較嚴重的事實，表明《刑法》第258條得不到該地區民眾的普遍認同。在當地，部分民眾并不了解《刑法》第258條的規范內容，即使了解該條之規范內容的人，基于對重婚習俗的認同而有意規避了該條規定。這種情況的存在，不僅使刑法規范的有效性得不到維護，還會給人們不遵守刑法提供了范例。因而，該地區的刑法認同問題是一個應當認真對待的問題。

⑦ 根據筆者的觀察，這顯然主要是男人的廣泛認同，但在一個男人掌握家庭和社會權力且普遍盛行重男輕女觀念的社會里，男人的普遍認同在很大程度上就是普遍認同的全部；相應地，男人的集體意識在很大程度上就被認為代表了集體意識的全部。

⑧ 參見最高人民法院：《刑事審判參考》（第2輯），法律出版社1999年版，第17頁。

⑨ [德]卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第45頁。

二、刑法獲得認同的方法：對規則論和決斷論的審視

德國法學家施密特曾經把法學思維模式區分為規范論、決斷論和具體秩序論三種。規范論的思維模式認為，法律來自于一種規則，自然法學正是這種思維模式的體現；決斷論的思維模式認為，法律來自于一種決定，主要是主權者的命令，分析法學接近這種思維模式；具體秩序論的思維模式認為，法律來自于一種秩序，歷史法學和社會法學體現了這種思維模式。他還指出：“所有法學思維都和規則、決定、秩序與形塑等概念密切相依。然而，用以延伸出所有其他概念的、法學理解上的最終概念，卻只能從中選擇其一：一項規范（Norm）（在規則或法規的意義下）、一個決斷（Dezision），或一套具體秩序。”⑨在施密特看來，雖然法學理解上的最終概念只能來自于一項規范、一個決定或者一個具體秩序，但是法學思維都離不開規則、決定以及具體秩序等概念。事實上，人們只是為了理論研究上的方便才對研究對象進行各種各樣的劃分，但研究對象本身并非劃分的結果。“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了”。⑩從法學的發展歷史來看，自然法與實證論之間的對立最終以誰也說服不了誰而告終，使得人們不得不繞開這一論爭而尋求“第三途徑”。B11因而，企圖用規則論、決定論和具體秩序論中的任何一種思維模式來解釋法律，都是片面的。從法律實踐來看，合理的法律決定（包括立法決定和司法決定）絕非應當僅僅是遵循一種思維模式而做出的，而毋寧是多種思維折中的結果。然而，從我國的刑事法律實踐來看，在刑法得以認同的思維路徑上著重強調規則論與決斷論的結合，具體秩序論的思維在很大程度上被忽視了。一方面，在我國的刑法學研究中，作為秩序論思維之集中表現的文化與社會人類學的研究方法始終未能得到廣泛采用；另一方面，在我國的司法實踐中，通過刑事制定法規范來壓制民間法規范的壓制理念還沒有從根本上得到清理。B12

規則論的思維模式在我國刑事法律實踐中主要表現為兩種傾向：一是強調刑法規范的抽象意義，不注重從社會事實中去理解刑法規范；二是以刑法規范為參照，要求對民間規則進行改造。從刑法與青海省回族和撒拉族聚居區重婚習俗的現實關系來看，這兩種傾向均極為明顯。

筆者的調查結果顯示，雖然重婚現象在青海省回族和撒拉族聚居區大量存在，將重婚現象作為刑事案件并進行司法處理的則寥寥無幾。出現這種情況的直接原因或者是司法者從一開始就沒有重視這一問題，B13或者是司法者在改造重婚習俗失敗后對重婚現象采取了有意回避的態度。但無論哪一種情況，都說明刑法沒有與重婚習俗深入接觸，致使《刑法》第258條與重婚習俗之間處于“缺乏理解的對抗”之中。之所以這樣說，是因為在這種對抗中，刑法的適用者沒有深入了解重婚習俗發生的真正原因，更沒有據此尋求解決問題的方式和方法；與此同時，由于法制宣傳不夠深入，B14重婚習俗的遵循者也沒有深入了解刑法。B15

⑩ [美]E. 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第217頁。

B11 參見[德]阿爾圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第46—47頁。

B12 參見蘇永生、吳飛飛：《法律邊疆地區的刑罰思維方式研究——文化與社會人類學的考察與分析》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期。

B13 根據《刑法》第258條的規定，重婚罪的最高刑罰為2年有期徒刑，屬于典型的輕罪。因而，司法機關為了重點打擊重罪而從一開始就不重視重婚問題的情況，則完全有可能存在。

B14 事實上，對于法制宣傳而言，法律的嚴格執行和適用的效果往往比單純口頭講法或者讓人們通過閱讀書面材料學法要好得多。

B15 要求刑法深入了解重婚習俗是刑法實施所應當做到的，但沒有理由要求重婚習俗深入了解刑法。因為重婚習俗是刑法改造的對象，而不是相反。既然刑法要改造重婚習俗，那就應當做到“知彼知己，百戰不殆”。

B16 [美]R. M. 昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第47頁。

B17 參見蘇永生：《“賠命價”習慣法：從差異到契合——一個文化社會學的分析》，載《中國刑事法雜志》2010年第7期。

“刑法沒有深入了解重婚習俗”這一現象，正彰顯了規則論的思維模式。規則論的思維模式在美國著名學者昂格爾的如下論述中可謂體現得淋漓盡致：“與成文法相比，習慣法特別不準確。它們適用于狹窄限定的各類人和關系范疇而不是極其普遍的各階級。它們不可能被歸納為一套規則，使之法典化則意味著令其面目全非。”B16在此，規則論以規則所具有的抽象的形式合理性而自居、自大乃至自傲，根本沒有把具有地方性和民族性的習慣法放在眼里。正是在這種思維指導下，刑法失去了與民間規則溝通的主動性。不僅如此，規則論的思維模式從一開始就賦予刑法以壓制性的力量，刑法往往通過壓制個人的行為間接地實施著對與其不一致的民間規則的壓制，而不顧民間規則存在的社會文化背景，也不管民間規則合理與否，這才是刑法的真正目的。由此看來，規則論思維無視民間規則的態度，是刑法與重婚習俗無法深入接觸并達至對話的重要因素，進而使刑法無法有效改造重婚習俗。

之所以強調刑法對民間規則的壓制，一個極為重要的理由是：民間規則是非正式的、落后的制度。在這種理論指導下，不僅民間規則本身的合理性被抹去了，而且其存在的真正原因也被有意遮蔽了。例如，在對青海藏區盛行的“賠命價”習慣法的改造過程中，不僅“賠命價”習慣法所具有的限制死刑的適用、注重刑事沖突的徹底解決、有利于賠償被害人等與刑事法治相契合的因素被遮蔽了，而且“賠命價”習慣法盛行的真正原因并未得到改造者的充分重視。B17當然，與“賠命價”習慣法相比，重婚習俗本身對當下社會制度的建設不可能具有積極意義，但這一習俗存在的真實原因卻被人們忽視了。具體而言，人們只是看到了重婚習俗的現象，并沒有從宗教信仰的視角來看待重婚習俗，沒有認識到宗教信仰給法律實施所帶來的阻力。這正是規則論的思維，也正是在這種思維指導下，司法者有意忽視了重婚習俗存在的真正原因，致使其改造活動從一開始就具有盲目性，并最終以失敗告終。失敗并不可怕，可怕的是失敗者不總結失敗的原因，反而一意孤行地堅持以往的做法，甚至充滿敵意地看待改造對象。這也是規則論思維的一種態度。這種態度使得刑法與重婚習俗的關系始終處于對抗之中。起初是積極的對抗，后來因對抗成本太高而轉向消極對抗。在此，由于司法者的冷漠和問題意識的缺乏，致使刑法與重婚習俗的對抗始終無法轉化為對話。

與規則論思維不同，決斷論思維在刑法認同的實踐中主要表現為：通過強制適用來達至人們對刑法的認同，而且把刑法的強制局限為國家強制。

不論從邏輯還是經驗來看，刑法的國家強制是通過有罪必罰原則來得以體現的。在刑法學領域，貝卡里亞首次提出并論證了有罪必罰思想。他認為，對于犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責，法官鐵面無私、嚴肅認真。即使刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結果，那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想。B18繼貝卡里亞之后，費爾巴哈把有罪必罰作為刑法的最高原則來看待。他認為，刑法的最高原則是：國家的每一部法律中的刑罰都是一個為維護外在權利而構成的，對違法給予感官上（內心）的惡的法律后果。從這一定義中可得出三個從屬原則，即無法無刑、無法無罪和有罪必罰。B19由此看來，在費爾巴哈的思想中，有罪必罰與罪刑法定具有同等重要的地位，它們共同決定著近代刑法的性質；換言之，在刑法領域，法治是由罪刑法定與有罪必罰兩個原則來支撐的，絕非僅憑罪刑法定原則單方面就可以實現。可見，強調有罪必罰原則顯然是至關重要的，其中暗含著對刑法之國家強制的推崇。但問題是，僅僅通過國家強制能否達至人們對刑法的普遍認同？這里涉及刑法的國家強制與社會文化強制之間的關系問題。

B18 參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59、60頁。

B19 參見[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第31頁。

從理論上講，刑法的國家強制與社會文化強制之間應當是一致的，而且國家強制的合法性來源于社會文化強制。但實際上，刑法的國家強制與社會文化強制存在不一致的情況。特別是當刑法的規定與某一地區的社會文化之間存在沖突時，這種不一致就很明顯。在這種情況下，刑法的強制實施就會遭到區域（或民族）文化的強烈反對，而且在多數情況下會使刑法的相關規定無法得到有效實施。青海省回族和撒拉族聚居區的重婚習俗就反映出了這一問題。《刑法》第258條代表的是一夫一妻制文化，而青海省回族和撒拉族聚居區的重婚習俗代表的是一夫多妻制文化，這兩種文化之間存在明顯的沖突。而且，該地區大量存在的重婚現象本身就已經說明，刑法所倡導的一夫一妻制文化在很大程度上已經被重婚習俗所代表的一夫多妻制文化戰敗。在這種情況下，就應當在刑法的國家強制與社會文化強制之間尋求對話機制。但在決斷論思維看來，刑法的強制是國家強制，而且這種強制是唯一正當的強制，沒必要顧及社會文化強制的要求，只管強制實施就可以了。事實表明，決斷論所具有的這種單向度思維，致使其在刑法認同上難以達至預期的目的。一方面，由于決斷論思維從一開始就認為刑法來源于主權者的命令，所以與社會文化規范之間始終保持著分離乃至對立的狀態。因為社會文化規范具有更強的親民性，所以刑法與社會文化規范的分離或對立，實質上就意味著刑法與民眾的分離或對立，這無疑對刑法的認同設置了障礙。另一方面，決斷論思維認為刑法的國家強制屬于唯一正當的強制。在這種語境下，社會文化規范（特別是那些與刑法規范不一致的社會文化規范）的強制就被刑法評價為具有不正當性。這種評價更容易使社會文化規范失去與刑法對話的可能，甚至會走向刑法的反面。由此來看，刑法的國家強制與社會文化強制之間盡量保持一致，才是刑法獲得認同的有效途徑，單純依靠國家強制而建立起來的刑法是不會獲得人們的普遍認同的。

可見，在刑法思維中，僅僅訴諸于規則論思維和決斷論思維是一種不完整的思維，它無法喚起公眾對刑法的忠誠感，無法使刑法與社會實踐之間建立有效聯系，在很多情況下不僅無助于刑法的認同，而且會使刑法與社會文化規范之間產生更加難以消弭的沖突。

三、刑法獲得認同的機制：具體秩序論思維的引入

法哲學家不無深刻地指出：“不斷地堅持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且是敵對的東西。”B20法人類學家也極具洞見地宣稱：“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”B21由此來看，不論立法者還是司法者，在依據規則論思維和決斷論思維來制定和解釋刑法時，應當給具體秩序論思維留有一席之地，應當堅持折中規則論、決斷論和具體秩序論的綜合性思維；眼中不能只有以刑事制定法為代表的正式制度，還應當看到并重視道德、習俗等影響刑法運行的非正式制度。B22唯有如此，才能使刑法認同問題的解決落到實處。

對青海省回族和撒拉族聚居區重婚現象的盛行，前文已經給出了三個方面的原因，即人們對伊斯蘭教教義的解釋與理解、重婚罪保護法益和重婚案件中被害人的不明確性以及相關司法解釋的負面影響。與第一個原因相比，后兩個原因是次要的。一個顯而易見的理由就是，在沒有重婚習俗的地方，重婚罪及重婚案件的性質依然如故，實施的也是同樣的司法解釋，但《刑法》第258條幾乎完全得到了遵守。至此，如何禁止青海省回族和撒拉族聚居區的重婚現象，進而使《刑法》第258條獲得普遍認同，答案似乎已經很清楚了——禁止了重婚習俗，自然就消除了重婚現象。然而，問題似乎沒有那么簡單。

B20 [美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第83頁。

B21 [美]羅伯特·C. 埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版，第354頁。

B22 參見齊文遠：《社會治理現代化與刑法觀的調整》，載《法商研究》2014年第3期。

B23 尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第116頁。

B24 《古蘭經》，馬堅譯，中國社會科學出版社1981年版，第54—55頁。

B25 參見高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統與現代化》，清華大學出版社2004年版，第249頁。

B26 參見馬明良：《伊斯蘭文化新論》，寧夏人民出版社2006年版，第189—190頁；楊經德：《回族伊斯蘭習慣法研究》，寧夏人民出版社2006年版，第97—98頁。

通過禁止某種習俗進而為刑法的實施掃清障礙的做法，當前在我國依然是一種極為盛行的刑法思維，而且從方式上看屬于（暴力）革命式思維。但事實證明，法律可以為革命保駕護航，但法律的運行絕非是（暴力）革命式的。歷史也一再證明，法律與習俗發生沖突，戰敗的往往是法律。“歷史上，有些君主曾希望制定‘理性的法律來改變一個民族‘落后的習俗，但他發現，‘理性的法律一經實施，最終還是‘落后的習俗改變了‘理性的法律”。B23可見，習俗具有超穩定性，要想禁止它絕非易事，當其被插上宗教的翅膀并以強大的現代物質文明為支撐時，更是如此。因而，當法律與習俗發生碰撞后，應當選擇對話，而不是對抗。面對青海省回族和撒拉族聚居區的重婚現象，應當從重婚的真實原因入手，而不是對真實原因的有意回避。在致使該地區重婚現象大量出現的各種原因中，最為根本的是人們對伊斯蘭教教義的解釋與理解，是觀念性的。那么，作為伊斯蘭教教義之最基本淵源的《古蘭經》真的就為重婚習俗起到了支撐作用嗎？

《古蘭經》第4章第3節規定：“如果你們怕不能公平地對待孤兒，那么，你們可以擇娶你們愛悅的女人，各娶兩妻、三妻、四妻；如果你們恐怕不能公平地待遇她們，那么，你們只可以各娶一妻，或以你們的女奴為滿足。這是更近于公平的。”B24當前，對《古蘭經》的這一規定存在兩種觀點，一種觀點認為，在伊斯蘭教產生之前，阿拉伯半島曾經盛行無限制的多妻制；伊斯蘭教產生后，一名男子可以娶四個妻子的規定是對先前流行習俗的妥協，即雖然承認了多妻制的合法性，但同時也是一種限制，即多妻以四個為限。另一種觀點認為，多妻制是伊斯蘭教產生過程中的產物，由于當時連年征戰，男子的人數銳減，男女比例失調是造成多妻制的主要原因。B25多數學者贊同后一種觀點，而且認為伊斯蘭法原則上實行的是一夫一妻制，一夫多妻只是一種例外。B26筆者認為，從法解釋學的角度來看，這兩種觀點并不矛盾，且可以相互補充。

從現有研究資料來看，《古蘭經》第4章第3節頒布的歷史背景有兩個：其一，在伊斯蘭教產生之前，包括阿拉伯民族在內的許多民族都有一夫多妻的習俗，妻妾的數目沒有什么限制，全憑個人的財力和勢力，有些人擁有數以百計的妻妾，造成了極大的不公平。為了消除這種不公平，伊斯蘭教興起后提倡一夫一妻制，對一夫多妻進行了嚴格的限制。其二，在伊斯蘭教興起后，天災人禍（尤其是圣戰）導致大量孤兒寡婦出現，無依無靠，且男女比例嚴重失調，成為了嚴重的社會問題。為了解決這一社會問題，《古蘭經》保留了有限制的一夫多妻制，《古蘭經》所說的“如果你們害怕不能公平地對待孤兒”正是此意。B27如果對《古蘭經》第4章第3節做文義解釋，也可以得出這一結論。首先，從“如果你們怕不能公平地對待孤兒，那么，你們可以擇娶你們愛悅的女人，各娶兩妻、三妻、四妻”的表述來看，實行一夫多妻只能為了公平地對待孤兒，即解決孤兒無人照看的問題。其次，從“如果你們恐怕不能公平地待遇她們，那么，你們只可以各娶一妻”的表述來看，實行一夫多妻還要受到進一步限制，即在滿足為了解決孤兒無人照看問題這一條件的基礎上，還要求人們能夠做到“公平地待遇”多個妻子。《古蘭經》第4章第129節規定：“即使你們愛公平，你們也絕不能公平地待遇眾妻；但你們不要完全偏向所愛的，而使被疏遠的，如懸空中。”穆圣嚴厲地指出：“誰娶了兩個婦女為妻，而偏愛一個，嫌棄另一個，那么，在復活日誰的身子將被撕成兩半。”B28由此看來，如若對《古蘭經》第4章第3節進行體系解釋的話，完全可以得出一夫多妻只能是一種例外的結論；而且，從受貪吝所支配的人性出發，公平待遇諸妻幾乎不可能。這顯然為建立在解決因男女比例失調、孤兒寡婦無依無靠等引發的社會問題基礎上的一夫多妻，設置了極為嚴格的限制。

如果對《古蘭經》的規定采取歷史解釋、文義解釋和體系解釋的解釋方法，還原其本來面目，就可以發現，《古蘭經》在結婚締結上實行的是一夫一妻制，一夫多妻只是一個例外，而且對一夫多妻設定了兩個極為嚴格的限制條件：其一，一夫多妻只能為了解決因男女比例失調、孤兒寡婦無依無靠等社會問題而實行，換言之，如果沒有這一社會問題，則一夫多妻應當被嚴格禁止。其二，即使為了解決因男女比例失調、孤兒寡婦無依無靠等社會問題而形成的一夫多妻，丈夫對多妻應當公平待遇。以此為標準來看，青海省回族和撒拉族聚居區的重婚行為恐怕遠遠偏離了《古蘭經》的基本要求。以下是筆者在西寧市城東區與一位回族重婚者（男方）的部分訪談記錄：

B27 參見前引B26馬明良書，第190頁。

B28 穆圣，即伊斯蘭教的創始人穆罕穆德圣人，其言論是圣訓的重要組成部分。在伊斯蘭法中，圣訓是繼《古蘭經》之后最為基本的法律淵源之一。《古蘭經》和圣訓合稱為“經訓”，是其他任何法律淵源和伊斯蘭法“創制”的基礎。參見馬明賢：《伊斯蘭法：傳統與衍新》，商務印書館2011年版，第138—141頁。

問：你為啥娶兩個媳婦？

答：《古蘭經》上說了可以娶四個呢，我才娶了兩個。

問：《古蘭經》哪一條說了可以娶四個媳婦？咋說的？

答：我是聽阿訇和老人們講的，《古蘭經》具體是咋說的，我也不知道。

問：《古蘭經》明確規定，娶了幾個媳婦后，必須同等對待你的幾個媳婦。你是這么做的嗎？

答：反正她們有吃，有喝，有錢花就行了唄。

問：你的兩個媳婦之間吵架或打架嗎？

答：吵架的情況有，但不敢打架。

問：為啥不敢打架？

答：因為老大（第一個妻子）怕我跟她離婚，所以不敢跟老二（第二個妻子）打架。

問：你為啥要護著老二呢？

答：老大沒生兒子，老二結婚后就生了一個兒子。

問：老大和老二相差幾歲？

答：相差十幾歲呢！

由以上訪談可以看出，人們所知道的只是《古蘭經》允許“可以娶幾個媳婦”，而不知道《古蘭經》為什么允許“可以娶幾個媳婦”，而《古蘭經》所明確要求的“公平地待遇她們”也被拋至九霄云外。可見，實質上是被人們誤解之后的《古蘭經》對重婚起到了支撐作用。至此，不由得對伏爾泰的深刻洞見感到嘆服：“指引人類的是本能，而不是理性。在任何地方，人們都是既敬奉神明，又玷污神明。”B29而且除了被誤解的《古蘭經》之外，重婚還有一個很重要的原因，即重男輕女的觀念。也可以說，被誤解的《古蘭經》在很多情況下為重男輕女觀念起到了保駕護航的作用。

由此看來，如果采取嚴格的法解釋學立場，那么《古蘭經》不僅不能夠為盛行于青海省回族和撒拉族聚居區的重婚習俗提供支撐，反而應當是國家制定法禁止該地區重婚習俗，進而消除重婚現象過程中依據的資源。如果能夠使青海省回族和撒拉族聚居區的民眾認識到其篤信的伊斯蘭教和《古蘭經》是不支持重婚，乃至是禁止重婚的，那么，重婚習俗會因為失去集體意識的支撐而行將崩潰。因而，在對待青海省回族和撒拉族聚居區的重婚問題上，不應當回避傳統，相反，應當正確解釋和理解傳統，并賦予傳統新的力量。正如伯爾曼所言：“新的法學不是憑空的創造。雖然它是對過去的有意識的反動（常常以某種更早的過去為名），但也是對先前存在的制度和思想的再創造。”B30

B29 [法]伏爾泰：《風俗論》（上冊），梁守鏘譯，商務印書館1994年版，第57頁。

B30 [美]哈羅德·J. 伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59頁。

B31 [美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第38頁。

B32 參見王剛：《論清真寺的法組織功能及其對構建和諧社會的影響》，載《青海民族研究》2011年第1期。

B33 [美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2010年版，第48頁。

接下來的問題是，如何給傳統以新的力量？這顯然不是刑法本身能夠解決的問題，而是一項社會工程，需要法律方式和非法律的方式、正式手段和非正式手段的交互使用。就青海省回族和撒拉族聚居區重婚問題的解決而言，首先需要刑法與重婚習俗之間的有效對話，這種對話的開啟不僅應當訴諸于法制宣傳，更為重要的是應當通過司法來解決。因為司法不但可以用來解決問題，而且能夠創造規則。“生活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會變得如同法律那樣固定起來。法律維護的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子”。B31因為人們對法律規則的了解和理解往往是通過具體的執法或司法活動而達至的，通過刻意學習法律來了解和理解法律規則的情況只是少數。試想，如果把發生在青海省回族和撒拉族聚居區的重婚行為依據《刑法》第258條的規定處理了，那么就會使人們認識到這種行為是國家法律所禁止的。與此同時，重婚習俗就會站出來與刑法進行博弈，而博弈的過程本身就是一個對話的過程。更為重要的是，這里的司法過程應當是一個開放的過程，法官在確定判決理由時應當注意吸收本土資源中有利于判決的部分，即應當把《古蘭經》中一夫多妻制產生的真實原因以及限制條件作為判決理由加以利用。如此，針對青海省回族和撒拉族聚居區重婚行為的司法活動，可以使人們認識到：一方面，重婚不但受到國家法律的禁止，而且為其長期以來信奉的伊斯蘭教所唾棄；另一方面，那些認為伊斯蘭教支持重婚的觀點，是對《古蘭經》的誤解乃至曲解，只是部分人為其重婚行為尋找合法性的借口罷了。最后，青海省回族和撒拉族聚居區的重婚現象與人們對伊斯蘭教教義的解釋和理解關系密切，因而該地區重婚問題的解決還得依賴于伊斯蘭教活動。在該地區，宗教生活是人們社會生活的重要表現形式，清真寺不僅是人們禮拜的場所，而且是很多集體決定形成的場所，具有強大的法組織功能。B32因而，針對該地區重婚行為的司法應當與清真寺之間建立合作關系，通過教職人員為判決尋求合法性。

可見，習俗本身可能是落后的，但用來支持習俗的理由則完全可能是通過對一種善良藝術的曲解而形成的。在這里，善良藝術是被冤枉的，當其冤屈得以洗清時，受其支撐的落后習俗則會受到唾棄，司法在對傳統的利用中獲得了勝利。“縱觀法的歷史，我們可以發現，凡是強權意識盛極之時，法律總是處于低谷，法是在司法實踐中得到生存和發展的。”B33司法的勝利實質上就是法律的勝利，因為司法的勝利使得一項規則成為了真正的、動態的、對社會生活真切地發揮作用的規則。

結 語

雖然青海省回族和撒拉族聚居區的重婚現象發生在偏僻角落，但它給我們所提出的問題是不容忽視的：刑法如何才能獲得認同，刑法認同的本質到底是什么？對此問題，人們普遍認為只要實現了司法公正，刑法當然就獲得了普遍認同。然而，在文化多元的社會，這種回答是存在較大局限性的。當刑法所代表的文化與某一地區或族群的社會公規出現不一致時，這種解釋就顯得蒼白無力。因而，與文化多元的社會現實相適應，以文化與社會人類學的思路解釋刑法的相關規定難以獲得認同的原因，進而以此為基礎來建立刑法的認同機制，顯得極具現實意義。

從青海省回族和撒拉族聚居區重婚習俗的現狀來看，哪怕是基于對其歷史淵源的錯誤解釋和理解而形成的習俗，采取政治運動式的禁止是行不通的；當習俗被某種宗教信仰所支撐且具有民族性時，這種做法還具有相當的危險性。合適的做法只能是采取文化與社會人類學的思維方式，對社會習俗給予足夠的重視，在刑法與社會習俗之間建立有效的對話與溝通機制，并從社會習俗的歷史淵源中挖掘有利于支撐刑法規范意蘊的成分。由此看來，刑法的認同在本質上首先應當是一種文化認同，其次才是以公正為核心的價值認同。

Abstract： In recent years， the bigamy custom has reemerged in the inhabited areas of Hui ethnic and Sala ethnic minorities in Qinghai Province. Accordingly， Article 258 of the Criminal Code fails to be recognized universally in this area which leads to a serious problem about recognition of criminal law. The previously long-insisted mentality of combining the rule-theory and the decision-theory to acquire recognition of criminal law has failed to achieve effective dialogue between criminal law and folk rules， yet rather tends to create obstacle to recognition of criminal law. From the perspective of the bigamy custom functioning popular in the above areas， it is of vital importance to introduce theory on specific orders and to establish communication mechanism between statutes and folk rules by judiciaries for recognition of criminal law， which also indicates such recognition is in essence a cultural recognition.

Key words：recognition of criminal law bigamy crime bigamy custom