論中國《合同法》的羅馬法基礎

摘要：中日韓三國同屬于德國法族，通過德國的中介繼受了羅馬合同法的8個規(guī)定，分別關涉買賣與互易的區(qū)分、定金規(guī)則、所有權移轉時間與價金交付時間掛鉤、無償保管人承擔標的物滅失責任的條件、債權人對詐害行為的撤銷權、債的履行中的誠信原則、混同導致債消滅、不可抗力導致免責。它們構成三國法律中共同的羅馬法基礎。在建立東北亞共同體的框架內，產生了制定《亞洲合同法原則》的動議，上述8個規(guī)定可作為此等原則的內容。

關鍵詞：東北亞共同體 羅馬法 亞洲合同法原則 共同參考框架草案

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2015）06-0005-11

一、引 言

近年來，一些歐洲學者撰寫了探尋民族國家民法規(guī)范的羅馬法基礎的作品。在意大利，首先有喬萬尼·魯凱蒂（Giovanni Lughetti）與阿爾多·貝特魯奇（Aldo Petrucci）主編的《歐洲法的羅馬法系基礎：債與合同：從羅馬法根源到〈共同參考框架草案〉：I》（Fondamenti romanistici del diritto europeo.le Obbligazioni e i contratti dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，I）一書，它服務于統一歐共體諸成員國私法的目的，探討歐盟國家私法規(guī)定下的共同的羅馬法基礎。其中《共同參考框架草案》是以馮·巴爾為首的德國學者為《歐洲民法典》債法部分準備的一個草案的副標題，正標題是《歐洲私法的原則、定義和模范規(guī)定》，于2008年2月出電子版，2009年在慕尼黑正式出版。①喬萬尼·魯凱蒂與阿爾多·貝特魯奇主編的著作是作為補充《共同參考框架草案》的作品出現的，旨在為該草案中的模范規(guī)定尋找民族國家民法典中的相應規(guī)定和羅馬法中的相應規(guī)定作為其腳注。它采用先列《共同參考框架草案》的規(guī)定（例如關于誠信原則的規(guī)定） ，然后羅列歐共體各國民法典中的相應規(guī)定，然后列羅馬法的相應規(guī)定，再列中世紀法的相應規(guī)定，最后做出評論的論述順序。在這樣的過程中，羅馬法的共同法地位和不同國家的法的一體化與和諧化的工具的地位得到凸顯。實際上，該書有其先驅者，喬萬尼·魯凱蒂與阿爾多·貝特魯奇在更早的時候（2006年）合編了《歐洲合同法的基礎：從羅馬法根源到蘭多委員會的〈歐洲合同法原則〉》（Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando）。②該書也以討論歐洲合同法的羅馬法基礎為己任，不過涉及的當代草案是另一個而已，也就是以帕維亞大學為本座的蘭多（Lando）委員會的草案。

與他們平行的還有L.Solidoro Maruotti和U.Agnati的工作。前者出版了《歐洲法中的羅馬法傳統》兩卷。第一卷的主題是《從西羅馬帝國的崩潰到共同法的形成》（2011年）；第二卷的主題是《從共同法的危機到現代法典編纂》（2010年）。后者出版了《歐洲法的基礎·起源》（2008年）。

西班牙學者對歐洲法基礎的關注似乎比意大利人更早。2007年，A.Torrent Ruiz在馬德里出版了《歐洲法的基礎：法律科學·羅馬法—歐洲共同法》。

在德國，2009年也出版了意大利學者Guido Alpa與德國學者Mads Heidemann合編的《歐洲私法的基礎》（Grundlagen des Europischen Privatrechts）一書，把在意大利蓬勃發(fā)展的尋找不同國家的法律中的共同的羅馬法基礎的運動與在德國進行的同樣運動連通起來。

拉丁美洲盡管有很強的統一私法運動，但未發(fā)現有本地人寫作的從宏觀角度尋找各國民法規(guī)定中共同的羅馬法基礎的作品。做此工作的是意大利學者Riccardo Cardilli和Masimiliano Vinci帶領一批學生制作的《優(yōu)士丁尼〈法學階梯〉2，1-2，6（物的分類、無體物、役權、用益權、使用權和居住權、取得時效與長期占有）與拉美國家民法典的有關規(guī)定對應表》，其中以優(yōu)士丁尼《法學階梯》如上所示的題為一方，以1869年《阿根廷民法典》、1975年《玻利維亞民法典》、1830年《玻利維亞民法典》、2002年《巴西民法典》、1916年《巴西民法典》、1858年《巴西民法匯編》、1860年—1865年《巴西民法典草案》、1855年《智利民法典》、1859年《哥倫比亞民法典》、1886年《哥斯達黎加民法典》、1987年《古巴民法典》、1858年—1860年《厄瓜多爾民法典》、1963年《危地馬拉民法典》、1928年《墨西哥民法典》、1916年《巴拿馬民法典》、1985年《巴拉圭民法典》、1984年《秘魯民法典》、1936年《秘魯民法典》、1852年《秘魯民法典》、1859年《薩爾瓦多民法典》、1868年《烏拉圭民法典》、1982年《委內瑞拉民法典》為另一方，反映后者對前者的繼受。③作者推定讀者手頭有優(yōu)士丁尼《法學階梯》和上列22部民法典或民法典草案，既不列前者的陳述，也不列后者的條文，只列條文的序數，也形成洋洋7頁的篇幅， “后者”包含16個國家，它們對同一個對象亦步亦趨，它們彼此間的共同性也就昭然了，這種共同性構成統一拉美法的基礎。

意大利1999年第537號法律明確規(guī)定，大學法科一年級的課程中必須包括幾個主要的部門法，外加“歐洲法的基礎”課程等。④依據這一規(guī)定，在網上查到波倫那大學開設了“歐洲法的基礎”課程。其他意大利大學也應滿足了這一法律的要求。

歐洲人研究歐洲法或拉美法的基礎的目的是實現法的一體化。那么，本文研究中國合同法的羅馬法基礎是否有同樣的目的呢？答案是肯定的。近些年來，在東北亞國家涌現了建立東北亞共同體的思想，⑤這將是一個類似于歐盟的在中日韓三國間建立的聯盟。若建成，將在成員國之間實現人財物的自由流通。共同市場的建立要求法律的一體化，以什么法律統一三國的法律？羅馬法是一個可能的選項，幸運的是，三國都有繼受羅馬法的經歷。當然，三國也都曾共享中華法系傳統，但從整體上言，中華法系已落后于時代，并且已脫離使用，難以成為東北亞法律一體化的基礎。

③ Cfr.Riccardo Cardilli e Massimiliano Vinci， Tavola di corrispondenze tra Institutiones Iustiniani 2，1—2，6（De rerum divisione；De rebus incorporalibus；De servitutibus；De usu fructu；De usu et habitatione；De usucapionibus et longi temporis possessionibus） e codici civil latinoamericani， In Sandro Schipani（a cura di），Roma e America， Diritto romano comune， Mucchi Editore， Modena，2003，p.247ss.

④ Cfr. Regolamento recante norme per listituzione e lorganizzazione delle scuole di specializzazione per le professioni Legali，Allegato I.

⑤ 參見曲偉：《構建東北亞共同體：中國的立場和作用》，載《西伯利亞研究》2010年第4期，第17頁及以下。

⑥ 參見韓世遠：《亞洲合同法原則：合同法的亞洲聲音》，載《清華法學》2013年第3期。[韓]李英俊、金路倫：《PACL與韓國民法修改》，載《清華法學》2013年第5期。[日]金山直樹：《從日本民法典到PACL》，毛東恒譯，載《清華法學》2013年第3期。

與建立東北亞共同體的政治構想相對應，法學界已有人提出了統一亞洲或東亞民法中某些分支的設想并形成了成果，例如《亞洲合同法原則》（PACL）。該原則有專門的論壇，它是在2009年由清華大學法學院舉辦的國際研討會上，由中日韓三國學者共同倡議設立的，旨在通過對三國及亞洲其他國家現行合同法做比較研究的基礎上，整理出合同法的一般規(guī)則，為合同法在亞洲的趨同做出學者的努力，增進亞洲合同法研究的學術交流和進步。《亞洲合同法原則》屬于模范法，迄今已分別在日本、越南、韓國舉行了四次會議，就合同訂立、合同效力、合同解釋、違約及救濟進行了研討，并形成了相應的草案。⑥另外，學界還有起草《東亞侵權法示范法》之議，這是2010年在伊春召開的“東亞統一侵權法國際研討會暨東亞侵權法學會第一次年會”上由中日韓等國學者達成的共識。⑦《亞洲合同法原則》、《東亞侵權法示范法》都屬于法的一體化與和諧化運動的實踐步驟，惜乎兩個運動都未觸碰以羅馬法作為模范法的基礎的問題。

釣魚島問題的嚴峻化，日本在歷史問題上的傲慢態(tài)度，使東北亞共同體的愿景面臨嚴峻挑戰(zhàn)。但一體化對三國乃至更多的國家都意味著巨大的利益，例如，如果實現貨幣互換，三方就可避免美國通過美元實行的盤剝。筆者相信在比較長的等待后最終會有某種形式的東北亞共同體產生。所以，研究中國法乃至中日韓三國合同法的羅馬法基礎，張揚羅馬法作為未來共同體的統一法基礎的可能性，仍然是有意義的。

二、中國《合同法》具有明顯的羅馬法來源的條文概覽

中國1999年《合同法》共有428條，至少包括8個有明顯的羅馬法依據的條文。為了減少比較的工作量，筆者這里說的羅馬法特指優(yōu)士丁尼《法學階梯》，不考慮其他羅馬法原始文獻。以下是《合同法》的有關條文與《法學階梯》規(guī)定⑧的對應情況。

（一）對買賣與互易的區(qū)分

區(qū)分買賣與互易的《合同法》第175條對應于I.3，23，2。

第175條規(guī)定：當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規(guī)定。

I.3，23，2。同樣，價金必須由現金構成。事實上，就某些物是否也可構成價金，例如奴隸、土地或袍子是否是另一些物的價金，很有疑問。薩賓和卡修斯認為，價金可由其他物構成，正因如此，人們通常說以物的互易締結買賣，而互易是一種極古老的買賣。……其他學派的作者作相反的考慮，他們認為物的互易是一回事，買賣是另一回事。否則，在物的互易的場合，不能解決哪個物應被認為是出賣的；哪個物是以價金的名義給付的問題。事實上，不能容忍兩個物都被認為既是出賣的，又是以價金的名義給付的理論有道理。但普羅庫魯斯的嚴格意義上的互易是一種區(qū)別于出售之契約的說法理所當然地占了上風……這種觀點也為先前的神君元首們承認，并在《學說匯纂》中作了更廣泛的說明。

⑦ 參見張鐵薇、王竹：《制定〈東亞侵權法示范法〉的設想和展開——東亞統一侵權法國際研討會暨東亞侵權法學會第一次年會綜述》，載《北方法學》2010年第6期，第154頁及以下。

⑧ 本文引用的優(yōu)士丁尼《法學階梯》的法言，全部引自徐國棟譯：《法學階梯》，中國政法大學出版社2005年版，以下不一一說明。

《合同法》第175條未正面規(guī)定互易的規(guī)則，只做了一個準用性規(guī)定：就互易的法律問題，適用《合同法》為買賣合同制定的規(guī)則。這樣就把互易和買賣作為兩種獨立的合同看待了。在《合同法》的分則部分，表面上只規(guī)定了15種合同，它們是買賣合同、供應電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同，它們各占一章的篇幅，實際上規(guī)定了16種合同，也就是不占一章篇幅的互易合同。

I.3，23，2把是否允許以金錢以外的物充當價金作為區(qū)分買賣與互易的關鍵問題。如果允許金錢以外的物充當價金，那么買賣與互易就無區(qū)別了。薩賓派認為其他物可充價金，由此把買賣與互易同化；而普羅庫魯斯派則認為只有金錢才可充價金，由此把買賣區(qū)別于互易。立法者采用了普羅庫魯斯派的觀點，從此在羅馬法系國家的立法中都把買賣與互易分開。這一轉折實際上反映了貨幣經濟的現實。

（二）定金規(guī)則

第115條對應于I.3，23pr.。

第115條規(guī)定：當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

I.3，23pr.。……以定金名義所為的給付，是買賣已締結的標記。……如果確實已給付定金，不論出賣是以書面或非書面做成的，拒絕履行契約的人如果確實是買受人，他喪失他所給付的；但如果是出賣人，就算他對定金未作任何表示，他被迫返還定金的兩倍。

可以看出，《合同法》第115條把定金看作債的擔保，I.3，23pr.僅把定金看作買賣成立的證據。但兩者的其他規(guī)定都完全相同：定金給付方違約的，喪失定金。定金接受方違約的，則雙倍返還定金。

（三）所有權移轉時間與價金支付時間掛鉤

《合同法》第134條對應于I.2，1，41。

第134條規(guī)定：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。

I.2，1，41。……但出賣并交付之物，除非買受人對出賣人償付了價金、或以其他方式對他作出了擔保，例如對他提出了保證人或質物，買受人不能取得其所有權。《十二表法》確實也對此作了規(guī)定。但人們正確地說，這也是根據萬民法，換言之，根據自然法做成的……

兩者的規(guī)定基本相同，都采用所有權移轉時間與價金支付時間掛鉤的原則。按該原則，如果出讓人未得到價金或未得到將支付價金的擔保，他并不喪失對標的物的所有權，只是喪失其占有。這樣，交付不導致所有權轉移，只導致占有轉移。這樣的安排包含所有權保留條款的思想。⑨按這一思想，所有權轉移與物的占有的轉移是分離的。出讓人由此獲得自保，即自己物的所有權擔保。如果受讓人不支付價金，出讓人對標的物享有取回權而非債權。

（四）無償保管人只就其故意或重過失行為負責的原則

《合同法》第374條對應于I.3，14，3。

⑨ 有學者認為所有權保留制度淵源于羅馬法。參見黃名述、張玉敏主編：《羅馬契約制度與現代合同法研究》，中國檢察出版社2006年版，第92頁。

⑩ 參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼法學階梯評注》，北京大學出版社2011年版，第443頁。寧紅麗對本條中的“重過失”的解釋是保管人沒有盡到普通人應盡到的注意，此論可以推敲，未盡到普通人的注意只構成輕過失。參見寧紅麗：《論我國保管合同制度的法律適用》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2008年第6期，第42頁。

B11 參見前引B10徐國棟書，第474頁。

第374條規(guī)定：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

I.3，14，3。再者，被寄托某物的人，也通過物締結了債，并對寄托之訴承擔責任，因為他也就返還他收受的物承擔責任。但他只有在實施了某種故意行為的情況下，他才承擔責任，然而因過失，換言之，對于懶惰或疏忽大意的情況，他不承擔責任。因此，甚少注意保管的人因盜竊喪失了物，他不能被訴，是肯定的，因為如果某人將物的保管委托給疏忽大意的朋友，他應把這一損失歸咎于自己的隨便。

第374條把保管分為有酬的和無酬的兩種。在有酬保管的情形，保管人就自己的保管不善行為造成的保管物的毀損、滅失承擔責任。在無酬保管的情形，只就自己的重過失行為造成的保管物的毀損、滅失承擔責任。那么，什么是重過失？羅馬法的解釋是未盡到對于自己事務的注意。⑩反過來講，保管人對其輕過失導致的保管物的毀損、滅失不承擔責任。

I.3，14，3的語境有所不同，在羅馬法中，所有的民事保管都是無酬的，所以，I.3，14，3與第374條并非完全重合而是部分相切。在相切的部分，兩者的內容基本一致。前者只承認保管人在有故意行為情況下的責任，后者只承認保管人在有重過失情況下的責任。在羅馬法中，重過失等于故意。B11

（五）債權人的詐害行為撤銷權

《合同法》第74條對應于I.4，6，6。

第74條規(guī)定：1.因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。2.撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

I.4，6，6。同樣，如果某人為詐欺債權人將其物交付給他人，根據行省總督的判決獲得了其財產之占有的債權人，被允許由他們自己通過撤銷交付要求該物，換言之，斷言從未交付該物，因此它仍在債務人的財產內。

顯然，第74條規(guī)定的是債的保全制度中的債權人撤銷權制度，目的在于對抗債務人的詐害行為，保全其一般財產，從而維護債權人債權的安全。I.4，6，6的規(guī)定與此完全一致。兩者都規(guī)定債權人的撤銷權要經過官廳行使。事實上，無人不承認第74條來自I.4，6，6。而I.4，6，6來自更早的保魯斯裁判官的告示，它體現的訴權被稱為保利安訴權。

（六）債的履行中的誠信原則

《合同法》第6條對應于I.3，22，3。

第6條規(guī)定：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

I.3，22，3。同樣，在這些契約B12中，一方應對他方根據善良與公平為履行……

B12 指合意契約。

B13 參見陳幫峰：《論意外事故與不可抗力的趨同——從優(yōu)士丁尼法到現代民法》，載《清華法學》2010年第4期，第167頁及以下。

顯然，第6條規(guī)定的是債的履行中的誠信原則，它不光針對債務人，而且針對債權人。具體而言，不刁難性地行使債權，是對債權人的履行誠信的要求。

I.3，22，3未采用誠信的字眼，但“善良與公平”與客觀誠信的含義完全一致，所以筆者認為它規(guī)定的是履行誠信。但相較于第6條，它僅針對債務人，所以其適用范圍較窄。《德國民法典》第242條繼承I.3，22，3，也只規(guī)定債務人的客觀誠信要求。經過《瑞士民法典》的改造，誠信原則被提升為整個民法的基本原則，所以，其適用也涵蓋債權人了。第6條站在這些巨人的肩膀上，所以規(guī)定了比I.3，22，3更寬廣的履行誠信。

（七）混同導致債的消滅

《合同法》第106條對應于I.2，4，3。

第106條規(guī)定：債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。

I.2，4，3。……如果用益權人把自己的用益權讓與給財產的所有人；或相反，如果用益權人獲得了物的所有權——這被稱作混同，用益權消滅。……

第106條在債法的語境下規(guī)定混同消滅債，基此，混同是債權人和債務人成為同一人。I.2，4，3在物權法的語境下規(guī)定混同，基此，混同是用益權人和空虛所有人由于各種原因成為同一人，此等混同導致用益權消滅。但用益權也可通過合同設立，在此等情形，用益權人與空虛所有人的混同與債權人和債務人的混同是一樣的。

（八）不可抗力導致免責

《合同法》第117條對應于I.3，14，2。

第117條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。……

I.3，14，2。……確實，接受了消費借貸的人，如果因任何意外事件，例如火災、建筑物倒塌、船難或盜賊和敵人的攻擊，喪失了接受的物，他依然受債之約束。但接受作使用的物的人被命令對保管物承擔盡精細之注意的責任，只要其他人能夠對保管該物盡更大的注意，他只盡他通常對待他自己的物所盡的注意是不夠的。但由于不可抗力或意外事件使物遭到了損害，只要事件的發(fā)生不是由于其過錯，他不承擔責任。……

第117條從抽象的角度規(guī)定，不可抗力原則上構成免除違約責任的事由，但債務人有遲延的情形除外。I.3，14，2則在一個更具體的語境（使用借貸的語境）觸及同樣的問題。它要求借用人盡高度的注意維護借用物的安全，盡了這樣的注意，發(fā)生不可抗力或意外事件損害借用物的，只要危機并非因為他的過錯形成，借用人就免負責任。兩者的共同點是排除了客觀責任。但第117條采用不可抗力的單軌制，而I.3，14，2則采用不可抗力和意外事件的雙軌制。所謂意外事件，指當事人不能預見的狀況，不可抗力則是不可抗拒的自然力及人力。B13所以兩者并不完全相同。

三、與韓國、日本民法典有關規(guī)定的比較

中國《合同法》上述8個有羅馬法淵源的規(guī)定，每個都可在1898年《日本民法典》和1958年《韓國民法典》中找到其對應物。

（一）對買賣與互易的區(qū)分

B14 參見判例六法編修委員會編：《判例六法》（2004），三省堂2004年版，第503頁。

B15 參見《韓國民法典》，金玉珍譯，載易繼明主編：《私法》（第三輯第2卷），北京大學出版社2004年版，第201頁。

B16 前引B14，第498頁。

B17 前引B15，第197頁。

B18 前引B14，第501頁。

B19 前引B15，第197頁。

B20 前引B14，第514頁。

B21 前引B15，第213頁。

B22 參見前引B10徐國棟書，第443頁及以下。

B23 前引B14，第478頁。

《日本民法典》第586條[互易]：1.互易，因當事人相互約定轉移其金錢所有權以外的財產權，而發(fā)生效力。2.當事人一方約定，以金錢所有權與其他權利一起轉移時，關于其金錢，準用有關買賣價金的規(guī)定。B14

《韓國民法典》第596條 [互易]：互易，因當事人雙方以金錢以外的財產權相互移轉的約定，而發(fā)生效力。

《韓國民法典》第597條[金錢的補充支付情形]：當事人一方約定，移轉前條財產權及補充金錢的支付時，就該金錢，準用有關買賣價金的規(guī)定。B15

（二）定金規(guī)則

《日本民法典》第557條[定金]第1款：買受人向出賣人交付了定金時，于當事人一方著手履行契約前，買受人可以拋棄其定金，出賣人可以加倍償還定金，而解除合同。B16

《韓國民法典》第565條[解約金]：買賣當事人一方于契約當時以定金、保證金的名義將金錢交付相對人，只要當事人之間無其他約定，于當事人一方著手履行前，交付人可拋棄其定金，受領人可加倍償還定金而解除買賣契約。B17

（三）價金的償付與標的物所有權轉移掛鉤

《日本民法典》第573條[價金的支付的期限]：就買賣標的物交付有期限時，推定就價金交付亦附有同一期限。B18

《韓國民法典》第568條[買賣的效力]：所有權移轉與價金給付應同時履行，但允許特別約定。B19按照此條，未支付價金前保留所有權在出賣人手中，應為約定的選項之一。

（四）無償保管人的責任

《日本民法典》第659條[無償保管人的注意義務]：無報酬而受寄托者，負有以對自己財產同樣的注意保管寄托物的責任。B20

《韓國民法典》第695條[無償寄托人的注意義務]：無報酬受寄托之人，應以對自己財產相同的注意而保管。B21

這兩個條文中的“對自己財產同樣的注意”、“對自己財產相同的注意”是與“普通人的注意”、“最精細的注意”并列的注意標準，未盡到第一種注意的，構成重過失。未盡第二種注意的，構成輕過失。未盡第三種注意的，構成最輕過失。B22所以，“對自己財產同樣的注意” 、“對自己財產相同的注意”是重過失的反面表達。對這兩個條文進行反面解釋，得出這樣的規(guī)定：無報酬受寄托之人在保管物滅失的情況下，只對自己的重過失承擔責任，換言之，對于不可抗力造成的滅失，不負責任。當然，他們要就自己的故意承擔責任，這兩個條文未提到保管人這種心理狀態(tài)，乃由于立法者采用了舉輕明重的敘事方式。

（五）債權人的詐害行為撤銷權

《日本民法典》第424條[詐害行為撤銷權]第1款：債權人可以請求法院撤銷債務人明知有害于其債權人而實施的法律行為。……B23

《韓國民法典》第406條第1款[債權人的撤銷權]：債務人明知有害于債權人，而實施以財產權為標的的法律行為時，債權人可向法院請求其撤銷或恢復原狀。……B24

（六）債的履行中的誠信原則

《日本民法典》第1條[基本原則]第2款：行使權利及履行義務時，應當恪守信義，誠實實行。B25

《韓國民法典》第2條[信義誠實]第1款：權利的行使及義務的履行，應恪守信義、誠實履行。B26

（七）混同導致債的消滅

《日本民法典》第520條[混同]：債權及債務歸于同一人時，其債權消滅。但是，其債權為第三人權利標的時，不在此限。B27

《韓國民法典》第507條[混同的要件、效果]：債權與債務歸于同一主體的，債權消滅。……B28

B24 前引B15，第177頁。

B25 前引B14，第395頁。

B26 前引B15，第125頁。

B27 前引B14，第492頁。

B28 前引B15，第190頁。

B29 前引B14，第506頁。

B30 前引B15，第204頁。

B31 參見徐國棟：《中國第二次繼受大陸法系與羅馬法教學的轉型》，載《河南財經政法大學學報》2014年第1期，第141頁。

（八）不可抗力導致免責

《日本民法典》第609條[因不可抗力造成的減收]：以收益為目的的土地承租人，因不可抗力使所得收益少于租金時，可以以其收益額為限度請求減少租金。但宅第的租賃，不在此限。B29

《韓國民法典》第627條[部分滅失等與減額請求、解除權]：1.承租物的一部分因不可歸責于承租人的過失而滅失，或因其他事由而不能使用、收益時，承租人可按其部分的比例請求減少租金。2.于前款情形，以其剩余部分不能達到租賃目的時，承租人可解除契約。B30

這兩個條文只在較為狹窄的語境內（租賃）把不可抗力作為減責或免責事由，不似我國《合同法》把不可抗力當作所有的違約責任的免除事由，但近于優(yōu)士丁尼羅馬法僅在消費借貸的語境內把不可抗力當作違約責任的免除事由。

四、上述規(guī)定從羅馬法到中國《合同法》的傳播路徑考

由上可知，中日韓民法中的8項規(guī)定高度相似。它們三者又與優(yōu)士丁尼《法學階梯》的相應規(guī)定高度類似。現在的問題是尋找到中國《合同法》與《法學階梯》之間的中介。由于在三個國家有關的法律文件中，以《日本民法典》最為古老，我們不妨推測中韓兩國的8項規(guī)定都是借鑒日本的相應規(guī)定的結果。基此，找到日本的這些規(guī)定與《法學階梯》的關聯，也就找到了1949年之前中國民法典的有關規(guī)定與《法學階梯》的關聯。

當然，1999年中國《合同法》屬于1949年后的中國立法。1949年后，中國廢除了中華民國留下的法律，包括其民法典，轉而學習蘇聯法。1965年，中蘇關系破裂。1978年，中國實行改革開放政策，轉而學習西方法。尤其值得一提的是，從1989年起，中國建立了與意大利的法學外交，改變了從清末以來中國法學單方面學習德國法的格局，拉丁式的羅馬法對中國的影響加強。B31其間，制定了《經濟合同法》（1981年）、《涉外經濟合同法》（1985年）、《技術合同法》（1987年）。它們屬于計劃經濟時代，與羅馬法和國際共同規(guī)則之間的關聯薄弱。1994年，中國吸收全國12所大學的教師參加起草合同法，于1995年形成了《合同法草案建議稿》。這個草案打破了過去三個合同法追求簡略的風格，篇幅不小，而且起草者追求與西方合同法的接軌，并注意重拾1949年以前的中國民法傳統，還參考臺灣地區(qū)的立法成果。1999年統一《合同法》在這個草案的基礎上形成，所以，可以把這個草案看作一個比較對象。對于1949年后的中國合同法，本文只選《合同法草案建議稿》和1999年《合同法》作為考察對象。

（一）對買賣與互易的區(qū)分

《大清民律草案》第621條第2款規(guī)定：當事人之一造以金錢所有權與其他之權利為移轉之約者，其金錢，準用關于買賣價金之規(guī)定。B32

《民國民律草案》第486條第2款規(guī)定：關于買賣之規(guī)定，于互易準用之。B33

《中華民國民法典》第398條規(guī)定：當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關于買賣之規(guī)定。B34

《合同法建議草案》第204條第2款規(guī)定：互易準用關于買賣的規(guī)定，但因其特殊性質不能適用的，不在此限。B35

（二）定金規(guī)則

《大清民律草案》第559條規(guī)定：買主已交定銀于賣主者，于當事人之一造履行契約開始前，買主拋棄其定銀，或賣主賠償其定銀，均得解除契約。B36

《民國民律草案》第234條第1款規(guī)定：契約因交付定金而成立者，如無特別意思表示，于當事人一造履行開始前，交定人得拋棄所交定金。受定人得賠償所受定金而解除契約。B37

B32 參見楊立新點校：《大清民律草案、民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第79頁。

B33 前引B32，第268頁。

B34 參見吳庚等編：《月旦六法全書》，元照出版公司2000年版，第2—100頁。

B35 梁慧星等編：《中華人民共和國合同法（建議草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第478頁。

B36 前引B32，第71頁。

B37 前引B32，第232頁。

B38 前引B34，第2—71頁。

B39 前引B35，第470頁。

B40 前引B32，第75頁。

B41 前引B32，第264頁。

B42 前引B34，第2—96頁。

B43 前引B35，第472頁。

B44 前引B32，第100頁。

B45 前引B32，第290頁。

B46 前引B34，第2—140頁。

《中華民國民法典》第249條規(guī)定：定金，除當事人另有訂定外，適用下列之規(guī)定：……2.契約因可歸責于付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；3.契約因可歸責于受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。B38

《合同法建議草案》第155條第1款規(guī)定：給付定金一方違約的，無權要求返還定金；接受定金一方違約的，應雙倍返還定金。B39

（三）價金的償付與標的物所有權轉移掛鉤

《大清民律草案》第594條規(guī)定：買賣標的物之交付同時應即交付價金者，須于交付處所交付之。B40

《民國民律草案》第458條規(guī)定：支付標的物應同時交付價金者，須于交付處所交付價金。B41

《中華民國民法典》第369條規(guī)定：買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。B42

《合同法建議草案》第167條規(guī)定：買賣合同標的物的所有權自交付時起移轉，當事人另有約定或者法律另有規(guī)定者除外。B43

（四）無償保管人的責任

《大清民律草案》第784條規(guī)定：無報酬之受寄人保管受寄物，須切實注意與保管自己之財產同。營業(yè)人于其營業(yè)之范圍內受寄托者，雖無報酬，仍應以善良管理人之注意任其責。B44

《民國民律草案》第642條規(guī)定：受寄人應以與處理自己事務同一之注意，保管寄托物。但受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。B45

《中華民國民法典》第590條規(guī)定：受寄人保管寄托物，應與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。B46

《合同法建議草案》第405條規(guī)定：無償保管合同的保管人，應當對保管物盡與保管自己所有的物同樣的注意；有償保管合同的保管人，應當對保管物盡善良管理人的注意。B47

（五）債權人的詐害行為撤銷權

《大清民律草案》第399條規(guī)定：債務人明知加損害于債權人而為之法律行為，債權人得以訴求撤銷之。……B48

《民國民律草案》第342條第1款規(guī)定：債務人所為之無償行為，有害及債權之虞者，債權人得以訴撤銷之。……B49

《中華民國民法典》第244條規(guī)定：1.債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；2.債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。……B50

《合同法建議草案》第73條規(guī)定：債務人所為之無償行為損害債權時，債權人可向法院請求撤銷該行為。B51

（六）債的履行中的誠信原則

《大清民律草案》第2條規(guī)定：行使權利，履行義務，依誠實及信用方法。B52

《民國民律草案》刪除了《大清民律草案》關于誠信原則的規(guī)定，學者認為這是此草案的最大敗筆。B53

《中華民國民法典》第219條規(guī)定：行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法。B54

《合同法建議草案》第64條規(guī)定：合同應依合同性質、交易習慣及誠實信用原則履行。B55

（七）混同導致債的消滅

《大清民律草案》第481條規(guī)定：債權及債務同歸一人者，其債務消滅。……B56

B47 前引B35，第516頁。

B48 前引B32，第50頁。

B49 前引B32，第247頁。

B50 前引B34，第2—67頁。

B51 前引B35，第456頁。

B52 前引B32，第3頁。

B53 參見韓冰：《近代中國民法原則研究》，載中國知網博士學位論文全文數據庫：中國政法大學2007年博士學位論文，第41頁。

B54 前引B34，第2—60頁。

B55 前引B35，第453頁。

B56 前引B32，第60頁。

B57 前引B32，第255頁。

B58 前引B34，第2—91頁。

B59 前引B35， 第467頁。

B60 前引B32，第48頁。

B61 前引B32，第243頁。

B62 前引B32，第244頁。

《民國民律草案》第390條規(guī)定：債權與其債務同歸于一人者，債之關系消滅。……B57

《中華民國民法典》第344條規(guī)定：債權與其債務同歸一人時，債之關系消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規(guī)定者，不在此限。B58

《合同法建議草案》第136條規(guī)定：債權與債務同歸一人時，合同關系消滅。……B59

（八）不可抗力導致免責

《大清民律草案》第379條規(guī)定：債權人遲延后，債務人只就故意或重過失致給付不能者，任其責……B60

《民國民律草案》第308條規(guī)定：債務人關于債之關系，就自己故意或過失之行為應負其責任。……B61

《民國民律草案》第322條第1款規(guī)定：因債務人不應負責之事由致給付不能者，債務人免給付義務。B62

《中華民國民法典》第230條規(guī)定：因不可歸責于債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。B63

《合同法建議草案》第140條第1款規(guī)定：合同當事人一方因不可抗力不能履行合同的，視不可抗力的影響，部分或全部免除違約責任。B64

本目羅列5個條文，前4個條文都未用不可抗力的術語，但“只就故意或重過失致給付不能”、“就自己故意或過失之行為應負其責任”為“不就不可抗力致給付不能”、“不就不可抗力負其責任”的反面說法，是不言而喻的。“債務人不應負責之事由”、“不可歸責于債務人之事由”的用語意指不可抗力，也是不言而喻的。

以上已證明了在8個條文的范圍內，《日本民法典》——《大清民律草案》——《民國民律草案》——《中華民國民法典》——《合同法建議草案》——《合同法》的沿革關系，尚待證明的是作為這8個規(guī)定的亞洲源頭的《日本民法典》與羅馬法的關系。

日本于1879年聘請巴黎大學教授博阿索那德（Gustave Boissonade）為司法省顧問，委托其起草財產法草案。以《法國民法典》為藍本，以意大利、比利時等國的法律以及日本的習慣法為參考，并加入其個人的見解，博阿索那德教授起草了舊民法的財產法編。B65繼而，三博士（穗積陳重、富井政章、梅謙次郎）起草了新的日本民法典，主要參照《德國民法典草案》。所以，找到1898年版的《德國民法典》中與上述8個條文相對應的條文，就完成了證明。至于《德國民法典》繼受這8個條文的過程，那就在本文的證明范圍之外了，只能推定這種繼受。

關于互易與買賣的區(qū)別，《德國民法典》第515條規(guī)定：關于買賣的規(guī)定，準用于互易。B66

關于定金規(guī)則，《德國民法典》第338條規(guī)定：定金給予人所負擔的給付因可歸責于自己的情況成為不可能，或定金給予人的過錯引起合同的廢止的，受定金人有權保留定金。受定金人請求不履行的損害賠償的，有疑義時，必須將定金算入或者不能為之的，必須在給予損害賠償時退還定金。B67

B63 前引B34，第2—64頁。

B64 前引B35，第468頁。

B65 參見周江洪：《日本民法典的歷史發(fā)展及其最新動向簡介》，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第5卷），中國人民大學出版社2006年版，第159頁。

B66 參見 The German Civil Code，Translated into English by Chung Hui Wang，Steven and Sons，Limited，London， 1907，p.111.

B67 參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第124頁。

B68 前引B67，第155頁及以下；前引B66，p.99.

B69 前引B67，第275頁。

B70 前引B67，第39頁。

B71 前引B67，第84頁。

B72 前引B67，第393頁。

B73 前引B66，p.65.

關于價金的償付與標的物所有權轉移掛鉤問題，《德國民法典》第455條規(guī)定：動產出賣人將所有權保留到買賣價款支付時為止的，有疑義時，必須認為所有權系以支付全部買賣價款為停止條件而轉讓的，如果買受人遲延付款，出賣人可解除合同。B68

關于無償保管人的責任問題，《德國民法典》第690條規(guī)定：寄托被無償地承擔的，受寄人只須就其在自己的事務中通常所盡的注意承擔責任。B69

關于債權人的撤銷權，《德國民法典》第124條規(guī)定：在惡意欺詐的情況下，撤銷期限自撤銷權人發(fā)現欺詐之時起開始計算……B70

關于債的履行中的誠信原則，《德國民法典》第242條規(guī)定：債務人有義務斟酌交易習慣、按照誠實信用原則履行給付。B71

關于混同導致債的消滅，《德國民法典》第1164條第2款規(guī)定：債權和債務混同于一人的，視為已使債權人受清償。B72

關于不可抗力導致免責，《德國民法典》第285條規(guī)定：因不可歸責于債務人的事由致未給付的，債務人不負遲延責任。B73

五、 結 論

本文在盛行于歐美尋找各國法律共同的羅馬法基礎的風潮下寫成，旨在于屬于德國法族的東北亞國家（中日韓）合同法的范圍內尋找共同的羅馬法基礎。俗語云：中國抄日本，日本抄德國（筆者補一句：“德國抄羅馬”。“抄”很難聽，改成“繼受”就好聽了）。所以，這些國家都是間接繼受羅馬法，也就是經過了德國的中介完成這種繼受。對于中韓來說，還經過了日本的中介。所以，本文的論證路徑為：先證明中國《合同法》8個條文與優(yōu)士丁尼《法學階梯》8個法言的同一性或高度相似性，然后證明這8個條文在日韓民法典中的同道，再證明它們自清末以來傳入中國的過程，最后證明這8個規(guī)定在《德國民法典》中的存在，從而證明了德國法作為它們的直接源頭的地位。由于篇幅以及難度的關系，本文未證明德國法是如何從羅馬法繼受這些規(guī)定的。這樣的論證路徑讓本文的一些部分具有條文羅列體的風格，但這構成“事實本身說話”的行文風格。

本文未考察同樣作為德國法族的泰國和我國臺灣地區(qū)民法中關于這8個問題的規(guī)定，因為它們并未被考慮為未來的東北亞共同體的成員，因此，本文的目的十分功利：為形成東北亞共同體法張目。

本文也未考察屬于拉丁法族法域的澳門特別行政區(qū)法關于這8個問題的規(guī)定，因為本文的論證路徑不能適用于這個法域，而且，澳門特別行政區(qū)也未被考慮為未來的東北亞共同體的成員。

無論如何，8個羅馬法規(guī)定在不同國家民法典中的廣泛衍生性存在造就了一種共同法。它可以作為實現區(qū)域性的法律一體化的基礎。具體而言，本文研究的8個具有羅馬法來源的條文是正在形成中的《亞洲合同法原則》的基礎，把它們規(guī)定進《亞洲合同法原則》，應沒有或最少爭議。但8個規(guī)定有中日韓三個版本，彼此間有非本質的差別。由此產生以哪個版本為底本納入《亞洲合同法原則》的問題，筆者認為以中國《合同法》的規(guī)定為底本納入較好，因為在中日韓三國的同類規(guī)定中，中國《合同法》的規(guī)定最年輕，這有可能讓它最有現代性。B74

B74 2015年1月23日下午，筆者在廈門大學參加了日本學者柳憲一郎（明治大學法學院教授）和奧田進一（拓殖大學法學院教授）介紹該國債法修訂情況的講座，奧田進一教授說中國《合同法》的許多規(guī)定比《日本民法典》債編的一些規(guī)定先進，盡管中國立法者在制定《合同法》時參考了日本學界的研究成果。

Abstract：Several regulations of Roman contract law have been inherited by media of German law since China， Japan and South Korea all belong to the family of German law， including eight specific regulations on distinction of sales and barter， earnest money， synchronization of ownership transfer and payment delivery， conditions for the voluntary custodian to assume liabilities for loss of goods， creditors right to revoke fraudulent conducts， integrity principle applied in performance of debt， debt elimination upon merge， liability exemption caused by force majeure. These regulations have constituted the Roman law foundations in the above three countries. In the framework of Northeast Asian Community， the motion to formulate Principles of Asian Contract Law has been uttered， and the above eight regulations can be integrated into these Principles.

Key words：Northeast Asian Community Principles of Asian Contract Law uniformity and harmony of law draft on common reference framework