論自治立法權(quán)限與自治區(qū)自治立法

【摘要】立法權(quán)限明晰是立法順利進(jìn)行的前提。全國五個(gè)自治區(qū)至今既沒有制定出自治條例也沒有制定出單行條例的重要原因之一，就是由于現(xiàn)行法律沒有明確自治區(qū)的自治立法權(quán)限，給自治區(qū)依法行使自治權(quán)造成了一定困難。為促進(jìn)自治區(qū)自治立法，必須明確自治區(qū)自治立法的權(quán)力限度和事項(xiàng)范圍。

【關(guān)鍵詞】自治立法權(quán)限;自治區(qū);自治立法

【作者】闕成平，貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)文法學(xué)院教師，法學(xué)博士。貴陽，550025

【中圖分類號(hào)】 D6332 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1004-454X（2015）05-0027-006

ON THE EXTENT OF POWER AND THE WORKS

OF AUTONOMOUS LEGISLATION IN AUTONOMOUS REGIONS

Que Chengping

Abstract：The clarity of the extent of power in legislation is a prerequisite for smooth legislationNeither does the five autonomous regions has worked out autonomous legislations nor separated regulations so farOne of the reasons is that the existing laws do not clarify the extent of power in autonomous legislationThis makes it hard for autonomous regions to exercise their rights of autonomy For the promotion of autonomous legislation in autonomous regions， the extent of power and the scope of the matters in autonomous legislation must be clarified

Key Words：extent of power in autonomous legislation;autonomous regions;autonomous legislation

自治區(qū)自治立法

根據(jù)《憲法》第一百一十六條、《民族區(qū)域自治法》第十九條、《立法法》第六十六條的規(guī)定，本文“自治立法”一詞包括自治條例和單行條例兩種立法形式。——筆者注。

作為《憲法》《民族區(qū)域自治法》《立法法》確立的，關(guān)于在自治區(qū)實(shí)行民族區(qū)域自治制度的規(guī)范性法律文件，其制定一直是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的重大問題，以自治區(qū)自治條例的制定為例，全國五個(gè)自治區(qū)從1957年即先后開始著手起草，隨著三分之二世紀(jì)的逝去，各自治區(qū)自治條例草案也走過了十幾、二十幾稿的艱難歷程。但是，“5大自治區(qū)至今仍然沒有出臺(tái)過1件自治條例或單行條例”[1] 2。這對(duì)立法資源的損耗、立法熱情的打擊是不言而喻的。當(dāng)2001年全國人大常委會(huì)修改《民族區(qū)域自治法》、2005年國務(wù)院通過《國務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》后，要求加快自治區(qū)自治立法建設(shè)的呼聲再度高漲，認(rèn)為加快自治區(qū)自治立法的時(shí)機(jī)趨于成熟。但是，除寧夏在2008年將制定自治區(qū)自治條例列為調(diào)研課題外，其他四個(gè)自治區(qū)都沒有任何行動(dòng)，“從他們自身的角度講，都不愿意或不希望先于其他四個(gè)自治區(qū)先出臺(tái)，有相互觀望的意思”[2]。為什么自治區(qū)自治立法如此艱難？圍繞這一問題，民族法學(xué)界主要從立法程序、立法主體、立法質(zhì)量等方面展開了廣泛的研究，并提出了許多獨(dú)到的見解。本文擬在此基礎(chǔ)上，從自治立法權(quán)限與自治區(qū)自治立法的角度對(duì)這一問題進(jìn)行一些有益的探索。

一、立法權(quán)限明晰是立法順利進(jìn)行的前提

立法“是對(duì)權(quán)利資源、權(quán)力資源以及其他有關(guān)社會(huì)利益，進(jìn)行制度性配置和調(diào)控的專門活動(dòng)。立法也是對(duì)個(gè)人和組織在國家生活和社會(huì)生活中的義務(wù)或責(zé)任的法定制度性確定。立法還是對(duì)所有社會(huì)主體的社會(huì)行為和社會(huì)自由的范圍所作的法定制度性界定”[3] 48。可見，立法的實(shí)質(zhì)是運(yùn)用公權(quán)力對(duì)社會(huì)主體的行為和自由進(jìn)行規(guī)范，這就要求立法主體首先必須擁有這種公權(quán)力。隨著近現(xiàn)代以來民主與法治的發(fā)展，任何公權(quán)力都是有限的觀念已成為公識(shí)：“‘有限政府即‘有限權(quán)力是整個(gè)法治的靈魂。”[4]立法權(quán)作為最重要的公權(quán)力之一，無疑也是有限度的。這種限度即我們所指的立法權(quán)限。關(guān)于立法權(quán)限的概念及內(nèi)容，目前學(xué)術(shù)界的研究還十分薄弱，主要有兩種觀點(diǎn)，一是指“包括一個(gè)國家中現(xiàn)行全部有關(guān)需要由立法加以調(diào)整和控制的事項(xiàng)的權(quán)力范圍”[5]271。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“是指一個(gè)主權(quán)國家中現(xiàn)行全部有關(guān)需要通過立法方式加以調(diào)整、控制和規(guī)范的事項(xiàng)的權(quán)力范圍，即立法主體行使立法職權(quán)的權(quán)力限度和內(nèi)容范圍。”[6]這兩種觀點(diǎn)的表述雖略有不同，但其實(shí)質(zhì)是完全一致的，都是從兩個(gè)方面對(duì)立法主體的立法職權(quán)進(jìn)行限定，實(shí)際上是對(duì)立法權(quán)的范圍進(jìn)行明晰。

一是明晰立法權(quán)的權(quán)力限度。作為權(quán)力的立法權(quán)，一般是指一切立法主體依照法定的職權(quán)和程序行使的制定、認(rèn)可、解釋、補(bǔ)充、修改和廢止法律的權(quán)力。[5]262-265因此，有學(xué)者認(rèn)為“它是一種資格的象征，是一種強(qiáng)制力量，運(yùn)用它可以達(dá)到一定的目的，達(dá)到目的的過程體現(xiàn)著特殊的權(quán)威性和強(qiáng)制力量”[3]198。由于“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”[7]104。因此，需要對(duì)立法主體的這種強(qiáng)制力量進(jìn)行限制，防止其被濫用而造成對(duì)社會(huì)及其成員的損害，使其保持在必要的、合理的范圍內(nèi)，保障其行使不能恣意，符合正當(dāng)性的要求，最終實(shí)現(xiàn)“立法權(quán)是指享有權(quán)利來指導(dǎo)如何運(yùn)用國家的力量以保障這個(gè)社會(huì)及其成員的權(quán)力”[8] 89的目的。而且，這種限制，準(zhǔn)確地說，是指立法權(quán)力的界限應(yīng)當(dāng)是明確無誤的，含混的界限根本無法阻擋本身就具有擴(kuò)張傾向的權(quán)力的入侵。

二是明晰立法權(quán)指向的事項(xiàng)范圍。立法權(quán)作為一種有限的公權(quán)力，不僅其權(quán)力是有限度的，其所要介入的事項(xiàng)同樣也要受到限制，并非所有的社會(huì)事務(wù)都需要通過法律來規(guī)范和調(diào)整，那也不符合保障公民權(quán)利的要求，因?yàn)楣珯?quán)力擴(kuò)張的地方往往就是公民權(quán)利受到限制的地方。這就是我們要探討的立法權(quán)指向的事項(xiàng)范圍，學(xué)術(shù)界將其稱為立法權(quán)限范圍：“從空間上說，立法權(quán)限范圍，指立法權(quán)可以和應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些領(lǐng)域、方面、事項(xiàng)加以調(diào)整，不能對(duì)哪些領(lǐng)域、方面、事項(xiàng)發(fā)揮作用。從表現(xiàn)形式說，立法權(quán)限范圍，指通過立法權(quán)的行使，可以制定、變動(dòng)哪些法，是法律、法規(guī)還是規(guī)章。從運(yùn)作過程說，立法權(quán)限范圍，指能否就某事項(xiàng)或某種法的形式行使提案、審議、表決、公布權(quán)，或是能行使其中哪一方面的立法權(quán)。”[3]205這三個(gè)方面盡管存在一些細(xì)微的差別，但其實(shí)質(zhì)都是指需要通過行使立法權(quán)來調(diào)整、規(guī)范的事項(xiàng)范圍。無論是從空間，還是從表現(xiàn)形式、運(yùn)作過程來看，這些事項(xiàng)的范圍都應(yīng)當(dāng)是具體的，而不能是抽象的，立法權(quán)可以介入的事項(xiàng)和不可以介入的事項(xiàng)之間的界限必須像“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”[9] 152那樣清晰。否則，一間茅草房怎能阻擋至高無上的國王的進(jìn)入。

正是基于上述理論，我國《憲法》第六十二條、第六十七條、第八十九條明確列舉了全國人大及其常委會(huì)和國務(wù)院的立法權(quán)限，《立法法》第七條、第八條、第九條、第六十五條更是進(jìn)一步對(duì)這三個(gè)機(jī)關(guān)的立法權(quán)進(jìn)行限定，使之更為明確清晰，以促進(jìn)立法，杜絕越權(quán)立法、濫立法、不立法等違法行為。

二、自治區(qū)自治立法難獲通過的重要原因是自治立法權(quán)限不明

自治區(qū)自治立法作為一種地方立法，盡管有一定的特殊性，但同樣離不開立法權(quán)限明晰這個(gè)前提條件。然而，相對(duì)于國家立法權(quán)限的明晰化而言，《憲法》第一百一十六條、《民族區(qū)域自治法》第十九條、《立法法》第七十五條關(guān)于自治區(qū)自治立法權(quán)限的規(guī)定則過于籠統(tǒng)了：“民族區(qū)域自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。”《憲法》作原則性規(guī)定，自是無可厚非，但《立法法》《民族區(qū)域自治法》作為專門規(guī)定立法、民族區(qū)域自治的基本法律，卻完全照抄憲法的原則性規(guī)定，使本應(yīng)通過基本法律來明確的自治區(qū)自治立法權(quán)限更加模糊。這種抽象性的規(guī)定既沒有明確自治區(qū)自治立法的權(quán)力限度，也沒有明確自治區(qū)自治立法的事項(xiàng)范圍。在中國現(xiàn)行行政體制下，自治區(qū)作為省級(jí)民族區(qū)域自治地方，其自治立法權(quán)限至少在四個(gè)維度上沒有明確劃分，受“行政化的分權(quán)模式”[10]的影響，給自治區(qū)自治立法權(quán)的行使造成一定困難，其自治立法自然也難以獲得批準(zhǔn)。

（一）中央與自治區(qū)自治立法權(quán)限劃分不明

在實(shí)行單一制的中國，自治區(qū)自治立法權(quán)作為一種特殊的地方立法權(quán)，無疑是對(duì)劃分中央與自治區(qū)自治立法權(quán)的承認(rèn)，“一國的中央和地方不存在立法分權(quán)問題，就不可能有地方立法權(quán)問題”[3]213。但是，根據(jù)前引憲法、法律的相關(guān)規(guī)定，不僅自治區(qū)自治立法的權(quán)力限度、事項(xiàng)范圍是不明確的、不具體的，難以行使，而且中央的批準(zhǔn)權(quán)也是不明確的，即沒有規(guī)定全國人大常委會(huì)在何種情形下應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)自治區(qū)的自治立法、在何種情形下不得批準(zhǔn)自治區(qū)的自治立法。這種規(guī)定一定程度上表明在自治區(qū)自治立法的制定過程中，自治區(qū)只享有法案的起草權(quán)。這顯然不符合“保證民族區(qū)域自治地方自治機(jī)關(guān)充分行使自治權(quán)，照顧各民族區(qū)域自治地方的特點(diǎn)和需要，使自治機(jī)關(guān)有大于一般地方的自主權(quán)”[11]的目的。正是由于憲法、法律在自治區(qū)自治立法方面沒有明確中央與自治區(qū)的權(quán)力限度和事項(xiàng)范圍，而且自治立法權(quán)屬于稀缺資源，在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論（權(quán)限不明必然發(fā)生爭議）的作用下，必然發(fā)生爭權(quán)，“以廣西壯族自治區(qū)為代表的各個(gè)自治區(qū)之所以費(fèi)盡心力制定十幾稿的自治條例草案，其目的歸結(jié)為一點(diǎn)，那就是爭取權(quán)力”[12]，而“國務(wù)院職能部門對(duì)涉及經(jīng)濟(jì)利益及自治區(qū)要求實(shí)施的一些特殊政策十分敏感，處于利益考慮而不愿放權(quán)、讓利”[13]。由于自治區(qū)自治條例的制定實(shí)行報(bào)批制，在中央與自治區(qū)自治立法的博弈中，以犧牲自治區(qū)自治立法為代價(jià)也就理所當(dāng)然了。

（二）自治區(qū)自治立法與一般地方立法的權(quán)限劃分不明

《憲法》第一百一十五條規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)。”這說明自治區(qū)的立法權(quán)是雙重的：自治立法權(quán)與一般地方立法權(quán)。但是，無論是《憲法》，還是《立法法》《民族區(qū)域自治法》都沒有對(duì)自治區(qū)的自治立法和一般地方立法的權(quán)限進(jìn)行劃分，即哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)制定自治條例和單行條例、哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。從某種意義上說就是給自治區(qū)自主選擇權(quán)。就自治區(qū)的實(shí)際情況來看，自治區(qū)自治立法與一般地方立法的界限本就十分復(fù)雜，難以明確劃分。自治區(qū)內(nèi)需要立法予以規(guī)范的事項(xiàng)，哪些是純粹的自治事項(xiàng)、哪些屬于純粹的一般事項(xiàng)，是很難進(jìn)行界定的。事實(shí)上二者也沒有絕對(duì)的界限。由于憲法、法律對(duì)此沒有做出明確規(guī)定，根據(jù)“民族區(qū)域自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例”的規(guī)定，我們認(rèn)為憲法、法律是把這一難題交由自治區(qū)自主界定了。這顯然超出了自治區(qū)的能力范圍。在一般地方立法具有主體多、程序簡便、不需要上級(jí)國家立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、只需由自治區(qū)相應(yīng)立法機(jī)關(guān)通過即可生效等優(yōu)勢(shì)的情況下，自治區(qū)無疑會(huì)優(yōu)先選擇一般地方立法，最終形成“地方立法、單行法已基本上可以解決問題，并且?guī)讉€(gè)自治區(qū)覺得沒有必要制定自治條例”[2]的局面。

（三）各自治區(qū)之間的自治立法權(quán)限劃分不明

我們知道，香港、澳門均是我國的特別行政區(qū)，但二者的“高度自治權(quán)”并非完全一致，其立法權(quán)限同樣具有各自的特色。這些差別的存在既沒有誘發(fā)他們之間的爭權(quán)，也沒有引起他們向中央要權(quán)，因?yàn)樗麄兊摹案叨茸灾螜?quán)”是分別由《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》確立的，十分明確，達(dá)到了“定分止?fàn)帯钡淖饔谩５牵P(guān)于五個(gè)自治區(qū)各自的自治權(quán)（包括自治立法權(quán)）卻沒有任何法律予以明確界定。因此，一般來說，我們會(huì)認(rèn)為各自治區(qū)的自治立法權(quán)限是一致的，那么自治區(qū)的自治立法是無法制定的，因?yàn)楦髯灾螀^(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等情況是不同的，作為明晰自治區(qū)自治權(quán)的自治立法對(duì)此是無能為力的。如果把各自治區(qū)自治權(quán)理解為不完全一致的話，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，這不僅明顯違反民族平等原則，更是任何自治區(qū)都不能接受的。正是由于沒有明確劃分各自治區(qū)的自治立法權(quán)限，各自治區(qū)都不愿意或不希望先行自治立法，而是相互觀望。對(duì)于中央來說，也不敢輕易批準(zhǔn)某個(gè)自治區(qū)的自治立法，畢竟如何協(xié)調(diào)、兼顧各自治區(qū)的自治權(quán)并非一項(xiàng)輕松的工作，因?yàn)椤懊褡濉⒆诮虩o小事”。

（四）自治區(qū)與自治州、自治縣之間的自治立法權(quán)限劃分不明

截至2006年底，我國的30個(gè)自治州、120個(gè)自治縣中已有25個(gè)自治州、109個(gè)自治縣制定了自治條例，合計(jì)134個(gè)自治條例。為什么自治區(qū)自治條例一個(gè)也制定不出來？對(duì)此，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為：“自治州和自治縣（旗）自治條例上下兩方面涉及的權(quán)益問題，都屬于地方本身上下級(jí)之間的問題，這畢竟屬于局部問題，影響面小，所以協(xié)調(diào)工作很容易做通，從而使這兩級(jí)的自治條例都能很快出臺(tái)，不會(huì)遇到大的阻礙。”[14]這是從行政分權(quán)模式得出的結(jié)論，是對(duì)自治州、自治縣自治權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害。自治州、自治縣的自治立法權(quán)直接來自《憲法》《民族區(qū)域自治法》和《立法法》的規(guī)定，這三部法律并沒有任何條文規(guī)定或反映出這兩級(jí)自治地方的自治立法權(quán)低于、少于、小于或從屬于省級(jí)地方立法權(quán)和自治區(qū)自治立法權(quán)。顯然，法律對(duì)三級(jí)自治地方的自治立法權(quán)限并沒有做出明確劃分，人為地將其理解為“地方本身上下級(jí)之間”的關(guān)系，從他們同時(shí)作為一般地方來看，這是沒有問題的。但是，作為自治地方，這無疑是錯(cuò)誤的，因?yàn)閼椃ā⒎少x予民族區(qū)域自治地方自治權(quán)的基礎(chǔ)是民族區(qū)域自治地方特殊的政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境，這種特殊性不存在高低、大小、多少之分，自治權(quán)自然也不能有差別，否則就會(huì)造成民族事實(shí)上的不平等。自治區(qū)、自治州、自治縣的差別主要表現(xiàn)為人口的多少和地域的大小方面，這些對(duì)自治權(quán)的大小、高低是沒有影響的。也許有人會(huì)以自治區(qū)自治立法需經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，而自治州、自治縣自治條例僅需省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)為由，得出三級(jí)民族區(qū)域自治地方自治立法的效力等級(jí)是不一樣的結(jié)論。這種觀點(diǎn)同樣是不正確的：一方面，批準(zhǔn)程序不是變更規(guī)范性法律文件效力等級(jí)、位階的依據(jù);另一方面，現(xiàn)行法律將自治州、自治縣自治條例的批準(zhǔn)權(quán)授予省級(jí)人大常委會(huì)本身就存在邏輯問題，因?yàn)樽灾沃荨⒆灾慰h的自治條例有可能突破法律的規(guī)定，而省、直轄市人大常委會(huì)自身并沒有這種權(quán)力，如何行使批準(zhǔn)權(quán)？至于自治區(qū)人大常委會(huì)，就其一般地方屬性而言，與省、直轄市人大常委會(huì)一樣無權(quán)行使批準(zhǔn)權(quán)。就其自治屬性而言，前面已經(jīng)論及其自治權(quán)并不高于自治州、自治縣的自治權(quán)，同樣不能行使批準(zhǔn)權(quán)。此外，自治權(quán)作為自主管理本民族內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力，顯然也不應(yīng)該具有批準(zhǔn)另一個(gè)民族自治權(quán)的性質(zhì)（一般來說，自治區(qū)下轄的自治州、自治縣的主體民族與自治區(qū)的主體民族是不一致的）。至于自治州、自治縣的自治條例、單行條例能夠制定出來的主要原因，我們認(rèn)為主要是由于這兩級(jí)民族區(qū)域自治地方?jīng)]有一般地方立法權(quán)根據(jù)2015年3月15日新修訂的《立法法》第七十二條的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市及自治州人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)獲得了地方性法規(guī)制定權(quán)，但其實(shí)施的“具體步驟和時(shí)間，由省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案”。基于各民族區(qū)域自治地方的實(shí)際情況，這一過程也許十分漫長。

，不得不制定一些自治條例和單行條例。而且，“很多自治條例都是為了盲目追求‘大而全或‘小而全;立法過于原則，缺乏可操作性;技術(shù)落后，缺乏規(guī)范性;脫離地方實(shí)際，針對(duì)性不強(qiáng);沒有鮮明的地方特色，照抄照搬法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及政策性文件，不能體現(xiàn)‘當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，給人以‘為立法而立法的印象”[15]。因此，獲得批準(zhǔn)的可能性較大。而自治區(qū)由于具有雙重立法權(quán)，可以通過一般地方立法解決一些緊迫性問題，而將立法難度較大的、主要涉及中央與自治區(qū)自治權(quán)問題的自治立法延后。

正是由于自治區(qū)、自治州、自治縣的自治立法權(quán)限劃分不明，對(duì)轄有多個(gè)自治州、自治縣的自治區(qū)來說，其自治條例、單行條例的制定就更為艱難，新疆是最好的例證：“新疆維吾爾族自治區(qū)有5個(gè)自治州、6個(gè)自治縣。對(duì)于制定自治條例的問題，在自治區(qū)和個(gè)別自治州曾進(jìn)行過統(tǒng)一研究、醞釀，但到目前為止全區(qū)沒有制定出一部自治條例。”廣西、內(nèi)蒙古、寧夏、西藏的自治條例已先后起草十幾、二十幾稿，新疆卻還在“要進(jìn)一步研究醞釀”[2]。這其中的主要原因不能說與下轄民族區(qū)域自治地方無關(guān)，因?yàn)閷幭摹⑽鞑貨]有下轄自治州、縣，廣西、內(nèi)蒙古則只下轄有自治縣（旗），民族關(guān)系相對(duì)簡單、協(xié)調(diào)相對(duì)容易。

三、明晰的自治立法權(quán)限是自治區(qū)有效實(shí)施自治立法的必然要求

民族區(qū)域自治制度作為中國探索解決民族問題的有效經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，其目的是賦予民族區(qū)域自治地方較多的自主權(quán)，促進(jìn)民族區(qū)域自治地方經(jīng)濟(jì)、文化的快速發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)各民族的共同繁榮。但是，由于歷史、自然等原因，民族區(qū)域自治地方在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面具有一定的特殊性，在實(shí)施全國性法律時(shí)需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兺ú欧袭?dāng)?shù)孛褡宓膶?shí)際，才能得到有效的執(zhí)行，才真正有利于當(dāng)?shù)孛褡宓陌l(fā)展。在依法治國、建設(shè)法治社會(huì)的歷史背景中，這種變通也必須以立法的形式進(jìn)行，而不能隨心所欲。為有效行使立法變通權(quán)，就必須明晰民族區(qū)域自治地方的立法權(quán)限。就自治區(qū)而言，由于其既享有一般地方立法權(quán)又享有自治立法權(quán)，更加需要對(duì)其自治立法權(quán)限進(jìn)行明晰，這既可以防止其避難就易選擇性行使立法權(quán)，又可以促進(jìn)其充分行使自治立法權(quán)，以切實(shí)做到既維護(hù)國家法制的統(tǒng)一又保障自治區(qū)享有較多的自主權(quán)，促進(jìn)自治區(qū)自治立法建設(shè)。

（一）明晰的自治立法權(quán)限是維護(hù)國家法制統(tǒng)一的需要

《立法法》第七十五條第二款規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定做出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族區(qū)域自治地方所作的規(guī)定做出變通規(guī)定。”這說明自治區(qū)自治立法主要是根據(jù)民族區(qū)域自治地方的實(shí)際情況，對(duì)不適合當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行變通。但是，我國是統(tǒng)一的多民族單一制國家，必須維護(hù)國家法制的統(tǒng)一和融貫。因此，自治區(qū)的自治立法變通權(quán)也應(yīng)當(dāng)是有限的，這一點(diǎn)得到了《立法法》上述規(guī)定的證實(shí)。然而，我們也明顯感到這種限制只是原則性的，既不明確也不具體，不符合立法權(quán)限明晰化這個(gè)前提條件。這種不明確的規(guī)定可能會(huì)引發(fā)兩種結(jié)果：一是自治區(qū)不行使自治立法權(quán);二是自治區(qū)突破自治立法權(quán)限變通法律和行政法規(guī)。就目前的情況看，主要表現(xiàn)為自治區(qū)放棄行使自治立法權(quán)，這是因?yàn)樽灾螀^(qū)同時(shí)還享有一般地方立法權(quán)。由于一般地方立法具有立法主體廣、程序簡便、不需要批準(zhǔn)即可生效等優(yōu)勢(shì)，自治區(qū)便選擇了一般地方立法，并存在以一般地方立法代替自治立法的現(xiàn)象。這不僅有違民族區(qū)域自治制度的宗旨，其本身也是超越立法權(quán)限的表現(xiàn)，不利于維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。糾正這些不當(dāng)現(xiàn)象的唯一辦法是明晰自治區(qū)自治立法的權(quán)力限度和事項(xiàng)范圍。

（二）明晰的自治立法權(quán)限是保障自治區(qū)享有較大自主權(quán)的需要

國家實(shí)行民族區(qū)域自治制度的目的是為了使民族區(qū)域自治地方享有較大的自主權(quán)，并因此而賦予自治區(qū)變通法律、行政法規(guī)的權(quán)力。為維護(hù)國家法制統(tǒng)一的需要，又對(duì)自治區(qū)這項(xiàng)權(quán)力的行使設(shè)立了批準(zhǔn)權(quán)，即自治區(qū)人民代表大會(huì)通過的自治條例和單行條例須報(bào)經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。由于現(xiàn)行法律既沒有明確自治區(qū)自治立法的權(quán)力限度和事項(xiàng)范圍，也沒有明確全國人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)自治區(qū)人民代表大會(huì)通過的自治條例和單行條例的條件和標(biāo)準(zhǔn)以及不得批準(zhǔn)的條件和標(biāo)準(zhǔn)，造成五個(gè)自治區(qū)至今沒能制定出一部自治條例或單行條例，使自治區(qū)與省、直轄市在立法方面并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，沒能有效實(shí)現(xiàn)“使自治機(jī)關(guān)有大于一般地方的自主權(quán)”這個(gè)目標(biāo)。因此，必須通過明晰自治區(qū)自治立法權(quán)限來確定全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)自治區(qū)人民代表大會(huì)通過的自治條例或單行條例的標(biāo)準(zhǔn)。凡符合自治區(qū)自治立法的權(quán)力限度和事項(xiàng)范圍的自治立法應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚鷾?zhǔn)。只有這樣才能使自治區(qū)的自治立法權(quán)得到切實(shí)實(shí)現(xiàn)，從而保障自治區(qū)享有較多的自主權(quán)。否則，在地方立法方面，自治區(qū)與省、直轄市沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的現(xiàn)象就無法得到根本上的改觀，也談不上使自治區(qū)享有較多自主權(quán)這個(gè)問題。

（三）明晰的自治立法權(quán)限有利于促進(jìn)自治區(qū)的自治立法

由于自治區(qū)自治立法權(quán)限不明，在自治區(qū)自治立法實(shí)行“報(bào)批制”的體制下，五個(gè)自治區(qū)自成立以來即著手起草的自治條例草案均經(jīng)歷了十幾、二十幾稿（寧夏十六稿、內(nèi)蒙古二十二稿、廣西十九稿、西藏十六稿，新疆則一直處于停滯狀態(tài)）[10]的艱難歷程，至今無一獲得批準(zhǔn)。這不僅嚴(yán)重打擊了自治區(qū)自治立法的熱情，也迫使同時(shí)享有一般地方立法權(quán)的自治區(qū)立法機(jī)關(guān)放棄了自治立法，“1994 年以后，修改（指對(duì)自治區(qū)自治條例草案的修改——筆者注）工作也都停頓下來了”[16]，轉(zhuǎn)而主要從事一般地方立法，制定了大量的地方性法規(guī)，最終形成“地方立法、單行法已基本上可以解決問題，并且?guī)状笞灾螀^(qū)覺得沒有必要制定自治條例”的局面。這種看法顯然是片面的，把一般地方立法、單行法等同于自治立法是十分錯(cuò)誤的。二者最根本的區(qū)別在于對(duì)法律、行政法規(guī)的變通，一般地方立法不能變通法律，不能與法律、行政法規(guī)相抵觸，抵觸則無效。而自治區(qū)自治立法則是由于自治區(qū)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化方面具有一定的特殊性，不能完全實(shí)施全國性法律、行政法規(guī)，因而憲法、法律賦予自治區(qū)立法機(jī)關(guān)一定的立法變通權(quán)。為保障自治區(qū)立法機(jī)關(guān)充分、有效行使自治立法權(quán)，就必須明晰自治立法權(quán)的權(quán)力限度和事項(xiàng)范圍，使其自治立法權(quán)得到保障，提高自治立法的熱情和自覺性，充分履行自治立法職責(zé)，又不超越自治立法權(quán)限而濫立法，從而推進(jìn)自治區(qū)自治法治建設(shè)的進(jìn)程。

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﹝責(zé)任編輯：黃仲盈﹞