扒竊是否一律構成犯罪

崔志鑫

一、基本案情

2011年5月5日，犯罪嫌疑人胡某（男，20歲，聾啞人）在重慶市公交113路車上趁同車乘客肖某不備，用右手將肖某隨身攜帶的黃色挎包拉鏈拉開，將挎包內一手機扒走。當即被反扒民警抓獲。經查，涉案手機購于2010年1月，購機價格為600元。犯罪嫌疑人胡某在扒竊過程中未攜帶兇器、工具；未發現犯罪嫌疑人胡某受過治安管理處罰或者刑事處分。

二、分歧意見

第一種意見認為，根據《刑法修正案（八）》的規定，扒竊屬于行為犯，胡某的扒竊行為構成盜竊罪，但無逮捕必要。

第二種意見認為，并非只要有扒竊行為，就一律追究行為責任，還應當綜合考慮行為的社會危害性和犯罪嫌疑人的人身危險性，故犯罪嫌疑人胡某的行為不構成犯罪，不應當批準逮捕。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，犯罪嫌疑人胡某的行為不構成犯罪，不應當批準逮捕。

（一）本案是否適用《刑法修正案（八）》

《刑法修正案（八）》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2011年2月25日通過，自5月1日起施行。我國《刑法》第12條確定刑法適用堅持從舊兼從輕的原則，即追究被告人的刑事責任，應當適用其實施犯罪行為時的法律規定，如果依照追究時新的法律規定不認為構成犯罪或者處罰較輕的，則應當適用追究時的法律規定。

根據最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條規定：刑法第12條規定的“處罰較輕”是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則法定最低刑較輕。第2條規定：如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。故辦理該案時，首先應當查清相關犯罪行為的犯罪時間，明確應當適用的法律規定，正確定罪量刑。

胡某的扒竊行為發生在2011年5月5日——《刑法修正案（八）》正式實施以后，故該案應當適用《刑法修正案（八）》關于扒竊的規定。

（二）對《刑法修正案（八）》盜竊罪罪狀的理解

《刑法修正案（八）》第39條規定：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金…”實踐中，主要表現在對“攜帶兇器盜竊、扒竊”中“攜帶兇器”限制的范圍應當如何理解存在認識上的分歧：

一種意見認為，“攜帶兇器”是盜竊和扒竊的限定詞，包含“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器扒竊”兩種具體行為。盜竊和扒竊之間用頓號修飾，從語法角度看，攜帶兇器作為狀語修飾的范圍應當包括扒竊；更主要的是，扒竊的社會危害性與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相比明顯輕微，如果將扒竊與上述行為并列作為罪狀之一，起刑點過低，打擊面過廣。

另一種意見認為，兩種行為方式分別是指“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”。扒竊作為盜竊的自有情形之一，如果立法原意是以數額入刑、次數入刑外，扒竊還可以“攜帶兇器”情節入刑，則沒有必要在規定“攜帶兇器盜竊”的同時又重復對扒竊做出相同規定。扒竊行為實施者大多是慣竊，再犯率高，人身危險性較大，但由于對行為人實施扒竊次數查證困難，在數額沒有達到立案標準時，往往只能對當次行為作治安處罰，打擊力度不夠?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_將扒竊作為盜竊罪罪狀之一加以規定，是有意加大對扒竊行為的打擊力度。全國人大法工委副主任黃太云在《<刑法修正案（八）>的理解與適用》中對該款的解讀，也是將扒竊作為盜竊罪的單獨罪狀之一列舉，并指出“……扒竊行為直接接觸公民人身，往往發生在大庭廣眾之下，嚴重影響群眾的安全感，社會危害性很大?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑷霊舯I竊、攜帶兇器盜竊和扒竊增加規定為犯罪，體現了刑法對人民群眾人身、財產安全的切實關注和嚴格保護，為打擊盜竊犯罪提供了更有力的法律武器?！?/p>

（三）扒竊型盜竊罪屬于行為犯

我國刑法學界的通說認為，行為犯是指只要實施刑法分則規定的危害行為就成立既遂的犯罪。根據《刑法修正案（八）》的規定，扒竊型盜竊罪屬于行為犯，即只要行為人實施了扒竊的行為，即構成了犯罪，而并不要求實現財物控制權的轉移。易言之，犯罪分子是否最終獲得了財物并不影響該罪的成立。具體到本案，從犯罪嫌疑人胡某實施扒竊行為的那一刻起，即構成了扒竊型盜竊罪。但是否構成盜竊罪的既遂形態還需要結合盜竊罪既遂的標準來分析。

通說認為他人對財物的占有被排除，財物的占有由行為者或者第三者取得時為既遂。一般來說，被害人失去對財物的控制和行為取得財物是同時的，但是也不排除不同時的情況出現，從保護法律的角度出發，在一些場合采取失控說也具有合理性。所以，盜竊罪既遂的認定應當以取得說為原則，在取得說不能適用時，考慮采取失控說。在具體案件中，盜竊是否既遂，應當結合財物的性質、形狀、他人占有財物的狀態、竊取行為的方式與社會生活的一般見解具體考察。本案中，犯罪嫌疑人胡某通過實施扒竊行為，竊得被害人手機一部，在被害人失去對財物占有的同時，胡某實現了對財物的占有，盜竊行為已經既遂。

（四）扒竊行為是否一律入刑

刑法修正案（八）》第39條對盜竊罪的犯罪構成及刑罰都進行了修改，扒竊從傳統盜竊罪項下的情節之一成為一個單獨罪狀，由數額犯、情節犯變成行為犯。只要有扒竊行為，無論數額和情節，一律追究刑事責任。黃太云在解讀《刑法修正案（八）》時也指出，“《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊增加規定為犯罪，體現了刑法對人民群眾人身、財產安全的切實關注和嚴格保護，為打擊盜竊犯罪提供了更有力的法律武器?！备鶕缎谭ㄐ拚福ò耍穼ΡI竊罪的規定看，犯罪嫌疑人胡某在公交車上實施扒竊行為，具備刑事違法性，但是否追究嫌疑人胡某的刑事責任，不能一概而論。

刑法第13條規定：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”該條作為刑法總則的規定，對分則無疑具有重要的指導作用。具體到本案中，對胡某扒竊行為的刑事追究還應當堅持罪責刑相適應的原則，不能不加區別一律入刑。雖然《刑法修正案（八）》沒有明確規定“扒竊行為”以情節嚴重等為構罪的前提，但是如果不應當忽視刑法第13條關于“但書”的規定，簡單地、不加區別地追求扒竊行為實施者的刑事責任，勢必會造成打擊面過寬的后果。這也與我國寬嚴相濟的刑事司法政策相違背。此外，最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中也規定，對犯罪嫌疑人實施的犯罪行為，應當綜合考慮犯罪的社會危害性（包括犯罪侵害的客體、情節、手段、后果等）、犯罪人的主觀惡性（包括犯罪時的主觀方面、犯罪后的態度、平時表現等）以及案件的社會影響，根據不同時期、不同地區犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理。

本案中，從涉案數額看，2010年1月購機價格為600元，現該手機機價值遠低于600元，數額較低；從作案次數看，目前犯罪嫌疑人胡某僅有一筆扒竊事實，次數少；從作案手段看，犯罪嫌疑人胡某扒竊中未使用作案工具，情節較為輕微。因此，胡某的行為顯著輕微，危害不大，不宜認定為犯罪。