自救債的法律問題述評

■ 顏 蘇 博士（北京工商大學法學院 北京 100048）

自救債提出的背景

2008年的次貸危機，給全球金融業和全球經濟造成了嚴重的沖擊，大量的金融機構遭遇了破產、國有化、重組。雖然歷次金融危機中都呈現出這樣的狀態，但是此次危機顯示的破壞力更加巨大，其中暴露出一個嚴重的問題，即對于系統重要性金融機構的危機該如何處理。所謂“系統重要性金融機構”是指業務規模較大、業務復雜程度較高、一旦發生風險事件將給地區或全球金融體系帶來沖擊的金融機構。根據二十國集團戛納峰會通過的協議，這些具有系統重要性的金融機構將被要求額外增加資本金，金融穩定理事會將在每年11月對名單進行審查和更新。全球銀行業監管機構2011年7月21日圈定了28家具有“全球系統重要性的銀行”，并建議對其實施1%-2.5%的附加資本要求。在特定條件下，最具系統重要性的銀行可能面臨最高3.5%的附加資本，以避免金融危機重演。傳統上對于問題金融機構，尤其是銀行的處置分兩大路線，一是破產，二是重組，兩種策略一直處于爭論中，各自既有優勢也同樣具有缺陷，政府和監管機構需要在兩難中做出取舍。采用破產方法可以遵循市場法則，優勝劣汰，但是可能引發連鎖反應。若采取重組可以保持銀行的繼續經營，對經濟沖擊小，但是會引發道德風險、破壞市場約束等問題。

在次貸危機中，很多金融機構被采用一般的破產程序處置，結果引發了更大的危機。例如雷曼兄弟公司申請破產保護，立刻引發市場危機，導致了混亂的清算，嚴重損害了資產價值。金融危機中的經驗表明，處置程序應注重保護銀行資產價值，保留重要的金融功能，降低傳導風險。一般的破產程序無法提供合適的處置金融機構的工具，容易誘發金融系統的動蕩。而系統重要性金融機構的破產程序比一般的情況更加復雜、更高成本和更加耗時。

采取重組措施，造成的結果是大而不倒（Too big to fail）的問題更加嚴重。政府為救助金融機構，花費大量資金和資源，嚴重侵害了納稅人的利益。太過依賴政府資金援助，最終讓納稅人買單，會加劇公共財政的緊張，會扭曲競爭關系，會損害市場紀律。在傳統的兩類處置方法無法適應金融業發展的情況下，另辟蹊徑顯得尤為必要。

2010年2月，瑞士的兩位銀行家Paul Calello和Wilson Ervin，在《經濟學家》雜志上撰文，探討應對問題銀行的新措施，提出自救措施（bail-in），是處置問題銀行的第三種選擇。自救的目的，是在以部分債權人為代價的情況下，使得已經可能資不抵債的銀行，能夠恢復資產負債表上穩定，同時不再需要外部資本的注入，也不需要動用納稅人的資金。自救債一經提出，就引發了全球范圍的廣泛關注。20國集團要求金融穩定理事會（FSB）發展出解決系統重要性金融機構系統風險和道德風險的政策框架。2011年10月金融穩定委員會（FSB）出臺了《處置框架的關鍵因素》，該框架將自救作為其選項之一。

自救債的概念

對于自救債的定義，各國際組織和國家之間，存在一定的差別，各自的內涵不完全一致。

廣義的自救債，包括合同式自救債（contractual bail-in）和法定式自救債（statutory bail-in）。一是合同式自救安排，即在債務工具發行合同中約定，在特定情況下債務工具應當按一定條件轉換成股份或予以核銷。巴塞爾委員會的自救債的概念，主要是強調了合同式的自救方式，與其他幾個國家和組織的定義，最大的不同就是自救的權利基礎不同。二是法定式自救安排，即在法律法規中規定，在特定條件下相關債務轉換成股份或予以核銷。歐盟將自救債稱為債權核銷工具（debt write down tool），是指處置機構被賦予法定權力，當金融機構符合進入處置的啟動條件時，將核銷全部股份，核銷部分次級債務，或者將債務轉化為股份。債務核銷工具可以用于保留機構存在的情況，也可以適用于清算的框架。在保留機構存在的情況下，自救債被用于吸收損失和重建資本。在歐盟有關危機管理指引中，也基本采用這一定義模式，自救工具可以給予處置機構核銷將要失敗金融機構中未擔保債權人的債權，以及將債權轉化為股權的權力。國際貨幣基金組織（IMF）的有關研究將自救定性為法定的強制性的債務重組，所謂自救就是處置機構的法定職權，可以重組問題金融機構的債務結構，通過核銷無擔保債務或者將其轉換為股權。該法定權力是希望能夠迅速實現問題金融機構的債務重組和重建資本。將自救定義為法定式自救債，是指對問題系統重要性金融機構（SIFI）債務重組的法定權力，在繼續經營的基礎上債權轉化為股份或者/和核銷無擔保債務。

自救債的啟動時機

對于自救債的啟動時機，需要考慮以下內容：一是基本時機的選擇，即在何時考慮介入，是接近破產還是已經破產；二是具體標準，即哪些具體標準是啟動自救的信號；三是處置機構的權力。處置機構是否完全按照客觀標準進行決定，是否可以擁有一定的自由裁量權。

針對自救債啟動時機的選擇，主要包括兩種模式：一種是接近破產的啟動（Insolvency-related triggers）。在這種方案下，自救只有在當金融機構接近資產負債表破產或者流動性破產時才能啟動。這一觀點認為，介入股東等利益相關者的權利，只有在該機構可能要破產，面臨清算危險的時候才有可能。但是，其弊端在于，此時行使自救權力，可能已經太遲，已經無法維持金融機構的生存了。另一種是先于破產的啟動（pre-insolvency triggers）。自救應該在更早的時候，在公司還沒有瀕臨破產，還可以挽救的時候就啟動。從目前來看，采取先于破產的時機是比較主流的觀點。金融穩定理事會在其研究中明確指出，處置應該在金融機構資產負債破產和所有股權被用于吸收損失之前。國際貨幣基金組織的研究也認為，啟動標準應該與其他處置工具保持一致，應該將啟動節點定位于問題金融機構違反了監管要求，而不能等到真正到了資不抵債之時。但是這一觀點弊端在于，可能引發優先債權人和其他利益相關者的法律質疑，例如官方的介入合同權利，各種處置工具之間是否一視同仁，是否應該對債權人提供補償等。因此，必須建立相應的啟動標準，及時對自救債的制度，提供相應的明確的法律確定性，讓各利益相關人能夠有相對準確的預期，同時也是對監管機構的支持和保護。當然，也會限制監管機構的自由裁量權。

以處置機構是否擁有自由裁量權為標準，啟動標準可以分為硬性標準和軟性標準。硬性標準是指一旦達到標準，將會自動啟動處置，處置機構本身沒有自由裁量權。軟性標準是指由監管機構和處置進行討論，從而決定是否采取處置措施。通過將啟動的標準規定的盡可能的清晰和可預見，減少由于自由裁量所帶來的不確定性。但是，純粹的硬性標準，雖然具有客觀和可預見性的優點，然而剛性太強，將會極大限制啟動時機選擇的靈活性。而剛性標準，難以應對現實中千差萬別的環境，金融機構面臨的情況不同，所處的環境也不盡相同，完全遵守一刀切的規定，并不一定有效。因此，應該賦予處置機構相應靈活的自由裁量權，以決定銀行是否已經符合了啟動處置程序的門檻，以及經過綜合考慮，何種方案是最好的處置選擇。但是，這種自由裁量權不能是無限制的，行駛自由裁量權也需要依據和限制。確定相應的需要考慮的標準至關重要。歐盟認為應該考慮以下標準：第一，處置機構認為金融機構將要失敗或者可能失敗；第二，考慮時間和其他相關因素，沒有其他可用的處置措施，能夠防止金融機構的失敗；第三，采取的處置行動符合公共利益。

自救適用的范圍

所謂適用范圍，是指有哪些債權工具可以納入自救債的范圍，為確保金融機構處置的有效性，自救所覆蓋的債務范圍應盡可能廣泛。然而為了防止經濟混亂和維護市場信心，必須將特定類型的債務排除在自救機制之外。可以采用兩種設計模式：一是肯定清單式，即哪些債權可以納入自救范圍；二是否定清單式，即哪些債權排除在自救之外。采用肯定清單式的模式，有可能會限制相應的自由裁量權。采取否定清單式的，可以留有一定的空間。確定適用范圍的標準，應該包括以下幾點：第一，確定性，可以使得金融機構合理預期所要采取的措施；第二，穩定性，不能因為自救的啟動，對金融機構和金融市場造成嚴重影響，不能在危機時期加重問題；第三，可操作性，自救實施的時間要求比較緊張，應該在短時期內，能夠清楚方面的適用自救，對于復雜和難以短期核銷或者債轉股的債權，應該排除在外。目前一些國家和地區，已經采取了否定式清單規定。例如，根據英國2013年《金融服務（銀行）改革法》，在2009年《銀行法》增加第48B條，規定自救機制中被排除的債務。歐盟處置指引建議第38條也基本上采取了類似的規定。目前就可納入自救債范圍的債權，形成了一定的共識，根據債權自身的期限、性質等，一部分債權基本被接受可納入自救債。但是，針對其他一些債權是否可以納入自救債，產生了一系列的爭議，主要的爭論，集中在以下幾點：

第一，衍生品是否納入自救范圍。歐盟的處置指引建議中將衍生品納入自救范圍，認為有關衍生品帶來的債務，原則上可以納入自救的范圍。但是作為衍生品的專業組織，國際掉期交易協會（ISDA）提出了關于衍生品的不同的觀點，其基本觀點是，無論從理論還是從實務來考慮，衍生品都不適合于自救債。國際掉期交易協會對于衍生品的理由為：將自救規則適用于衍生交易將會面臨嚴重的估值和操作困難；交易需要終止和評估，而且這一過程需要的時間與交易的特性、數量和復雜性相關；這一過程在時間上，根本無法符合自救過程中需要給問題金融機構重建資本和對金融市場的影響最小化的要求；自救主要是進行資本重建，但是衍生品卻不是資本交易，不是融資交易，而是一種風險分配的交易；將衍生品適用于自救可能會嚴重的擾亂衍生品的可得性和成本。從公平的角度來看，將衍生品納入自救范圍更加符合公平的理念。但必須著重強調的是，不將衍生品納入自救的范圍最重要的原因是實際困難。將衍生品適用于自救的困難在于財產和衍生品組合的數量、多樣性。

由于系統重要性金融機構持有大量的金融衍生品，破產會導致大量的金融產品核銷（unwinding），引起金融市場的崩潰。在美國，金融合同在遇到破產時，并不必然自動終止。聯邦存款保險公司研究表明，對金融合同的無序的清算，是導致金融危機的一個關鍵性因素。因此對于衍生品的規定必須慎重。同時衍生品本身是一個范圍極其廣泛的名詞，其包括的類型眾多，同時又是創新空間最大的一部分金融產品，是否應該一概而言，所有的衍生品都排除在外，也是需要進一步研究。另外，衍生品的原始價值畢竟是為了避險，而不是利潤，因此確實有不納入自救債的理由。況且，衍生品的交易結構更加復雜，并不符合時間效率的要求。但是，要考慮到，現在的衍生品已經脫離的原始的目的，更多的變為一種賺取利潤的產品，因此也可以進一步的研究，至少要進行細化，要針對不同特性的衍生產品，進行嚴謹的量化研究，必須由充分的數據支撐。

第二，存款是否納入自救范圍。歐盟認為，除非在破產法中被賦予了優先權，存款也可以適用自救。這是指可以將存款核銷，而使存款人可以隨時獲得存款保險基金的賠付。針對所涵蓋的存款而言，盡管其應從自救債務的范圍中被排除，但為了確保自救的有效性，比如，在歐盟存款保險制度下，存款人和其他債權人享有同等的權利，其存款可以被減記（除非其根據國家破產法享有更優惠的待遇）。對此，歐洲儲蓄銀行集團持強烈的反對意見，完全不贊同將存款保險承保的存款適用于自救，不管是承保部分或者是未承保部分的存款，都不應該適用于自救，顧客的存款都應該排除。國際貨幣基金組織研究認為，獲得保險的存款，有擔保債務，回購協議，都應該排除在重組之外。另外一個不同但是相關的問題是，有些債務不應該用于重組，包括銀行間存款，支付（payments），清算和證券結算系統的債務。這些債務是系統性的具有戰略意義上的重要性，使得對待不同債務獲得合法性。存款是否納入自救債范圍，應該更加謹慎。無論將存款核銷或是轉化為債券，都不符合存款人的利益。而當存款人認為存款不安全的時候，引發的必然是擠兌。存款保險制度建立就是為了保護存款人，防止銀行擠兌，維護金融穩定。如果將存款納入自救債，將會與存款保險制度產生沖突。而對于將存款分類為已納入存款保險承保范圍的部分，和未納入存款保險承保范圍的部分，這種劃分，更多的是理論上的分類。就如同存款保險制度設定承保上限時出現的情況一樣，存款人可以通過多種途徑規避這一規定，例如在多個銀行存款，而每個銀行的存款額度都不超過存款保險承保額的上限。此外，理論上可以將未納入存款保險承保范圍的部分區別對待，但是對于存款人，不可能對自己的存款區別對待，一旦某家銀行發生危機，即使自己的存款受到存款保險制度的保障，存款人的最優選擇同樣是將存款全部取走，因為進入危機的銀行具有太多的不確定性，即使是存款的取出受到臨時的限制，也是存款人不愿意接受的，更遑論存款人還有可能受到部分損失。當此之時，存款人的唯一選擇，必然是取走所有的存款。而如果發生這一情況，必然危及問題銀行，而這將于自救債通過銀行自身挽救失敗的初衷背離。因此，存款無論是否被存款保險制度承保，都不應該納入自救債制度。

自救債對我國的啟示

必須認識到，自救債并不是所有情況下都適用，資本重組，一般也只有在業務模式良好，但是資產負債表不好的情況下才能適用。對于自救的認識，是一種債務重組，只是進行資產負債表上的調整，而并沒有任何現金的注入，如果要讓自救成功，必須使得銀行被市場、顧客和交易對手所認同，信任度要增高。如果通過自救獲取的新的資本，不能滿足吸收損失的需要，也是無法產生效果的。最重要的是，只有當顧客和交易對手相信，經過重組的銀行已經是完全健康和穩健的，自救才能夠成功。債務重組不能僅僅是債務重組，必須對銀行的義務和內部管理機構進行重組，這也是傳統的問題銀行處置時的通常做法。解決問題不能是讓原有問題暫時不暴露，甚至隱藏下來，形成更嚴重的問題。而且進行自救，是為了給銀行一個緩解的時間，給銀行進行改正的機會。有些銀行的問題出現是因為環境的問題，但是很多銀行更多的是自身義務、管理和戰略的問題，更多的是本身因素和外部因素同時作用的結果。所以必須消除自身存在問題的隱患。

雖然理論上，自救措施會避免很多傳統處置措施帶來的問題，但是也必須看到，自救措施也可能帶來負面影響，在沒有獲得立法認可和實施之前，很難予以評估。自救對銀行的影響是巨大的，可能會造成銀行融資成本增加，銀行負債結構變化，危機時期有可能交叉傳導風險，銀行經營政策變化。如果啟動自救程序，有可能被外界認為，該金融機構可能面臨破產的風險，由此可能引發短期債務的擠兌，可能會惡化機構的流動性問題。因此理想中的程序，自救的適用，應該是在資本的注入可以重新恢復該金融機構的生機，并且，應該提供官方的流動性支持，直至該機構恢復穩定。

從目前的國際趨勢來看，我國必然會采取自救措施作為處置失敗金融機構的措施之一。2012年中國銀行業監督管理委員會發布《關于商業銀行資本工具創新的指導意見》（銀監發〔2012〕56號），規定了包含減記條款的資本工具、包含轉股條款的資本工具和減記或轉股的觸發事件等，明確了我國銀行業合同式自救債的有關規定。目前我國正在起草相應的銀行業金融機構破產條例，該條例已經醞釀了多年，期間也一直在不斷變化。我國是巴塞爾委員會的成員，同時也積極參加金融穩定理事會的工作，中國的監管機構已經參與了有關規則的研究和討論，今后的法律法規制定中，也會反映出當前的國際趨勢。法定式自救債進入立法，制定相應的處置策略、操作計劃等，也必然會最終成型。在這一過程中，需要不斷研究國際上的最新成果，也需要結合我國自身的國情和法律體系，建立符合我國自身需求的金融機構自救制度。

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