淺議國際民商事仲裁中“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議的效力

2015-10-22 03:19:22項曦

決策與信息·下旬刊 2015年8期

[摘要]仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)獲得仲裁管轄權(quán)的重要前提，仲裁機構(gòu)無權(quán)審理自己沒有獲得管轄權(quán)的案件。然而，在國內(nèi)外許多涉及仲裁協(xié)議的案件中，當(dāng)事人之間訂立的仲裁協(xié)議有時會和法律規(guī)定發(fā)生沖突，在仲裁協(xié)議中既規(guī)定仲裁又規(guī)定訴訟就是其中的一種情形。對于這種包含“或裁或?qū)彙睏l款的仲裁協(xié)議是否影響仲裁管轄權(quán)，不僅各個國家的法律規(guī)定不盡相同，國際上也沒有一個通行的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，本文擬聯(lián)系實際案例，結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)理論，對司法與仲裁的管轄沖突權(quán)問題進行分析，并得出自己的意見，以期對該問題的解決和實踐的發(fā)展提供借鑒。

[關(guān)鍵詞]或裁或?qū)彛粐H；管轄權(quán)；沖突

在國際民商事交往中，當(dāng)事人為了預(yù)防未來可能發(fā)生的糾紛，往往會事先于合同中約定爭議解決條款或擬定相關(guān)協(xié)議，以確定爭議發(fā)生時的解決辦法和處理機構(gòu)。這些基于當(dāng)事人意思自治訂立的條款和協(xié)議，通常能在糾紛出現(xiàn)時成為確定管轄權(quán)的依據(jù)。然而，由于國際民商事活動的復(fù)雜性、各國商事交往習(xí)慣的差異、法律傳統(tǒng)的不同，當(dāng)事人事先制定的協(xié)議有時會因與法律規(guī)定產(chǎn)生歧義而出現(xiàn)效力瑕疵。當(dāng)協(xié)議中約定，爭議發(fā)生時，當(dāng)事人既可以選擇以仲裁方式解決問題，也可以向法院提起訴訟，即約定“或裁或?qū)彙睏l款，這就可能成為一個存在效力瑕疵的仲裁協(xié)議，也有學(xué)者將其定義為浮動管轄條款。1該條款的效力究竟如何，當(dāng)事人能否憑借該協(xié)議向仲裁機構(gòu)提出仲裁請求，仲裁機構(gòu)又可否憑此獲得仲裁管轄權(quán)，各國法律的規(guī)定不一而論，國際上也未賦予統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得其成為確定國際仲裁管轄權(quán)的一個棘手的問題。

“或裁或?qū)彙睏l款的效力問題，各國的法律規(guī)定和司法實踐存在差別，相關(guān)案例和判例的做法亦不盡相同，同案不同判的情況并不在少數(shù)。下面，本文將結(jié)合國際國內(nèi)的一些相關(guān)案例，擬對該問題進行一個淺要的探討。

一、案情相關(guān)

案例一：Hissan貿(mào)易有限公司訴Drkin船運公司案（1992年）2

本案中，原告Hissan公司是一家貨船分租人，被告是一家船運公司。原告因出租給被告的船沉沒造成貨物損失向法院提起了訴訟，要求被告承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。原告提出的證據(jù)是二者之間的提單，該提單中并入了租船合同中的仲裁條款，且該單據(jù)受日本法律管轄。本案的爭議點在于，原告和被告都不是租船合同的簽約方，而提單本身還附有一條有利于東京地區(qū)法院專屬管轄的條款。被告基于此請求法院中止訴訟程序，認(rèn)為無論是依據(jù)提單中的仲裁條款或是法院專屬管轄條款，都不應(yīng)當(dāng)由香港法院審理此案。

香港高等法院（法官Mayo）認(rèn)為，涉案的提單并未經(jīng)當(dāng)事雙方簽字，雙方也并未簽訂《仲裁法》要求的那種書面仲裁協(xié)議，當(dāng)事人提出的雙方之間的往來信函，并不能作為補充證據(jù)證明雙方之間存在有效的仲裁協(xié)議。此外，Mayo法官還提出，即便雙方之間存在滿足《仲裁法》的書面協(xié)議，法院也無法判定其有效，原因就是該協(xié)議中存在“或裁或?qū)彙睏l款。法院認(rèn)為，這種條款無法明確雙方究竟是意圖通過仲裁還是法院來解決糾紛。若要適用該仲裁條款，法院必須對當(dāng)事人約定的文字做出重大更改，而這是不被允許的。

結(jié)果：法院駁回了中止訴訟程序的請求。

案例二：William公司訴Chu Kong代理有限公司和廣州遠(yuǎn)洋運輸公司案（1993年）3

原告William公司和被告Chu Kong公司及廣州遠(yuǎn)洋公司之間存在一筆遠(yuǎn)洋貨物運輸交易。航運過程中貨物遭受了毀損，原告因此起訴被告?zhèn)z公司，要求二被告承擔(dān)賠償責(zé)任。貨物是按香港的Chu Kong公司簽發(fā)的提單運輸?shù)模撎釂问堋逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》的管轄，其中附有一項仲裁條款，約定如果就該筆交易產(chǎn)生爭議，在中國（大陸）按中國（大陸）法律進行仲裁。此外，在提單還另載有一項有利于中國（大陸）法院的專屬管轄條款。基于此，被告對香港法院提出異議，要求中止訴訟程序，依仲裁協(xié)議在中國（大陸）進行仲裁，或根據(jù)專屬管轄權(quán)條款在中國（大陸）進行訴訟，或因法院存在異議中止訴訟。

香港高等法院（法官Kaplan）認(rèn)為，涉案的仲裁條款是一項有效的書面仲裁協(xié)議。這和之前案例一中法院的判斷截然相反。在存在先例的情況下，法院還是拒絕援用高等法院在Hissan公司案中的判決。法院認(rèn)為，盡管雙方并未簽訂《仲裁法》所規(guī)定的那種書面仲裁協(xié)議，但一方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議簽訂后寄給另一方當(dāng)事人的材料可被視作仲裁協(xié)議的補充證據(jù)。在此情形下，這些證據(jù)材料表明當(dāng)事雙方同意提單載明的仲裁協(xié)議。

對于提單中涉及到的“或裁或?qū)彙睏l款的效力問題，法院認(rèn)為，當(dāng)事人有自行選擇權(quán)，其有權(quán)選擇在中國（大陸）申請仲裁，或在中國（大陸）提起訴訟。因原告采取的是仲裁協(xié)議中未寫明的糾紛解決方式，即在香港提起了訴訟，因而這一選擇權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)由被告來行使。因此，被告基于《仲裁法》要求終止訴訟程序，要求在中國（大陸）進行處理的訴求應(yīng)該得到支持。

結(jié)果：法院準(zhǔn)許中止訴訟程序。

二、“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議效力問題的觀點碰撞

根據(jù)以上案例可以看出，對于仲裁協(xié)議中出現(xiàn)的“或裁或?qū)彙睏l款，不同的地區(qū)、不同的法院、甚至不同的法官處理的結(jié)果都可能有差別。即使是雷同的案件，由于案情細(xì)枝末節(jié)的差異，判決結(jié)果也會有所不同。至于究竟應(yīng)該如何處理這類案件，各國并沒有達成統(tǒng)一的認(rèn)識。總括起來，近幾年理論界及司法實踐中大致存在以下三種觀點：

1、仲裁協(xié)議有效。正如上述案例二中香港高等法院在William公司案中所得出的結(jié)論，認(rèn)為“或裁或?qū)彙睏l款內(nèi)容是基于當(dāng)事人的意思自治，是民法中的理性人對自己行為的預(yù)設(shè)，應(yīng)得到尊重，且該協(xié)議明確了意思表示、仲裁事項和仲裁機構(gòu)，符合仲裁協(xié)議的構(gòu)成要件，即使約定的處理機構(gòu)具有選擇性，也并不影響該仲裁協(xié)議的可操作性，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。

至于仲裁和訴訟的先后順序，學(xué)界和實務(wù)界有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先適用仲裁程序。認(rèn)為仲裁程序的啟動源自當(dāng)事人的特別約定，不同于訴訟程序的普適性。在“或裁或?qū)彙睏l款下，基于特別條款優(yōu)于普通條款的基本法理常識，需要特別約定的仲裁程序理應(yīng)優(yōu)先適用。另一種觀點則贊成二者平等適用。認(rèn)為對程序的選擇權(quán)仍應(yīng)歸于當(dāng)事人本身，應(yīng)按其選擇擇一而行。若雙方當(dāng)事人的選擇不同，可按原告優(yōu)于被告，或提出請求的先后順序確定糾紛解決機構(gòu)。

2、仲裁協(xié)議無效。如上述案例一的Hissan案中法院闡述的那樣，許多國家和地區(qū)認(rèn)為構(gòu)成有效的仲裁協(xié)議所必須具備幾大要素中，明確的仲裁機構(gòu)是很重要的一項。“或裁或?qū)彙睏l款將仲裁機構(gòu)置于可選項的一種，是對管轄機構(gòu)的一種模糊處理，無法做到明確，這樣當(dāng)事人意思表示的真實性也應(yīng)受到懷疑，故該協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。

3、仲裁協(xié)議效力待定。這種觀點是綜合了以上兩種觀點的優(yōu)缺點折衷處理后的結(jié)果。持有此種觀點的人認(rèn)為，一方當(dāng)事人基于雙方簽訂的“或裁或?qū)彙睏l款提出仲裁請求，另一方當(dāng)事人未表現(xiàn)出異議，則該提請仲裁的行為有效，該“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議也被認(rèn)作有效。但是，如果一方當(dāng)事人提出仲裁申請，卻被另一方當(dāng)事人以“或裁或?qū)彙睏l款為由提出異議的，該“或裁或?qū)彙睏l款應(yīng)當(dāng)被視為無效，該案應(yīng)通過有管轄權(quán)的法院進行審理。我國目前偏向支持的是該種理論。

三、各國對“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議的態(tài)度

（1）英美法系國家

宣揚以人權(quán)和民主為根本的英美法系國家，在保護當(dāng)事人的意思自治方面更為積極。具有代表性的如英國，法官在判斷仲裁協(xié)議的效力時，對當(dāng)事人自身意志的考量往往會放在一個極高的位置。在遇到確認(rèn)“或裁或?qū)彙眳f(xié)議效力的案件時，通常情況下法官會認(rèn)可當(dāng)事人自己的選擇，且十分支持以體現(xiàn)當(dāng)事人意思的仲裁途徑解決案件。除英國外，美國也是十分看重仲裁制度的國家，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對仲裁的選擇意愿，在當(dāng)事人既約定仲裁又規(guī)定法院的情況下，應(yīng)將優(yōu)先管轄權(quán)賦予仲裁機構(gòu)。

（2）大陸法系國家

由于法律傳統(tǒng)的差異，對于該問題的看法，大陸法系國家同普通法系國家略有不同。以最具有代表性的德國為例，德國聯(lián)邦最高法院的判例規(guī)定，如果仲裁協(xié)議中出現(xiàn)“或裁或?qū)彙睏l款，該協(xié)議的效力不受影響。這表明德國是認(rèn)可“或裁或?qū)彙睏l款的效力的。根據(jù)德國法，認(rèn)為即使是賦予當(dāng)事人選擇管轄的權(quán)利，也并沒有超出法律的規(guī)定和宗旨。這種觀點其實是將訴訟和仲裁的選擇置于了一個平等的地位。

（3）國際仲裁實踐的通行做法

由于仲裁活動所體現(xiàn)出的行為意志性，以及其在國際民商事爭議解決中的特殊作用，國際上實際是以一種愈見寬容的態(tài)度來判定仲裁協(xié)議的效力的。在遇到仲裁協(xié)議效力產(chǎn)生爭議的情況下，國際社會通常會盡量作出有利于仲裁選擇的解釋，而并非一旦出現(xiàn)問題就直接交由給法院強制處理。這一方面是出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，認(rèn)為不能輕易否決當(dāng)事人在意識自由下作出的選擇性約定，另一方面也是為了加強仲裁解決糾紛的普適性，以促進國際經(jīng)濟與貿(mào)易的發(fā)展。

四、中國地區(qū)的態(tài)度

（1）大陸地區(qū)

對于“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議，我國的態(tài)度還是比較明確的。根據(jù)最高法就該問題所作的司法解釋，如果當(dāng)事人約定了“或裁或?qū)彙钡闹俨脳l款，該協(xié)議無效，這是總的態(tài)度。但之后解釋又規(guī)定了一種除外情況，即一方提請仲裁，另一方?jīng)]有在時限內(nèi)提出異議的話，則該仲裁協(xié)議視為有效，可繼續(xù)進行仲裁。這其實就是考慮到尊重雙方合意。

我國這樣規(guī)定的原因是，我國民訴法上實行的是“或裁或訴”制度，訴訟和仲裁只能二者擇其一。而且根據(jù)我國法律，有效的仲裁協(xié)議必須符合三個要素，除當(dāng)事人的意思表示、明確的仲裁事項之外，還必須有確定的仲裁機構(gòu)，“或裁或?qū)彙钡闹俨脜f(xié)議明顯不符合該要求。因此，在我國的司法實踐中，含有“或裁或?qū)彙睏l款的仲裁協(xié)議往往被認(rèn)定為無效。

（2）臺灣地區(qū)

臺灣在1995年之后，便通過司法實踐明確“或裁或?qū)彙睏l款的效力，認(rèn)為其中對管轄權(quán)的約定只要符合各自成立的條件就可被視為有效。

（3）香港地區(qū)

從前文的兩個案例中可以看出，在香港的司法實踐中，是存有支持“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議效力的判例的。由于香港隸屬普通法系，其對仲裁的寬容規(guī)定也有跡可循。

五、個人觀點

第一，我認(rèn)為國際民商事活動是基于民法統(tǒng)籌下的國際經(jīng)濟交往活動，理應(yīng)遵循民法意思自治的原則。當(dāng)事人在意識自由的前提下，以仲裁協(xié)議的方式同意以有選擇的方式來處理糾紛，是符合民法規(guī)定的，理應(yīng)得到尊重。

第二，民法除了強調(diào)意思自治之外，還規(guī)定了誠信原則。當(dāng)事人在訂立仲裁條款時，出于自我意愿，同意爭議發(fā)生時可通過仲裁機構(gòu)處理，也可通過法院處理，就必須以一個善良理性人的標(biāo)準(zhǔn)來履行其承諾，受其約束。因此，基于雙方之間的“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議，任一方提出訴訟或是仲裁都應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑硪环讲坏秒S意駁斥。如出現(xiàn)選擇異議，則可依據(jù)申請時間的先后順序或仲裁優(yōu)先。

第三，“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議中，當(dāng)事人雖然同時約定可以訴訟方式解決糾紛，但這并不違背我國的“或裁或訴”制度。我國民訴法上的“或裁或訴”制度指的是，當(dāng)爭議發(fā)生時，當(dāng)事人只能以仲裁或訴訟一種程序來解決糾紛。以仲裁方式裁決完畢的案件，一裁終局，將不能再次走入審判程序。這實質(zhì)上強調(diào)的是一種審理程序的單一性，而非選擇上的單一性。

因而，我認(rèn)為無論從哪方面考慮，“或裁或?qū)彙敝俨脜f(xié)議都不能當(dāng)然被認(rèn)定為無效，應(yīng)當(dāng)綜合案情和當(dāng)事人訴求來確定管轄權(quán)。

六、結(jié)束語

隨著國際貿(mào)易和經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，國際民商事活動越見復(fù)雜化。國際商事仲裁作為解決國際民商事爭議的一種有效手段，其具備的效率和便捷的優(yōu)勢是訴訟所無法比擬的。仲裁協(xié)議作為確定管轄權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)，重要性不言而喻。對于實踐中大量存在的含有“或裁或?qū)彙敝俨脳l款的案件，我們必須謹(jǐn)慎處之，不能僅僅因為其形式的瑕疵，而完全否定其效力。應(yīng)當(dāng)綜合考慮案情、緣由、各國法律習(xí)慣等進行判斷，以尋求仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)之間的平衡，保證國際民商事仲裁的平穩(wěn)繼續(xù)發(fā)展。

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