反不正當競爭法一般條款適用問題研究

張阿貝　劉寧　王志斐

摘 要 今年來，王老吉與加多寶包裝裝潢案件、3Q大戰等網絡不正當競爭案件，得到了法學界人士的高度關注。隨著我國經濟的發展和市場經濟的巨大變化，對適用反不正當競爭法處理相關類似問題提出了新的要求。特別是反不正當競爭法的一般條款作為原則性條款，在適用中存在很大的差異和不同。因此，本文主要對反不正當競爭法一般條款進行研究，找出其中存在的問題，并提出相應的解決策略。

關鍵詞 反不正當競爭法 一般條款 問題研究

一、反不正當競爭法一般條款概述

（一）反不正當競爭法一般條款的含義

我國《反不正當競爭法》第一條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”第二條規定：“經營者在市場交易匯總，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”在我妻榮的相關著作中，將反不正當競爭法一般條款的適用，描述在兩個方面：從私法角度來說，反不正當競爭法一般條款主要用于法官自由裁量權方面；從公法的角度來說，主要為為了保障“社會主義市場經濟的健康發展”。反不正當競爭法一般條款在法官判案中，可以得到直接的援引，但是如何援引，援引的標準和邊界如何？相關法律中沒有明確規定，理論界和實物界也存在很大爭議。

（二）反不正當競爭法一般條款的特征

反不正當競爭法一般條款的特征主要有：具有一定的抽象性和概括性；規定了市場經濟中的道德準則，如：“誠實信用”“正當性”等；具有兜底性作用；屬于授權性規范等。

（三）學界對反不正當競爭法一般條款的爭議

針對反不正當競爭法一般條款，學界有三種觀點：第一種觀點認為，具體條款不可能窮盡所有不正當競爭類型，所以反不正當競爭法一般條款的存在有其必然性；第二種觀點認為，反不正當競爭法應當遵循嚴格法定原則，法官應當按照具體條款的內容進行判案，而不能按照一般條款來進行自由裁量；第三種觀點認為，對于司法機關來說，反不正當競爭法第二條屬于一般性條款，具有兜底性作用，對于行政機關來說，則應當適用嚴格準則主義。

二、反不正當競爭法一般條款的具體適用

（一）一般條款具體適用的理論分析

（1）一般條款的不確定性帶來的適用上的困境

由于反不正當競爭法一般條款在內涵和外延上的不確定性，使其在適用上產生了很多不確定性。由于對于一般性條款可以從不同角度加以解讀，所以為其在司法實踐中的操作帶來了困難和不便。再加上，隨著時代的變遷，原則性規定將會產生不同的含義；對于原則性規定的內容，很大程度上依賴法官的自由裁量權，很難在實踐中具有同一性。因此說一般條款的不確定性會帶來適用上的困境。

（2）禁止向一般條款逃避

對于實踐中，對于既可以適用一般條款又可以適用具體條款的案件，有的法官會為了案件審判結果的“安全系數”，采取同時適用一般條款和具體條款來進行判案；在應當適用具體條款進行判決的案件中，法官也會想一般條款來逃避，直接適用一般條款。從法理學角度來說，在可以適用具體條款的情況下，應當優先適用具體條款，不能直接適用一般條款，因為具體條款相對于一般條款來說，具有具體性、明確性、內部邏輯性以及語言描述的嚴謹性。在司法實踐中，應當禁止向一般條款逃避。

（3）一般條款的具體化

反不正當競爭法一般條款由于其自身存在的抽象性和模糊性，在適用中應當將其進行具體化，來避免不確定性的發生。因為，任意的適用反不正當競爭法一般條款，可能會導致對公民權益的侵犯以及判決的不統一性。再加上，一般條款屬于原則性、兜底性條款，在適用其進行判案的過程中，會融入審判人員的主觀判斷，容易導致對一般條款的濫用，以及司法人員的恣意擅斷。因此，一般條款的具體化成為法學理論界與實務界廣泛討論的問題。對其進行具體化的方式主要有：將一般條款適用案例進行類型化；以利益衡量為視角將其具體化；執法人員在具體化過程中必須充分說理等方式。

三、反不正當競爭法的完善

（一）一般條款本身的完善

對于一般條款的適用，不恰當的適用會造成對公民、法人和其他組織合法權益的損害，因此要對一般條款本身進行完善。對于一般條款的適用條件，主要考慮一下四個方面：行為主體為經營者、行為發生在市場交易過程中、行為屬于市場競爭行為、有違誠實信用原則或者公認的商業道德。在實踐中，有將經營者的認定擴大的趨勢，如將從事盈利性服務或者商品經營者均認定為反不正當競爭法一般條款中經營者的范疇。關于行為發生在市場交易過程中，不僅是指發生在市場交易中的行為，還擴大至具有商業交易性質的各種行為。對于競爭行為的認定，經歷了從直接競爭關系到間接競爭關系演進的重要歷程，且有權提起不正當競爭之訴主體的認定不以雙方之間存在競爭關系為限。最后，對于一般條款中“誠實信用”和“公平性”等原則的具體化，需要在個案中予以認定。

（二）反不正當競爭法的不正當競爭行為的完善

對反不正當競爭法的不正當競爭行為的完善可以從以下幾個方面來進行，如：增設規制比較廣告的法律條款、修改對商業類標識進行保護的法律條款、增設保護邊緣性作品的法律條款、合理處理關于軟件沖突的法律規制的相關問題等。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，1995.

[2]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京：人民法院出版社，2001.

[3]謝曉堯.論反不正當競爭法對知識產權的保護[J].中山大學學報（社會科學版），2006（3）.

[4]周樨平.不正當競爭法對“商業抄襲行為”的規范[J].法學，2012（6）.

[5]朱瓷蘊.反不正當競爭法實踐之路[J].中國工商管理研究，2012（7）.

（作者單位：貴州民族大學）