美國所得稅協定范本中的利益限制條款與更新建議

宋興義　羅　秦　易奉菊

美國所得稅協定范本中的利益限制條款與更新建議

宋興義羅秦易奉菊*

內容提要：“利益限制”是防止納稅人濫用稅收協定利益的方式之一，中國僅在近兩年與俄羅斯、厄瓜多爾和智利簽訂的稅收協定中使用了該條款。然而，美國早在1989年的美德稅收協定中就采用了利益限制條款。本文介紹的《美國范本》及其技術解釋（technical explanation）中利益限制條款的主要內容，為我們提供了一個成熟的參考模板。

稅收協定 利益限制 范本

“利益限制（Limitation on Benefits，LOB）”是G20/OECD“稅基侵蝕和利潤轉移項目（Base Erosion and Profits Shifting，BEPS）”第六項行動計劃“防止稅收協定優惠的不當授予”最終報告中推薦的應對擇協避稅的兩種方法之一。①另一種方法是“主要目的測試”。作為中國借鑒BEPS成果的表現之一，中國在與厄瓜多爾、俄羅斯、智利三國簽訂的稅收協定中引入了“利益限制”條款。相對于中國的最新嘗試，美國財政部早在1996年制定的《美國所得稅協定范本》（United States Model Income Tax Convention，下文簡稱《美國范本》）中就對此做出了規定。2006年《美國范本》對該條款做了重大修改。②若無特別說明，本文從這里往后提到的《美國范本》均指2006年修訂后版本。2015年5月發布的《美國范本》修訂征求意見稿也涉及對協定利益限制條款的修改。鑒于國內在這方面的研究剛剛起步，本文擬介紹《美國范本》及其技術解釋（technical explanation）對利益限制條款的主要內容，以期對我國的相關工作提供借鑒。

一、《美國范本》利益限制條款的結構

若僅從范本各條款的標題上分析，《美國范本》與OECD范本（2008年版）間的最大差異在于《美國范本》包含“第二十二條利益限制”條款，OECD范本沒有對應的條款。

第二十二條利益限制條款作為反擇協避稅的規定，目的是防止形式上是締約國一方居民的人從稅收協定中漁利。美國最早寫入利益限制條款的稅收協定是1989年的美國—德國稅收協定。與反避稅措施通常采用的商業目的審查不同，《美國范本》采用客觀標準測試。締約國一方居民選擇的特定經營方式，無論基于何種動機，只要通過《美國范本》規定的某項標準即可獲得協定利益。客觀標準測試可以和商業目的、實質重于形式、導管原則等結合使用。后者用于確定某項所得的受益所有人，前者則決定該受益所有人能否享受相關的協定利益。

《美國范本》利益限制條款共有5款內容，第1款為基本原則，符合第二十二條規定的締約國一方居民才能獲得協定利益，它限制了《美國范本》第一條的通用范圍，即本協定適用于締約國一方的居民。第2款列出了可獲得全部協定利益的締約國居民須滿足的條件。第3款的規定是，不論締約國一方居民是否滿足第2款的條件，其從事積極經營活動獲得的某些種類的所得可以享受協定利益。第4款是對第2、3款的補充，如果締約國一方居民不符合第2、3款的規定，但是締約國另一方主管機關認定該居民成立、購置、經營或管理的主要目的之一不是獲取協定利益，締約國另一方主管機關可以賦予締約國一方居民全部協定利益，也可以只給他部分協定利益，如對某些特定所得的協定利益。第5款對第二十二條中的關鍵詞匯進行定義。

二、“合格的人”（qualified person）

《美國范本》提出了5條標準，只要滿足其中一條標準，該人為“合格的人”，即有權獲得協定的全部利益。

標準1：締約國一方的自然人居民。如果該自然人居民實際上是第三國居民的代表，只是所得的“名義”持有人，那么根據股息、利息等條款中該所得的受益所有人（beneficial owner）須是締約國一方居民的規定，該自然人居民的該項所得會被拒絕給予協定利益。

標準2：締約國一方政府、所屬行政區和地方當局。各國政府、所屬行政區或地方當局是協定意義上的該國居民，這一點已成為國際共識和國際慣例。所以，標準二允許締約國一方政府、所屬行政區和地方當局獲得所有協定利益。

標準3：適用于公司，可分為兩種情形。

情形一，針對上市公司。它規定，上市公司的主要股票種類（principal class of shares）應在協定認可的一個或多個股票交易所正常交易，包括納斯達克（NASDAQ）、依據美國1934年證券交易法成立并經美國證券交易委員會注冊的全國性股票交易所和其他經雙方主管稅務局一致認可的股票交易所。如果上市公司存在不成比例種類股票（disproportionate class of share），也應在上述股票交易所上市交易。當上市公司的主要股票種類在符合條件的股票交易所正常交易，但不成比例種類股票未在上述股票交易所正常交易的，該上市公司也不能獲得協定利益。同時，該上市公司還需滿足下列任一條件：

1.上市公司的主要股票種類的交易“主要”（primarily）在上市公司居住國的股票交易所進行并且該國是締約國。《美國范本》沒有界定何謂“主要”，而是引用美國國內法的規定Treas. Reg. section 1.884-5（d）（3），即在一個納稅年度內，在上市公司居住國的締約國一方股票交易所交易的上市公司主要股票種類的股份數超過主要股票種類在其他任何國家證券市場交易的股份數。

根據本條第5款的定義及其《美國范本》的技術解釋，所謂“主要股票種類”指代表大部分上市公司合計投票權和價值（the aggregate voting power and value）的普通股（ordinary or common shares）。若上市公司沒有任何一種單一種類的普通股能作為主要股票種類，那么“主要股票種類”是指代表大部分上市公司合計投票權和價值的股票種類組合。“不成比例種類股票”指持有該類股票的股東在利潤和財產分配、股份贖回等方面擁有超出其持股比例的權利。

2.如果上市公司不滿足條件1，若該公司的主要管理控制地同樣位于其居民國且該居民國是締約國一方，那么該公司也可獲得協定利益。管理控制地是指公司經營的日常管理地，主要參考屬于董事會成員的高級管理人員即內部董事進行管理活動的地點。

情形二，針對其他公司。要求該公司不低于50%的合計投票權和股份價值（和不低于50%的不成比例種類股份）直接或間接地被5個或低于5個的公司所有，并且這些公司都屬于情形一中的上市公司，則該公司可獲得協定利益。如果是間接所有，中間層次的每個公司股東都必須是締約國任何一方的居民。

標準4：涉及《美國范本》第4條第2款規定的作為締約國一方居民的免稅實體，包括在該國建立的年金基金和在該國建立運行的、專注宗教、慈善、科學、藝術、文化、教育目的的組織。盡管根據該締約國國內法的規定，免稅實體的部分或者全部所得、利得免于課稅，但是它們仍然可以獲得協定利益。其中，年金基金50%以上的受益人（beneficiaries）、成員（members）或參加人（participants）須是某一締約國的居民。

標準5：對獲得協定利益的締約國一方任何法律實體即自然人以外的人（a person other than an individual）提出了所有權測試（ownership test）和稅基侵蝕測試（base erosion test）。所有權測試要求，在該人的一個納稅年度內，至少半年以上，代表其至少50%的合計投票權與價值的股份或者其他收益權利（和至少50%的不成比例種類股份）直接或間接地為符合標準1、2、4或者標準3的情形一①在2006年版《美國范本》中，標準1、2、4或標準3的情形1在順序上對應第二十二條“利益限制”第2款第a）， b）， d）和第c）項第1小項。在2015年更新草案中，其順序對應于第二十二條“利益限制”第2款第（a）， （b）， （c）和（e）項。為行文方便，在下文中，凡同時提到標準1、2、4或標準3的情形1均指2015年更新草案中的第二十二條“利益限制”第2款第（a）， （b）， （c）和（e）項，并用本協定本條第2款第（a）， （b），（c）和（e）項來代替。的人所有并且這些人與被測試對象同屬締約國一方的居民。在間接所有情形下，每個中間層次的持股人都必須是該締約國的居民。

滿足稅基侵蝕測試的納稅人規定。在納稅年度內，根據被測試對象居住國的稅法規定，該人低于50%的毛所得（gross income）被直接或間接地支付給或應支付給其他人（不包括按正常商業程序，對服務或有形財產的公平交易付款）。所謂“其他人”既不能是依據第2款第（a）， （b）， （c）和（e）項有權獲得協定利益的締約國居民；也不能是標準4的免稅實體，依據該免稅實體居民國的規定，其對外的付款可在本協定涵蓋的稅種進行稅前扣除。

三、可獲得協定利益的特定所得

締約國一方納稅人從締約國另一方獲得的所得如果能符合“積極經營活動測試”（active trade or business test）的要求，那么該納稅人就此項所得可享受協定利益，無論該納稅人是否屬于“合格的人”。

《美國范本》第3款規定，締約國一方居民將滿足積極經營活動測試，如果：該居民在居住國從事積極經營活動，它取得來源于締約國另一方的所得與居住國的積極經營活動相關或者附屬于（incidental to）居住國的積極經營活動；或者，該居民在締約國另一方開展經營活動而取得來源于締約國另一方的所得，或者該居民從在締約國另一方開展經營活動的關聯方取得來源于締約國另一方的所得，該居民或者其關聯方在締約國另一方的經營活動與該居民在居住國的經營活動實質性（substantial）相關。

按照美國國內法的解釋，經營活動是指獨立的營利性企業為利潤而開展的具有統一性的特定活動。《美國范本》采用的是排除法，即除銀行、保險公司、證券商以外，締約國一方居民為自己的賬戶進行的投資及其管理活動不能被認為是“經營活動”。僅僅從事投資管理的企業總部也被排除在積極經營活動之外。

來源國的所得“附屬于”居住國的經營活動則是指產生所得的來源國經營活動是為了方便在居住國開展經營活動。一項所得與經營活動“相關”則是指來源國產生所得的活動是經營鏈條的一部分或者與所得收受人居住國的經營活動互補。居住國和來源國的經營活動涉及相同產品或同類產品的設計、制造或者銷售即可構成經營鏈條的一部分；它們可以是上下游或者平行的關系。如果居住國和來源國提供類似的服務，同樣符合經營鏈條要求。互補關系不要求居住國和來源國的經營活動屬于同類產品、服務，但是它們應該是整個行業的一部分而且在一定意義上，一項活動的成功或失敗往往會導致另一項活動的成功或失敗。例如，一家美國航空公司USair在締約國另一方擁有全資子公司Fsub，Fsub在締約國另一方經營一家位于機場附近的酒店。USair向顧客提供一項打包產品，包括從美國到締約國另一方的機票和在Fsub的住宿。盡管酒店業和航空業相互獨立，Fsub不構成USair經營的一部分，但是可以認為Fsub的經營與USair互補，都屬于旅游業，兩者經營活動之間的聯系使它們傾向于具有相互依賴的關系。

對于測試2的實質性要求，是為了防止公司為了達到獲得協定利益的要求，在其居住的協定國進行最低限度的相關經營活動，這些活動對公司的整體經營幾乎沒有經濟上的成本或影響。《美國范本》規定，實質性判定依據所有的相關事實和情況，考慮締約國雙方經營活動的相對規模、性質和相對貢獻以及締約國雙方的經濟規模。顯然，實質性的要求針對的是得自來源國關聯方的所得，對于居住國居民與來源國非關聯方的交易無需通過實質性測試。在本條第3款（c）中，對適用本條的關聯關系作了界定。對居住國居民和來源國居民，如果存在下列關系之一，兩者為關聯方：

1.一方占有另一方至少50%的受益權（beneficial interest）；對于公司，則至少需要占有代表公司合計投票權和公司價值50%的股份或所有者權益；

2.第三方同時占有居住國居民和來源國居民至少50%的受益權；

3.在任何情形下，基于所有相關的事實和情況，一方被另一方控制，或者雙方同時被第三方控制。

四、《美國范本》更新草案的修訂建議

2015年5月20日，美國財政部發布了《美國范本》部分章節的更新草案，供公眾評論。①US department of the treasury ［EB/OL］. http：//www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/international.aspx，2015-08-23.其中，對“協定利益限制”的修訂建議大幅度提高了公司享受協定待遇的門檻。主要的變化是：

1.對其他公司增加了稅基侵蝕測試且增加了新的限制條件。不僅僅是被測試的締約國居民支付或者應支付給其他人的款項要低于自身毛所得的50%，而且被測試集團（tested group）支付或者應支付給其他人的款項也要低于集團毛所得的50%。“其他人”在2006年版《美國范本》的限制條件之外，又增加了第二個限制條件。也就是說，“其他人”既不能是本協定本條第2款第（a）、 （b）、 （c）和（e）項規定的人；也不能是雖然不符合本協定本條第2款第（a）、 （b）、 （c）和（e）項的規定，但是如果該人依據作為其居住國的締約國一方關于可稅前扣除的支付的規定，能從某項特別稅收制度（a special tax regime）獲益的人。

上述新增的第二個限制條件也適用于對自然人以外的人的稅基侵蝕測試。

2.新增第4款，作為締約國一方居民的公司，無論是否為“合格的人”，如果同時符合下列條件，也可享受協定待遇。

（1）至少95%的合計投票權和股份價值（和至少50%的不成比例種類股份）直接或間接地被7個或低于7個具有同等地位的受益人（equivalent beneficiary）②根據《美國范本》2015年更新草案的定義，同等地位的受益人是指：i）滿足下列條件的任一其他國家的居民：A）該居民能享受該國與本協定締約國一方間的避免雙重征稅全面協定下的全部利益，如果該國的這個協定沒有包含全面的利益限制規定，但仍可根據與本協定本條第2款第（a）， （b）， （c）和（e）項的類似規定，給予本協定下的協定利益，就好像是該居民根據本協定第四條被判定為本協定締約國一方的居民，從而能因本協定本條第2款第（a）， （b）， （c）和（e）項享受本協定的利益。對于自然人，其居民國對自然人的境外所得或利得僅在匯回時征稅；且B）a）對于本協定第十條（股息）、第十一條（利息）或第十二條（特許權使用費）所指的所得，按照本協定對此類所得給予協定利益的方式，該居民根據該國的協定適用稅率，此稅率至少與本協定規定的適用稅率一樣低，就好像是該居民直接取得了此類特定所得。為此目的，應考慮作為經濟集團成員國而實施的低稅率；或b）對于本協定第七條（營業利潤）、第十三條（財產所得）或第二十一條（其他所得）所指的所得，該居民根據該國的協定可享受的協定利益至少與本協定的一樣優惠，就好像是該居民直接取得了上述的所得、利潤或利得。或者ⅱ）與本條第4款所述的公司屬于同一個締約國的居民，有權按本協定本條第2款第（a）、 （b）、 （c）和（e）項享受本協定利益的居民。所有。在間接所有的情形下，每個中間所有人（intermediate owner）③根據《美國范本》2015年更新草案的定義，合格的中間所有人（qualifying intermediate owner）是指一國的居民，該國與可享受本協定利益的締約國一方簽有生效的避免雙重征稅的全面協定，該協定包含了與本協定相似的應對特別稅收制度的規定，假如：i）對于本協定第十條、第十一條或第十二條所指的所得，該居民根據該國的協定可享受本協定下針對此類特定所得的稅率，此稅率至少與本協定規定的適用稅率一樣低，就好像是該居民直接取得了此類特定所得。為此目的，應考慮作為經濟集團成員國而實施的低稅率；或者ⅱ） 對于本協定第七條、第十三條或第二十一條所指的所得、利潤或利得，該國協定給予的協定利益至少與本協定的一樣優惠。都要符合一定條件；

（2）通過稅基侵蝕測試。直接或間接支付或應支付給其他人的款項（不包括按正常商業程序，對服務或有形財產的公平交易付款），應低于公司毛所得的50%，同時也低于被測試集團毛所得的50%，這些支付款項根據作為締約國一方的公司居民國的規定，可在本協定涵蓋的稅種進行稅前扣除。“其他人”是指不具有同等地位的受益人，或者雖然具有同等地位，但根據該人所在居民國對可稅前扣除的支付的規定，該人能從某項特別稅收制度獲益。

上述條件（1）擴大了可享受協定利益的人的范圍，條件（2）又對這種擴大施加了嚴格的限制。

所謂“被測試集團”是指進行本條規定的稅基侵蝕測試的締約國一方居民（被測試居民）和同時符合下列條件的中間所有人：（1）中間所有人與被測試居民屬于同一締約國的居民；（2）中間所有人和被測試居民一起參與合并納稅。如果被測試居民沒有中間所有人，就不存在被測試集團。

所謂“毛所得”的含義由作為居民國的締約國一方針對發生稅收協定利益的納稅年度自行確定，但是：（1）除為確定本協定第十條的協定利益外，毛所得不應包括通過扣除或其他方式而在該人居住的締約國實際上免稅的任何股息；（2）被測試集團的毛所得不應包括從屬于同一個測試集團的人處取得或應收的收入。

五、與中國現行規定的比較

目前中國簽訂的包含利益限制規定的稅收協定中，中國-俄羅斯協定、中國-厄瓜多爾協定關于利益限制的規定較為相似，與2006年版《美國范本》相近。中國-智利協定的利益限制條款則更為簡化，例如沒有規定積極經營活動測試。綜合來看，中國采用的利益限制條款，與2015年《美國范本》更新草案的主要差別是：

1. 中國采用的利益限制條款沒有使用“不成比例種類股份”這一名詞，而是使用了“不相稱的所得份額”①中國-俄羅斯協定、中國-厄瓜多爾協定稱之為“不相稱的所得份額”。；

2.在稅基侵蝕測試中，中國沒有包括“被測試集團”；

3.對所有權測試中的間接所有的情形，中國僅對“合格的人”中的“公司”做了規定，即此種情況下的中間所有人必須是締約國任何一方的居民②參見中國-俄羅斯協定、中國-厄瓜多爾協定的第二十三條“利益限制”第二款第三項第2目。。2015年《美國范本》更新草案的規定更為復雜，對“合格的人”中的“公司”、“自然人以外的人”以及更新草案新增的第4款的規定各不相同。特別是更新草案新增的第4款，實際上把“合格的人”擴大到符合條件的任何第三國的居民。

上述差異的存在根源于中美兩國在相關經濟事實上的不同。對于差異一，在中國國內上市的股票只有普通股。雖然《優先股試點管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第97號）允許優先股發行后可以申請上市交易，但目前尚未有實例，更不用說其他類型的不成比例股份了。

對于差異二，“被測試集團”是基于母子公司合并納稅制度，中國企業所得稅法當前僅規定有總分公司的匯總納稅制度，沒有母子公司合并納稅制度。

對于差異三，顯然取決于中美雙方居民對外投資的持股鏈條長度和持股結構的復雜程度以及征納雙方對稅法與協定的遵從能力。

所以，中國當前嘗試的利益限制規定是符合中國實際的。當然，隨著中國跨境交易多樣性和復雜性的增加，更復雜的利益限制規定肯定會在將來出現在中國的稅收協定中。

Ky words :Tax treatyLimitation on benefitsModel

責任編輯：周優

Limitation on Benefits Provision in the U.S. Model Income Tax Convention and Its Revision Proposals

Xingyi Song， Qin Luo & Fengju Yi

“Limitation-on-Benefits” rule （LOB） is one of the means to address tax treaty abuse. China has only introduced this provision in the newly concluded tax treaties with Russia， Ecuador and Chile. However， the LOB provision has been adopted by the U.S. in the U.S.-German Tax Treaty as early as 1987. The paper analyzes the main contents of the LOB provision in the U.S. tax model and its technical explanation， which provides a relatively well-developed model for reference.

F810.42

A

2095-6126（2015）12-0032-05

*宋興義， 稅務總局稅務干部進修學院稅收經濟教研室副主任；羅秦，上海立信會計學院財稅學院副院長；易鳳菊， 廣州信恒稅務師事務所有限公司合伙人。三人皆為首批全國稅務領軍人才國際稅收管理班學員。