BEPS行動計劃對亞太地區公司控股架構及融資安排的潛在影響

梁 捷 馬 鈺　（德勤華永會計師事務所特殊普通合伙 上海 200002）

BEPS行動計劃對亞太地區公司控股架構及融資安排的潛在影響

梁 捷 馬 鈺（德勤華永會計師事務所特殊普通合伙 上海 200002）

稅基侵蝕和利潤轉移（Base Erosion and Profit Shifting， 以下簡稱“BEPS”）是國際稅收領域面臨已久的問題，近年來應對BEPS已成為各國政府優先考慮的重點問題。2013年，經濟合作與發展組織（OECD）和二十國集團（G20）各成員在平等的基礎上開展廣泛合作，計劃制定應對 BEPS 的 15 項行動計劃。2015 年10 月，OECD發布了BEPS 項目全部 15 項成果報告，為國際稅收領域提供了良好范例。

在反對BEPS的大背景下，中國政府亦積極響應，國家稅務總局（以下簡稱“稅務總局”）先后發布了《一般反避稅管理辦法（試行）》、《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》、《關于企業向境外關聯方支付費用有關企業所得稅問題的公告》等一系列文件，打擊侵蝕中國稅基與轉移中國應稅利潤的行為。

目前，BEPS行動計劃已經對跨國公司的控股構架及融資安排產生了一定的影響。 我們從BEPS項目成果報告所涉及的稅收規則中選取相關計劃成果進行討論，就這幾項成果對亞太地區公司常見的控股架構和融資安排的潛在影響進行分析，并具體介紹中國采取的相關行動及對納稅人的影響。

一、亞太地區公司常見控股架構及 BEPS 對其潛在的影響

（一）亞太地區常見控股架構舉例

在目前的稅收征管體制下，跨國企業在亞太地區的投資運營很少采用直接投資的股權架構，多數企業都采用類似圖1所示的控股架構，選擇合適的國家搭建中間控股平臺，用以持有在投資目的國的運營子公司。排除其他商業運營方面的考慮，僅從稅務方面來講，選擇盧森堡作為中間控股公司所在地的考量之一在于盧森堡擁有廣泛的雙邊稅收協定網絡，其與所得來源國以及母公司所在國皆存在雙邊稅收協定，且協定對支付股息所得提供了優于國內稅法的預提所得稅稅率。相比較之下，如果運營公司直接分配股息至最終母公司則可能會被征收較高的預提所得稅。由此，最終母公司通過搭建在盧森堡的中間控股架構降低了取得投資所得應承擔的稅負。除股息以外，最終母公司通過該架構收取的特許權使用費或處置投資取得的資本利得亦可能享受稅收協定提供的減免稅率。

圖1　常見間接控股框架

（二）BEPS 相關行動計劃具體規定以及對上述控股架構的潛在影響

BEPS行動計劃的第 6 項即防止稅收協定優惠的不當授予，將協定濫用特別是擇協避稅，視為產生BEPS最重要的根源之一。根據第 6 項行動計劃的成果報告，所有參與國家一致認同應在雙邊稅收協定中加入相關條款以限制包括擇協避稅在內的協定濫用，備選方案包括了主要目的測試條款、利益限制條款以及限制導管規則三者之間的不同組合。

報告建議采納以下三種條款組合中的一種以防止稅收協定優惠的不當授予：

選項一： 僅采用主要目的測試條款，即如果一項安排或交易的主要目的之一是為了獲得協定優惠，那么該協定優惠將不能適用，除非授予該優惠符合稅收協定相關條款的目的。就上例而言，假設最終母公司選擇盧森堡作為中間控股公司所在地的理由之一是降低稅負，但也包括健全的法律體系、友好的商業環境、歐盟成員身份以及完善的銀行體系等其他考慮，若采用稅收協定中的主要目的測試條款測試，該集團在當前架構下的股息分配、資本利得以及特許權使用費支付是否還能被授予協定稅率優惠呢？由于稅收協定的優惠是公司選擇盧森堡的主要目的之一，這就意味著此類控股架構安排可能無法滿足主要目的測試條款。在商業實踐中，稅負考量幾乎是跨國集團決定控股架構時的必然考量因素之一，如果嚴格以字面意思解釋并適用該條款，那么該類控股架構安排就不可能完全符合主要目的測試條款的要求。由此看來，適用該條款需要通過合理判斷什么是交易或安排的主要目的之一，判斷標準較為主觀，無論對于納稅人的解讀適用還是稅務機關的實際執行都存在不確定性，在實踐中很難達到可預測的、一致的執行結果。第 6 項行動計劃報告建議在協定范本注釋中就如何運用該條款進行舉例說明。其中一個案例表明：假設取得所得的境外公司“有實質性的經濟功能，利用真正的資產、承擔真實的風險，且通過該公司位于該國的自有人員進行（商業活動），在這種情況下，否定授予該國與其他子公司所在 5 國簽訂的稅收協定的優惠并不合理……”①Section A.1.a） ii - Rules aimed at arrangements one of the principal purposes of which is to obtain treaty benefits，Commentary，Example G， BEPS ACTION 6： PREVENTING THE GRANTING OF TREATY BENEFITS IN NAPPROPRIATE CIRCUMSTANCES， http：//www.keepeek.com/ Digital-Asset-Management/oecd/taxation/preventing-the-granting-of-treatybenefits-in-inappropriate-circumstances-action-6-2015-f inal-report_9789264241695-en#page63.這暗示了如果取得所得的境外公司具有商業實質，就不應依據主要目的測試條款否定協定優惠的授予。這樣的理解僅出現在注釋中，而在主要目的測試條款本身的表述中無從考究，倘若兩國稅收協定采用主要目的測試條款，則實踐中需通過國內稅法規則賦予上述注釋中的解釋以法規約束力。

選項二：同時采用主要目的測試條款和利益限制條款。利益限制條款旨在使協定優惠僅適用于在相關國家有足夠實質存在的公司以及個人、非營利組織、養老基金、政府機構等。該條款以締約國稅收居民的法律性質、所有權歸屬和日?；顒有再|為實施基礎。若稅收協定中采用了利益限制條款，則在圖1所示控股架構中，申請所得來源國或母公司所在國與盧森堡的稅收協定下的優惠待遇，需證明位于兩締約國的公司確有足夠實質存在。在過去常見的搭建類似控股架構的實踐中，考慮到母公司所在國與投資目的國之間沒有相應的雙邊稅收協定，即設立中間控股公司創造可適用協定優惠待遇的條件。類似圖例中的盧森堡多層中間控股架構往往缺乏足夠實質存在的“信號燈”——僅為控股而設立的中間公司一般都沒有實質經營活動甚至沒有實際辦公場所（僅擁有一個注冊地址），不雇傭或僅雇傭數名從事日常行政工作的員工。在利益限制條款納入稅收協定之后，該類多層中間控股架構在申請稅收協定優惠待遇時將不可避免地面臨質疑，設立該種架構的初衷或將無法達成。因此，許多跨國企業已開始考慮簡化中間控股架構。

選項三： 同時采用利益限制條款和限制導管安排的規則。僅采用利益限制條款不足以應對實踐中常見的導管安排機制，因此該選項要求在協定條款設計上須輔以能夠應對導管安排的機制。利益限制條款重點在于考量申請協定優惠的企業是否具有足夠的商業實質，無法應對其他形式的協定濫用，尤其是特定形式的擇協避稅，如導管融資安排。限制導管安排的規則重點在于考量申請協定優惠的企業是否對取得的所得享有支配權，而不僅僅是作為該項所得繼續向上分配的導管，此規則可以避免一個沒有資格獲得優惠的人將擁有足夠實質可以獲得協定優惠的締約國居民作為中間控股公司從而享受稅收協定優惠的做法。

第 6 項行動計劃的成果報告中指出，上述各規則的結合方案不一定對所有國家都適用。有的國家可能已經采用了國內反濫用規則，有的國家的法院已經開發了各種解釋性工具，例如對“經濟實質”、“實質重于形式”進行司法解釋，這些能夠有效應對各種針對國內法或協定的濫用。只要各國所采取的方法能夠有效應對協定濫用，一定程度上的靈活度是被允許的。①2015 年 6 月公布的第 6 項行動計劃更新版討論稿中，還加入了一項涉及特別稅收制度的新規則，該規則由美國政府提出，第 6 項行動計劃工作小組對此進行了具體研究，并在利益限制條款章節對該新規則做出了討論。2015 年 10 月公布的第 6 項行動計劃報告最終稿中指出，該規則建議尚處于草稿階段，工作小組尚待美國根據相關評論決定終稿后再對該規則進行重新審閱。該規則草稿要求對于稅收協定第11條（利息）、第 12 條（特許權使用費）以及第 21 條（其他收入）作出修改。

（三）我國現行稅務法規實踐

為防止申請人濫用稅收協定提供的稅收優惠，目前我國簽署的雙邊稅收協定一般在股息、利息和特許權使用費條款采用“受益所有人”的概念，即非居民企業取得中國居民企業支付的股息、利息和特許權使用費，如果申請適用稅收協定提供的優惠稅率，條件之一是該非居民企業為該項所得的“受益所有人”，即該非居民企業需對該項所得具有所有權和支配權。國稅總局先后發布了《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函［2009］601 號，以下簡稱“601 號文”）以及《關于認定稅收協定中“受益所有人”的公告》（國家稅務總局公告 2012 年第 30 號，以下簡稱“30 號公告”），對如何認定申請人的“受益所有人”身份提供指引。代理人或導管公司不屬于受益所有人，因此不得享受稅收協定待遇。對于何種類型公司會被認定為“導管公司”，601 號文明確提出，導管公司是指通常以逃避或減少稅收、轉移或累積利潤等為目的而設立的公司。另外，這類公司僅在所在國登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，而不從事制造、經銷、管理等實質性經營活動。30 號公告進一步明確通過代理人或指定收款人等代為收取所得（即股息、利息或特許權使用費）的，不影響申請人受益所有人身份的認定，但代理人或指定收款人應向稅務機關聲明其本身不具有受益所有人身份。然而，這樣的處理是否可被擴展到“導管公司”這一類非法律意義上的代理人或指定收款人，30號公告尚未明確。601號文列舉了7項判斷受益所有人身份時需要考慮的不利因素，例如缺乏經營活動，資產、規模和人員配置少，對取得所得無控制權或處置權，等等；30 號公告進一步強調，在判斷一家企業是否具備“受益所有人”身份時，應該考慮 601 號文所列舉的所有相關因素，而不僅僅是其中的一條或者一些因素。例如，601 號文列舉的一條因素是：“……（五）締約對方國家（地區）對有關所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率極低”。當取得所得的是一家中國香港企業時，中國內地稅務局不應該排除其他因素的考慮而僅根據該項所得在香港不征稅這一事實就做出香港企業不具備“受益所有人”身份的認定。在實踐中，受益所有人的概念非常注重從事實質性經營活動，對于某些擬享受協定優惠但僅持有投資，不從事制造、經銷或服務等實際活動的控股公司而言，受益所有人的概念對其享受協定優惠構成了很大挑戰。同時，一些證券化主體也可能由于須將取得的大部分所得支付出去而可能不符合受益所有人的認定條件。因此，這類企業需特別注意確保具備充分的商業實質并且能夠隨時提供證據對此予以證明。

圖2　常見跨國集團內融資安排

二、亞太地區公司常見融資安排及 BEPS 對其潛在影響

（一）亞太地區常見融資安排舉例

集團的融資安排是商業運營賴以持續的基石之一。集團業務的復雜化必然要求與之配套的融資安排，利用不同運營公司不同的盈虧狀況及對現金流的不同需求而合理安排關聯方資金拆借是常見的商業安排，其基本架構如圖2。在傳統稅收籌劃實踐中，也會出現人為利用關聯方資金拆借的商業安排，使得處于高稅率地區的子公司享受較多利息稅前列支，而處于低稅率地區的子公司取得較多利息收入，進而從整體上降低集團整體稅率。

（二）BEPS 相關行動計劃具體規定及對上述融資安排的潛在影響

為解決利息費用扣除而導致的稅基侵蝕問題，BEPS 行動計劃第 4 項專門討論利息支出和經濟上等同利息的其他財務支付的扣除限制。第 4 項行動計劃建議的方法是固定比率規則，而集團比率規則可以作為對固定比率規則的補充，以允許企業在某些情況下的利息扣除超過上限。

1. 固定比率規則。固定比率規則的前提是一個實體能夠基于其收益、資產或權益的特定比例進行利息費用扣除。該規則假設以收益為基礎的比率是基于歷史數據計算的息稅折舊及攤銷前利潤（EBITDA）。允許實體扣除凈利息支出直至達到基準凈利息/EBITDA比率為止，建議各國將基準比率定于 10%-30%之間。該比率規則的主要優點在于，額外的利息費用只能由額外的應稅利潤來支撐；因此，該方法可以將免稅所得（如股息紅利等）剔除在外。

2. 集團比率規則。集團比率規則旨在使集團凈利息費用與集團經濟活動相匹配，這樣集團總利息費用扣除額將不會超過集團實際向第三方支付的利息費用。當實體所屬集團的凈利息/EBITDA 比率高于基準固定比率時，允許實體扣除凈利息支出直至達到其所屬集團的凈利息/EBITDA 比率為止。各國可選擇提高集團第三方凈利息支出比率最高達 10%，且各國可選擇采用不同的集團比率規則或不采用集團比率規則。

我們根據上述兩種扣除限額的規則對圖2融資安排進行了利息費用列支限額的量化分析（見表1）：假設在圖1表示的融資安排下，運營公司1的EBITDA為200，實際凈利息費用為40，所得來源國的法定固定比率為15%，集團層面的EBITDA為2 000，同時集團的非關聯方凈利息費用為600。

由對比可知不同測試方式對集團整體可扣除的利息額度有不同程度的影響，采用何種測試作為限制利息扣除的規則將直接影響集團的融資安排。集團的利息費用扣除總額限制在集團整體實際向第三方融資的成本范圍內，將顯著增加集團內不能扣除的利息成本，對于現金充?；蜇攧崭軛U較小的集團，或者對于總部層面列支大額利息費用但其經濟活動相對較少進而導致總部所分配到的可扣除利息費用額度較小的集團皆有負面的影響。

對集團融資安排有潛在影響的規則討論，除了上述第4項行動計劃的規定，還有第6項行動計劃中對跨境利息支付稅收協定優惠授予的限制，以及第8-10項行動計劃從轉讓定價角度對利息費用扣除進行的分析，以及第13項行動計劃建議的轉讓定價同期資料及分國信息披露義務等。

表1　不同測試方法下的利息費用列支限額量化分析

（三） 我國現行稅務法規實踐

根據我國現行稅收法規，非金融企業之間借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分，準予稅前扣除①《企業所得稅法實施條例》第38條。。除此以外，資本弱化的相關規定②資本弱化的相關法規包括《企業所得稅法》第46條、《企業所得稅法實施條例》的第119條、《財政部、國家稅務總局關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》（財稅［2008］121號）以及《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發［2009］2號）第九章。對關聯借貸所產生的利息支出的稅前扣除也進行了明確?？傮w而言，資本弱化相關規定主要從關聯借貸規模的角度限制關聯利息支出的稅前扣除；而《企業所得稅法實施條例》第38條則主要從利率的角度限制一般利息支出的稅前扣除。綜合考慮這些法規，當企業的關聯借款規模超過規定比率時，若企業可以提供文件證據，表明其所采用的關聯借貸利率以及其向關聯方舉借債務安排符合獨立交易原則，仍可能允許對超出規定比率部分的借款利息支出進行稅前扣除。

在BEPS行動計劃的大背景下，除了上述利息支出限制規則，稅務總局亦就關聯方大額費用跨境支付、特別納稅調整等方面出臺或正在修訂相關稅收法規，這些都將從實質上影響涉及中國企業的跨國集團的融資安排。

三、中國響應BEPS行動計劃所采取的相關行動及對納稅人的影響

在BEPS行動計劃制定過程中，中國始終給予了高度的配合與重視，稅務總局聯合相關部門發布了多項重要法規，我們嘗試就其中的重要方面進行分析。

第一，一般反避稅管理辦法。2014年12月2日稅務總局發布了《一般反避稅管理辦法（試行）》（以下簡稱“辦法”），該辦法將與正在修訂的《特別納稅調整實施辦法（試行）》③目前，國家稅務總局正在全面修訂《特別納稅調整實施辦法》，這將是我國全面借鑒BEPS最新研究成果并結合我國實際情況而制定的反避稅操作指南。共同配合，為一般反避稅的管理提供更為完整透明的法律框架。辦法對我國稅務機關何時以及如何實施一般反避稅調查調整進行了具體的規范，規定無論是立案申請，還是最終特別納稅調整方案的確定，都需要得到稅務總局的審核，如此流程可盡量避免因激進納稅調整行為對企業商業運營產生的負面影響。辦法同時為主管稅務機關設定了9個月的案件調查和審核期限，這將有利于提升調查效率，提高稅收結果的確定性。納稅人應就有關交易安排準備同期資料，以便日后對安排的商業目的和經濟實質進行說明。

第二，非居民企業間接轉讓中國應稅財產。2015年2月6日稅務總局公布了《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”）及相關解讀。這是稅務總局繼2009年頒布《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函［2009］698號）以及2011 年出臺《關于非居民企業所得稅管理若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011 年第24號）以來，再次就非居民企業間接轉讓中國居民企業股權等財產的稅務處理發布規范性文件。7號公告廢止了698 號文以及24 號公告的部分條款內容，并對非居民企業間接轉讓中國居民企業股權等財產的若干所得稅處理事項作了更完善的規定，其中包括對如何判斷“合理商業目的”給予了更詳細的指引，并明確規定了直接認定交易不具有合理商業目的的條件以及集團內部重組的“安全港規則”。同時，7號公告對698 號文的間接轉讓交易報告要求作了幾項重大修改：取消了所有類型間接轉讓交易的強制報告義務，改由交易報告主體自愿選擇是否向主管稅務機關報告有關間接轉讓交易；擴大了交易報告主體，交易雙方以及被間接轉讓股權的中國居民企業都可以向主管稅務機關報告間接轉讓交易，并且，中國稅務機關可以要求間接轉讓中國應稅財產的交易雙方、被間接轉讓股權的中國居民企業以及交易的籌劃方提供與間接轉讓交易有關的資料。

7號公告的發布為間接轉讓中國應稅財產的稅務處理提供了較為明晰的指導原則和操作規范，對于提高相關稅收征管實踐和稅務處理的確定性有著積極的意義。由于7號公告亦適用于發布前未作稅務處理的事項，因此已經完成間接轉讓但尚未作出稅務處理的交易各方，和正在或即將進行間接轉讓中國財產的投資者需要依據7號公告的規定，分析公告對于相關交易的影響，并考量是否采取必要的措施，以及是否需要在有關財務報表中進行適當的披露或報備。

第三，雙邊稅收協定。在BEPS行動計劃的背景下，不論從政治層面的承諾抑或改善稅收制度的需求方面，我國都將不遺余力地根據國情采納BEPS行動計劃成果的各種建議。值得注意的是，中國于2014年10月13日與俄羅斯簽署的雙邊稅收協定中已明確寫入了利益限制條款。①詳見國稅總局官網公布的該版雙邊稅收協定第二十三條，http：//www.chinatax.gov.cn/n810341/n810770/index.html。可以合理推斷，OCED在BEPS行動計劃中對稅收協定范本所做出的修訂與更新亦將成為此后我國與其他國家雙邊稅收協定磋商和簽署過程中的重點關注對象。

責任編輯：高 陽