南海防空識別區設立的法律依據與劃設方式探析

黃哲東

[摘要]設立南海防空識別區可以強化我國對南?？沼虻谋O管，為應急提供緩沖和應對機制。從國際法依據來講，無論是國際習慣還是國際條約，盡管無法直接引為設立南海防空識別區的國際法規則依據，但20多個國家和地區防空識別區的設立實踐可起到參照作用，《海洋法公約》可起到間接的支撐作用。另外，按照作為一般法律原則的剩余權利原則，只要我國的防空識別區能適當照顧其他國家的相對權利，則應為國際法所允許。當下的南海局勢是否符合劃定南海防空識別區的要求，應該劃設在專屬經濟區邊緣還是以“九段線”為參照，我國的軍事狀況能否應對突發事件等，這些都需要我們綜合考慮，權衡利弊后再做判斷，而不應急于作出決定。

[關鍵詞]南海防空識別區；海洋法公約；剩余權利原則

[中圖分類號]D993.4；D815.3 [文獻標志碼]A [DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.04.012

2013年年末，我國在東海設立了防空識別區，將防空識別區這一制度再次推到國際輿論風口浪尖。我國除東海外，南海、黃海、渤海等海區并未設立防空識別區，而南海的地理位置特殊，且近年來爭議較多，這使得是否設立南海防空識別區成為一個需要仔細研究的問題。在2014年12月22日的外交部例行記者會上，當被問及關于加拿大媒體報道中方已在南海秘密設立防空識別區的問題時，發言人華春瑩答道：“是否設立防空識別區是一國的主權，同時需要考慮方方面面的因素。當前，南海地區和平與穩定是有保障的?！盵1]縱觀各設立防空識別區的國家，都是在對防空識別區做幾次修改后最終形成一個完整的系統。就美國而言，其防空識別區包含4個獨立的區域，區域的寬度一般為200～300英里；日本設置的防空識別區竟是其國土面積的許多倍，該區域最遠處離海岸線有800公里。發展并健全我國的防空識別區制度，使其充分發揮作用，似乎無法僅僅依靠孤立的東海防空識別區。是否再在其他海區設立相應的防空識別區，使其同已有的防空識別區組成一個防空識別區體系，或者通過其他制度配合東海防空識別區來共同發揮作用，儼然成為我國在東海設立防空識別區后需要面對的問題。本文擬探究我國在南海設立防空識別區的國際法依據，并提出具體劃設構想，以期為我國南海防空識別區的設立提供智力支持。

一、防空識別區和南海概況

防空識別區作為空中預警概念在二戰后由美國提出，通常是指一些國家基于防空安全原因所設置的、超出本國領海以外的空間區域，要求對進入該區域的航空器予以立即識別、定位和控制[2]。當前國際社會并沒有相應具體的防空識別區制度。即便各國的軍事實力較二戰時期有顯著的提升，防空識別區仍有其存在的必要。防空識別區的作用主要有以下三個方面。一是可以擴展防空預警范圍。有效的預警范圍可以為防空提供一個緩沖帶，進而能爭取到一定的應急時間。隨著現代軍事技術的不斷發展，戰機的航速也有了較大提高，防空預警范圍和時間成為防空的關鍵因素。二是可以增大飛行活動的管控空間，提高空域管控的有效性。設立防空識別區的國家一般明確要求對進出或活動于其防空識別區的飛機進行識別，以保證飛行活動的安全有序。無論飛機的國籍如何，都需要預先向防衛識別區主管當局申報飛行計劃，經批準后方可按指定的航線、時間、空域和高度飛行。三是可以強化空中管控行動的規范性。設立防空識別區可以規范協調各防空單位之間的關系，開展有序合作，對突發狀況積極有效地做出應對。[3]

南海位于我國最南端，是世界上重要的航道之一，是東北亞石油資源的生命航道。南海的水域開闊，沿岸國家眾多，海上有成群的島嶼、島礁，豐富的漁業資源和油氣資源。我國鄰接南海的是華南地區。華南地區是我國人口稠密的地區之一，其中的珠江三角洲是我國三大都市圈之一，經濟發達，工業密集。華南地區的海岸線較為開放，若不做較為周全預備將難以及時應對突發事件。2001年，在我國海南島東南方的專屬經濟區內曾發生過美國海軍偵察機將我國戰斗機撞毀的事件，從而使加強對南海地區空中有效管理的要求凸顯。強化對我國空域的監管，為應急提供緩沖和應對機制成為在南海設立防空識別區的根本目的和基本需求。所以，在不考慮其他因素的情況下，設立南海防空識別區是非常必要的。

二、設立南海防空識別區的國際法依據

一個主權國家對其領空具有絕對主權是毫無疑問的，《巴黎航空公約》和《國際民航公約》即要求進入主權國領空的飛機必須服從相關飛行規定，表明其國籍和意圖，否則有可能被視為“入侵”。但防空識別區主要是設立在一國領空之外的空域，即一國毗鄰區、專屬經濟區和公海海域的上空。我國主張的“九段線”的海域內島嶼、島礁眾多，海域面積廣闊，且最寬寬度遠不止200海里。倘若主張設立南海防空識別區，其國際法依據是否成立或是否充分？

1.可否以國際習慣為依據而主張設立南海防空識別區？

1950年，美國民用航空局為防范蘇聯戰機的入侵，根據該國10197號總統行政命令，在阿拉斯加以北設立了防空識別區，從而成為首個設立防空識別區的國家。[4]到1970年代，美國已逐步在其東西海岸包括加勒比海沿岸、關島和夏威夷海域上空劃定了防空識別區，并建立了完善的監控和巡邏體系。美國在啟動本國防空識別區的設立工作后，甚至還扶植日本、韓國、臺灣地區等建立起各自的防空識別區。截至目前，包括上述國家和地區，以及于2013年設立東海防空識別區的中國大陸，還有加拿大、澳大利亞、德國、緬甸、土耳其、泰國等20多個國家和地區設立了防空識別區。能否據此就斷定設立防空識別區已成為國際習慣？我國可否依此而主張設立南海防空識別區？

《國際法院規約》第38條對國際習慣作了如下權威解釋：國際習慣，作為通例之證明而已接受為法律者。這一解釋闡述了構成國際習慣的兩個要件：一是通例，即物質要素；二是法律確念，即心理要素。有學者贊同防空識別區已經成為國際習慣，其依據是以20多個國家和地區可構成“相對多數”，即可證明設立防空識別區構成通例。同時，國際社會對該現象還存在廣泛的默認和遵守。[5]有學者主張其為“準國際習慣”，是正在形成中的國際習慣，他們強調國家不僅是國際法規則的遵守者，更是其制定者。[6]“不能允許將‘自衛的范圍擴展到包括‘自我保護或者‘自我保存的程度，除非這兩項都認真地演化為國際法原則”[7]，故而主張將設立防空識別區通過國家實踐而上升到國際法規則。

嚴格地說，20多個國家的實踐并不代表多數，即便有較長的實踐時間，但國際實踐仍不充分。各國設立防空識別區主要都是以其國內法為依據的，其權限及其約束力都取決于國內法的規定。并且，在三次海洋法會議中，僅僅在第一次中提到防空識別區，其后它就沒有再出現在國際會議和國際文件上了。至于法律確信方面的證明力，則更脆弱。我國主張設立東海防空識別區的依據是我國的《國防法》《民用航空法》和《飛行基本規則》等國內法律規范，沒有依據國際習慣這一說。但我國若設立南海防空識別區，要取得東南亞乃至其他國家的認同，顯然不能僅僅以我國已設立東海防空識別區為依據。可以認為，劃設防空識別區并未成為國際習慣，也沒有足夠長期廣泛的國際實踐；但同時，同樣無法全盤否認國際上經常存在的相關國際實踐。從某種程度上而言，一定范圍的國際實踐也對防空識別區的設立行為起到參照作用。若以設立防空識別區是一種經常性的國際實踐，并且伴有國際習慣化趨勢作為主張，毫無疑問對設立南海防空識別區具有一定的支持作用。

2.是否存在國際條約上的依據？

截至目前，并沒有關于防空識別區的專門國際條約，也沒有國際條約用專章、專條來規定防空識別區。據此，有學者就認為，防空識別區僅僅是依據國內法而設立的，只能屬于該國國內規范，國際條約的缺位表明該國無權在領空以外的空域為他國強加義務。有的學者則根據《海洋法公約》第58條，主張該條能為行使管轄權提供一定依據?！逗Ｑ蠓üs》第58條第1款規定各國享有在專屬經濟區內航行和飛越的自由；第3款規定“各國在專屬經濟區內根據本公約行使其權利和履行其義務時，應適當顧及沿海國的權利和義務，并應遵守沿海國按照本公約的規定和其他國際法規則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規章”，這意味著沿海國可以采取某種形式的行為措施約束他國飛行器飛越其專屬經濟區，而其他國家的飛越自由也并不是毫無限制的。[8]還有學者基于前者的主張更進一步認為，任何國家的航空器在沿海國領空以外的專屬經濟區所享有的飛越自由都是一種有條件的自由，防空識別區本身并沒有限制其合法正常的飛越自由，它只是在國際法所允許的范圍內所進行的空中管制。[9]

有學者引用《海洋法公約》來支持自己的“設立”主張，但無法提供直接的國際條約上的證據。若以《海洋法公約》為依據來主張設立南海防空識別區，似乎存在邏輯上的矛盾。首先，第一個設立防空識別區的美國并不是《海洋法公約》的成員國，即便是美國的防空識別區與專屬經濟區的空域重合，也不能據此得出《海洋法公約》是設立防空識別區依據的結論。其次，專屬經濟區內的軍用飛機享有國家豁免權，這與一些國家在防空識別區內不區別對待的做法有出入。并且，《海洋法公約》第59條還規定：“本公約未將在專屬經濟區內的權利或管轄權歸屬于沿海國或其他國家，而在沿海國和任何其他一國或數國之間的利益發生沖突的情形下，這種沖突應在公平的基礎上參照一切有關情況，考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性，加以解決”。由此可以看出，一個國家對其專屬經濟區的管轄權也并不牢固，更不用說用專屬經濟區制度來主張劃設防空識別區了[10]。再次，我國所設立的東海防空識別區是以我國國內法為根據的，且遭到了美、日、韓等國家的極力反對，這是設立南海防空識別區的負面力量 。

從上述分析可以得出結論：設立南海防空識別區并沒有國際條約上強有力的依據。我國可能面臨的局面是，在行使對南?？沼虻墓茌牂嗪徒鉀Q相關糾紛的過程中無國際條約規則可依。但缺少具體的國際條約規則并不代表完全沒有規則可依，《海洋法公約》雖沒有專門設置防空識別區的條文，卻賦予沿海國對其專屬經濟區上空享有一定的管轄權，并對其他國家的飛越做出了限制。故此，《海洋法公約》中的管轄權雖不是我們主張設立防空識別區的制度依據，我國仍可設立符合《海洋法公約》中有限制的管轄權的南海防空識別區。從這個意義上來講，南海防空識別區是較專屬經濟區上空的管轄權更為具體有效的制度。這樣看來，依據《海洋法公約》并非空穴來風，國際條約在此可以起到間接的支撐作用。

3.是否有可以主張的一般法律原則？

很多學者主張設立防空識別區是一國剩余權利原則的體現。有學者把剩余權利解釋為法律未加明文規定或禁止的權利，并認為海洋法中的剩余權利應是現代海洋法，即《聯合國海洋法公約》中沒有明確規定或沒有明令禁止的那部分權利。[11]按該主張，《海洋法公約》雖然沒有明確權利的歸屬，但并不意味著它們不存在?！逗Ｑ蠓üs》第56條第2款規定，“沿海國在專屬經濟區內根據本公約行使其權利和履行其義務時，應適當顧及其他國家的權利和義務，并應以符合本公約規定的方式行事”，這表明沿海國可根據其國家海上安全形勢的特點，結合當前國際通行實踐，依據國際法中只用于和平目的等原則和《海洋法公約》相關規定，制定出不妨礙其他國家相對權利的防空識別區是合理的。[9]

一般法律原則雖源于各國法律體系所共有的原則，但其仍具有國際法上的意義，在解決國際法上的問題時，一般法律原則亦能提供具體的方法，因此剩余權利原則在各國的國內法中非常普遍。不管該原則的效力強度如何，作為《海洋法公約》的成員國，我國當然可以主張剩余權利。按照剩余權利原則，只要我國設立的是一個不妨礙他國合法飛行自由的南海防空識別區，就是符合國際法的。

無論國際習慣還是國際條約，雖都無法成為設立防空識別區的直接國際法依據，但仍對設立防空識別區具有國際實踐意義上的支持。另外，似乎剩余權利原則比起國際習慣和國際條約更有利于主張設立南海防空識別區，即使剩余權利原則的效力強度要弱于國際條約和國際慣例，其仍可以成為我國設立南海防空識別區的依據。設立南海防空識別區并不是只靠某一項根據，恰恰相反，國際習慣和國際條約可以支撐起剩余權利原則，使之能夠成為更有支持力的依據。綜合來看，我國設立南海防空識別區的國際法依據是足夠的，因而是在國際法框架下具有合法性的行為。

三、關于南海防空識別區劃設方式討論的評議

1.討論中的南海防空識別區的劃設方式

如何劃定南海防空識別區是一個重要而復雜的問題。根據我國歷來主張的“九段線”這一劃界前提，計論中的劃設方式典型的有三種：第一種是順從各國通常辦法，按照專屬經濟區的邊緣劃界，即劃在“九段線”之內；第二種是依據“九段線”來劃定，即按照我國傳統的海疆線來劃分；第三種是在“九段線”的基礎上再適當擴大一部分，即外延一定距離。不過，也有第四種劃設討論，即所劃定的南海識別區與我國“九段線”海域上空只存在部分重疊的情況。

2.不同劃設方式的影響

首先，劃設南海防空識別區將強化我國的防御空間，維護海空安全。通過防空識別區可以盡早識別、判斷意圖不明、國籍不明的航空器，尤其是可以對外軍航空器及時采取措施以消除對我之威脅。并且，通過有效的管制可以維護空中秩序，以保障各國更好地自由飛越。其次，這也是保護我國領土、空間和海洋利益的需要，也為我國解決同他國的領土爭端提供內在支持。因此，劃設南海防空識別區，應從有利于改善我國對外關系尤其是穩定周邊安全考慮，這是我國國家意志的體現和主權意識的宣示。

應當承認，上述四種劃設方式討論，還存在諸多問題。

第一種劃設方式與我國主張的“九段線”相悖，從某種程度上看，是對我國“九段線”的自我否定。因“九段線”是我國歷來主張的海疆線，倘若我國對主張管轄權的海域上空并不具有完全的權利，難免動搖“九段線”的主張基礎，不利于我國主張在南海的權利。而劃定與“九段線”內只有部分重疊的防空識別區這一方法（第四種），同第一種類似，與我國的“九段線”主張存在出入。設立南海防空識別區是為了保證國家對特定空域的治理，但南海又存在著劃界糾紛，政治、經濟等其他因素成為劃定南海防空識別區的重要指標。為了國家利益，我國難以接受劃出與“九段線”存在邏輯矛盾的南海防空識別區。

第二種劃設方式與“九段線”相同，將狹長的“U型”海域上空納入防空識別區。設立南海防空識別區勢必會觸及近來較為敏感的南海問題，引發東南亞沿海某些國家的反對。特別是同我國在南海問題上有較大分歧的越南，其早已劃設了包括北部灣西部海域、我國西沙群島和東沙群島，以及南海絕大部分海域上空的大范圍區域作為其防空識別區，至少把南海一半的空域劃入其中。因而，無論我國南海防空識別區如何劃定，必然會與越南存在很大重合。在南海問題上，還有菲律賓等東南亞國家與我國陷入了緊張關系的狀態。自1990年代以來，東盟協調各成員國逐漸形成了整個東盟對南海問題的共同立場。自1992年起的歷屆東盟外長會議和高峰會議中發表的聯合公報，均不同程度地提及南海問題。[12]而在南海爭端解決上，東盟正在以集體的方式介入，并試圖通過多邊機制掌控南海形勢發展，以大國平衡政策推動南海問題國際化。東盟的這一策略正是基于對南海的重要地理位置和戰略地位的考慮。[13]所以，在南海問題上我們面對的并不是一些孤立的小國，而是期望削弱中國在南海力量的東盟。另外，我國若按“九段線”來劃設南海防空識別區，在技術上也存在諸多難題。曾母暗沙作為南海的最南端，距離大陸有2 000多公里，即便現有的地波雷達不存在探測距離問題，但其探測精度并不高。加之從最近的海南島上的機場起飛戰機前去查證，也至少需要一個多小時。而當前我國主力戰機的作戰半徑還不能完全覆蓋整個南海海域，若選用蘇-30MKK和殲-11B等戰機執行任務，則至少要進行一次空中加油；我國?？哲娕鋫涞募佑蜋C為轟油-6，只能為輕型的殲-10A和殲-8F提供加油。[14]所以，即使把“九段線”都納入防空識別區內，仍存在很多亟待解決的問題。

第三種劃設方式則是在“九段線”基礎上主張更寬的空域面積。出于維護我國海疆線內空域的秩序之目的，適當擴展防空識別區并無不合理之處，但這一方式與第二種方式一樣，會加劇南海的緊張局勢。更有甚者，第三種劃設方式會被視為更具攻擊性。東盟國家覬覦南海的豐富資源和重要的交通位置，勢必不會做出讓步，因此會同我國陷入更緊張的關系狀態。設立東海防空識別區之時，日本就曾激烈反對。對于主張比“九段線”更為寬闊的空域這一行為，日本必將借題發揮，并拉攏東盟國家與其站在同一立場，進而，即便我國得以設立南海防空識別區，其實施后我國同東盟國家之間的友好關系卻難以保證。

四、結論

對于設立南海防空識別區，單從我國國家主權出發，毫無疑問，我國有權基于國家安全循國際前例對周邊海域設定防空識別區。一方面，可以在空中安全問題上建立起相應的法律制度，為處理相關問題提供具體依據；另一方面，也可為應急處置爭取有效的時間。設立南海防空識別區在國際法層面上，并不違反現行國際法規則和國際通常做法，并且，國際法規則還為這一設立行為提供了依據。我國的防空識別區若能適當照顧其他國家的相對權利，則應為國際法所允許。但設立防空識別區需要考慮方方面面的因素。當下的南海局勢是否符合劃定南海防空識別區的要求，應該劃設在專屬經濟區邊緣還是以 “九段線”為參照，我國的軍事狀況能否應對突發事件等，這些都需要我們綜合考慮。我們固然不能否認南海防空識別區的設立對我國的安全將會帶來積極影響，但仍應根據具體的國際環境和自身情況權衡利弊后再對設立與否做出判斷，而不應急于作出決定。

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