《土地管理法》修改的理論爭鳴與現實選擇

張先貴

摘要：我國現行《土地管理法》踐行的是以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，這一模式具有正當性基礎。現行《土地管理法》在修改時，方向上應繼續堅持以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式;路徑上應在繼續堅持這一模式基礎上，重點針對土地規劃權、土地用途管制權、土地開發許可權以及土地征收權等權力存在的弊病進行相應的完善。在當下的社會轉型期，企圖對以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式進行顛覆式的推倒重來，不僅風險大、成本高，給現行法的體系效應帶來較大的沖擊，而且亦不具有實踐可行性。

關鍵詞：土地規劃權土地用途管制權土地征收權

中圖分類號：DF45文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0109-07

一、引言：《土地管理法》亟待修改

我國于1986年制定的《土地管理法》是新中國成立后制定的第一部有關土地管理方面的法律，這部法律的出臺，確立了“統一分級限額審批制”的用地管理法制模式，標志著長達三十多年無法可依的“誰使用、誰管理的分散用地管理”模式的結束，對實現社會經濟的發展和土地資源的保護具有重要的歷史意義。雖然1988年對《土地管理法》進行了修正，明確規定了“國有土地和集體所有的土地的使用權可依法轉讓”、“國家依法實行國有土地有償使用制度”等，但這次修正主要是為順應1988年《憲法》的修改，并沒有變動之前的土地管理模式。然而，伴隨市場經濟的不斷發展，土地有償使用制度的不斷推進，1986年《土地管理法》確立的“分級限額審批”為核心的土地管理權行使模式在保護耕地資源層面逐漸暴露出與社會發展不相適應的困境。為此，1998年對《土地管理法》進行了重大的修訂，確立了以土地用途管制制度為核心的土地管理權行使模式，成為當下我國土地管理權行使的基本模式。雖然2004年《土地管理法》對關于征收征用的個別條款作了修正，但也同樣是基于2004年《憲法》的修正而作出的應景性回應。至此，1998年修訂的《土地管理法》奠定了當下土地管理法律方面的框架和制度，尤其是確立了以土地用途管制為核心的土地管理制度，一直沿用至今。

然而，伴隨市場經濟的迅速發展，利益主體的日益多元化，帶有濃厚計劃經濟色彩的現行《土地管理法》難以適應當下需要。尤其是2007年《物權法》的頒布，首次從用益物權的層面強化了不同種類土地權利（承包地使用權、宅基地使用權、建設用地使用權）的保護，使得以命令和服從為基本特征，忽視對多元市場主體利益訴求回應和保護，呈現出明顯的“國家主義立法思維和重管理效率、輕權利保障的立法理念”①的《土地管理法》暴露出系統性缺陷，無法滿足中國當前土地管理科學化、民主化和法治化的需要。實踐中，各種類型土地違法現象和土地管理糾紛的不斷增加，更是對這部法律的修改提出了強烈的訴求。是故，2007年國土部門就已開始就《土地管理法》第四次修改進行了專題調研。②2011年國務院就已經啟動了《土地管理法》的修改程序。③目前，這部法律正處于修訂之中。④其最終修訂案的出臺仍然撲朔迷離，可以說現行《土地管理法》的修改正處于十字路口，面臨著諸多的變數。有鑒于這一背景，為推動這部法律最終修訂案的早日出臺，立足于法學理論層面，結合當下的土地管理實踐，從宏觀方向和微觀路徑兩個層面研究這一部法律究竟怎么修改，尤其是中國的土地管理制度究竟如何改革或者說路在何方，不僅是修訂中無法回避的重大現實難題，更是對當下社會實踐訴求的有力回應。

二、現論爭鳴：《土地管理法》修改中的分歧及其實質

我國《土地管理法》的修訂關乎蕓蕓眾生之利益，承載了世人頗多希冀，萬眾矚目。⑤然而，由于爭議的問題較多，牽涉的利益主體較為廣泛，致使這部法律的修訂案至今難以出臺。為此，學者們立足于不同的學科視角建言獻策，這些不同的主題構成了當下土地法學研究的熱點話題，歸納起來大致分為兩個層面：一是圍繞土地財產權方面的理論探討，具體包括集體土地所有權、土地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權等具體的土地權利;⑥二是圍繞土地管理權方面的理論探討，具體包括土地規劃權、土地用途管制權、土地征收權等具體的權力。⑦顯然，這兩個層面的研究內容組成了土地法律規范體系的全部。從表面來看，對土地財產權方面的研究和對土地管理權方面的研究，屬于兩個不同層面的研究范疇，但從實質來看，二者都基于同一理念：保障或者做實土地財產權（保護私權），限制或者規范土地管理權（限制公權）。

由于我國并沒有一部專門的土地法來調整各種類型的土地法律關系，而是將私法范疇的土地財產權法律規范交由《民法通則》、《物權法》等具體部門法來調整;將公法范疇的土地管理權交由《土地管理法》、《土地管理法實施條例》等具體部門法來調整。因此，從這個層面來講，現行《土地管理法》的修改應主要集中于土地管理權層面而非土地財產權層面：一方面，雖然現行《土地管理法》亦不同程度地涉及到私權性質的土地財產權之規制，但鑒于《物權法》等已做規定，為避免二者的沖突，可按照《物權法》的立法精神和制度設計參照修改即可。⑧另一方面，即使我們在文本層面為土地私權的保護構筑起一道強大的保護網，但如果不對公權性質的土地管理權進行規范和限制，那么，各種文本層面的土地私權亦很難得到真正的保護。

目前，學界圍繞各種類型的土地管理權展開了不同程度的研究，但在觀點上呈現出明顯的分歧，歸結起來，可大致概括為兩個方面：

一是在堅持現行土地管理權基本格局的前提下，針對具體法律制度存在的問題進行小修小改，這類主張的學者主要以賀雪峰先生為代表，在他看來，我國現行的土地制度安排總體上是合理的，但亦存在不同程度的缺陷，應該在堅持我國現行土地制度的框架下進行相應的修改。⑨

二是否定現行《土地管理法》的做法，力倡打破現行土地管理權的基本格局，對現行土地管理法律制度進行顛覆式的改革。對于這一思路，以張千帆教授的觀點最具有代表性，在他看來，“在不損害國家利益的前提下，農民完全通過自己的勞動或者市場交換行為逐步建設城鎮，城市居民或開發商也有自由和農民或者村組織自愿達成互惠交易，而用不著政府主導城市化進程”。⑩“目前的土地管理政策以耕地保護為名，一律禁止在農地上進行非農建設和開發，實際上已構成沒有補償的‘管制征收，剝奪了農民和農村自由發展的權利”。曲相霏先生亦指出，“《憲法》第10條成為農民享有土地開發權的障礙，修改這一條款，保障農民在集體土地上進行城市建設的權利，是最好的選擇”。 ?“保障農民在集體土地上進行城市建設的權利就是使農民擁有了在原集體土地上進行城鎮建設的權利，并且把土地配置權交給了市場而不是由政府壟斷，土地利用效率會得到提高”。 另有學者通過對《憲法》第10條第1款的解釋，指出“城市可以建設在國有土地上，也可以建設在非國有土地上”。 在符合土地規劃的前提下，土地用途是由土地權利人自己決定，并由市場加以調節。近來持這種觀點的學者不在少數。

前文已述，我國現行《土地管理法》確立的是以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式。這一模式的確立標志著我國對土地的管理，從傳統“城鄉分割的二元模式”走向以土地用途分類為基礎，對國土進行全面規劃的管理。依土地用途管制法律制度的基本要求，國家通過編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，對耕地實行特殊保護，對建設用地實行總量限制。使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。設置這一制度的目的在于保護稀缺的耕地資源，維護國家糧食安全這一重大社會目標。

第二種思路所提出的：“農民在集體土地上可按照市場的需要自主進行城市建設”，“土地資源的配置應完全按照市場交換的行為來安排”，“至于土地的用途則由土地權利人自己來決定”等主張，顯然是對我國現行《憲法》所確立的土地秩序的否定，更具體地講，是對我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式的否定。因此，從分歧的實質來看，上述兩種思路的爭議所折射的核心議題是：我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式是否具有存在的必要性或者正當性？我國現行《土地管理法》在修改時，是否需要對這一模式推倒重來？對這一問題的回答，直接關涉《土地管理法》修改的方向和路徑等問題。

三、法理辨識：對否定現行土地管理權行使模式的理性檢討

在為現行《土地管理法》修改指明方向和路徑之前，有必要對否定現行土地管理權行使模式之正當性的主張予以法理上的辨識。

筆者認為，現行《土地管理法》的修訂應繼續堅持以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，盡管這一模式亦存在不同程度的缺陷。堅持這一模式，不僅具有理論上的正當性基礎，而且亦是由長期實踐中所形成的路徑依賴決定的。

其一，我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，是1998年《土地管理法》修訂中的重大制度創新，是協調耕地保護與建設用地之間關系的實踐產物，對保護稀缺的耕地資源、維護國家的糧食安全起到了重大的作用。從歷史來看，無論是1986年我國《土地管理法》頒布前，實行的“誰使用，誰管理”的分散用地管理模式，還是1986年《土地管理法》頒布后，實行的“統一分解限額審批制”的土地管理權行使模式，都因不能有效地實現耕地資源的保護，而被實踐證明是失敗的。1998年我國《土地管理法》在立足于域外經驗，總結我國耕地資源保護歷史和實踐的教訓基礎上，確立了以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式。因而，從其產生的過程來看，這一模式的確立是對長期土地管理實踐智慧的總結，不能輕易否定。

其二，我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式基于我國目前的國情來看，意義重大。如果我們放棄現行模式，任由土地權利人自己來決定土地用途，并按照市場需要來配置土地資源，顯然，理性的土地權利人會選擇市場價格較高的建設用途而不是市場價值較低的農用地，這樣稀缺的耕地資源很難得到保護，保護糧食安全的目標勢必會落空。另外，對于受到限制開發的農用地所造成的開發權損失進行補償，以實現不同主體之間利益的平衡，乃是一條較為可行的方案，這在以美國為代表的發達國家亦是如此。

其三，否定我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，對現行土地管理權的基本格局進行顛覆式改革，不具有實踐可行性。 在現代社會，土地不僅是一項財產，而且也是一種資源，作為資源性財產的土地同時承載著私益和公益。相對應的，在實現方式層面，單一的市場機制無法實現土地上所承載的公益目標，必須借助于國家的公權力來實現土地資源的配置，這一點已被實踐和歷史所證明。就此而言，單一的市場機制或者單一的政府機制是土地資源配置所無法承受之重的。那種主張農民完全可以在集體土地上按照市場需要自主進行城市建設，由土地權利人自己來決定土地用途，完全按照市場交換行為來配置土地資源等主張，顯然與土地這種資源性財產的特性不吻合，屬于不符合實踐的錯誤主張。

其四，否定我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，會給現行法體系帶來較大的沖擊效應，這在當下社會轉型時期，不具有可行性。如果任由土地權利人自己來決定土地用途，允許農民在集體土地上按照市場需要進行城市建設，在現行的《憲法》秩序下，勢必會產生農村土地上“城市”現象的出現，即原有農村地區逐漸褪去農村色彩，換上城市的“外衣”。顯然，這與我國現行《憲法》第10條第1款：“城市的土地屬于國家所有，農村的土地屬于集體所有”的規定相矛盾，屬于典型的違憲現象。另外，由于現有的土地規劃、城市規劃等制度不健全，如果任由農村土地上的“城市”遍地開花，勢必會因規劃的不到位，而帶來許多無法預料到的社會風險。

因此，鑒于社會轉型期的客觀現實，在現有的社會資源約束背景下，繼續堅持以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，是當下中國土地管理制度改革所踐行的一條“最不壞”的路徑選擇。

四、現實選擇：應繼續堅持和完善現行土地管理權行使模式

上文已從法理層面就否定我國現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式進行了深入的理性檢討，論證了該模式存在的正當性基礎，因此，在《土地管理法》的修訂中應該繼續堅持這一模式。但這一模式具有正當性并不能掩蔽其所存在的缺陷。正確的選擇是，在繼續堅持現行模式的基礎上，針對其理論和實踐中所存在的弊病，找出其癥結，并進行相應的完善。

其一，現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，在制度設計的價值取向層面過于單一，難以適應變化了的客觀實際，難以回應和滿足多元主體的利益訴求。1998年我國《土地管理法》確立的以土地用途管制為核心的土地管理權，是在社會主義市場經濟起步階段，當時的利益主體訴求還較為簡單，不同土地用途之間的市場價格還相差不大，此時，以行政權為主導的土地管理權還能夠適應當時的客觀現實。然而，隨著市場經濟的深入發展，權利主體意識的增強，單一的以權力為中心的土地管理權所踐行的單純管制模式，難以滿足不同主體的利益訴求，難以得到被管制者的遵守，至此，“行政管制的低效率導致的制度失靈人所共知”。因此，理性的做法是，調整現行以土地用途管制為核心的土地管理權規范結構，將被管制者的利益訴求納入到制度的規范結構中，以實現對多元主體利益訴求的回應。

其二，現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，在管制手段層面已經“過度”，不符合比例原則，導致了不同主體之間利益分配的懸殊，不能實現多元主體之間的利益平衡。以現行土地用途管制為例，如果國家不實施土地用途管制，不對農用地轉為建設用地進行限制，不實施從緊的建設用地指標供地計劃，那么，在需求有限的條件下，城市建設用地的市場價格是不可能與農用地的市場價值相差懸殊的。因此，從本質上講，限制農用地開發權的現行土地用途管制已經造成了農用地權利人和城市建設用地權利人之間利益分配和實現上的不公平，對此，有學者一針見血地指出：“城市化轉型的中國面臨的真正問題，與其說是土地所有權的形式，不如說是土地開發權的歸屬與分配。”從理論上講，矯正這種不公平的可行手段是，借助法解釋技術，將土地用途管制對農用地開發權的限制視為一種過度限制，構成了現代財產法理論上的“準征收”或者“類似征收”，然后，依據財產權準征收補償原理，對被剝奪的開發權市場價值進行評估補償，實現農用地權利人與建設用地權利人之間的利益平衡，從而激勵農用地權利人自覺遵守現行的土地用途管制法律制度。此外，這一做法亦與傳統的單純管制模式向激勵型管制模式轉變的趨勢相吻合。

其三，完善現行以土地用途管制為核心的土地管理權的行使模式，應適度地回應當下地方土地政策試點所積累的經驗，避免其絕緣于社會情勢變遷而導致文本脫離實踐的現象發生。以重慶“地票”交易為例，在早期的“兩分兩換”、“城鄉建設用地增減掛鉤”基礎上產生的“地票”交易，盡管在耕地資源質量保護層面存在風險，但從當下的社會現實來看，這一地方土地政策試點不僅可以解決地方政府新增建設用地指標供給不足的現實難題，而且還可以整合偏遠地區農村閑置的宅基地和集體建設用地資源，對優化土地資源配置，實現土地資源節約集約化目標具有重要的意義。另外，在“地票”交易中，偏遠農村閑置的宅基地和集體建設用地一旦復墾為耕地后，就可以在土地交易所折合一定數量的新增建設用地指標，這里的指標價格不受區位因素影響，按照市場定價，顯然，這對解決偏遠農村宅基地和集體建設用地無法入市卻可以實現其價格具有非常重要的意義。是故，這一地方土地政策是在中央以耕地保護為核心的土地嚴控管理框架內，為開辟新的土地來源所做的一項創新，與短期內以消耗土地為主要特征的發展模式相適應，其經驗值得推廣。

盡管“地票”交易具有諸多的優勢，是現行法體制下的一項土地管理方式創新，但鑒于其是一項超越現行法的政策試點，因此，其運行勢必會給現行法帶來挑戰，譬如，“地票”交易乃是用地指標的交易，那么這種指標交易的法律性質如何界定？這種指標交易在法律上如何規制？“地票”交易對現行的土地用途管制產生何種影響？等等。這些問題都需要現行法作出回應，方可為以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式有效運行提供保障。

其四，完善現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，應重視對土地利用規劃的法治化建設。作為實現社會目標基本手段的土地規劃權，具有保護功能和工具功能之分，前者是以“創造空間秩序”和“保護市民免受政府隨意、臨時和不合理的干預”為基本特征;而后者旨在實現政府管理社會之目標。無論是保護功能還是工具功能，都應該由土地規劃權制度設計和運行兼顧考量，二者間是相互依存，而不是非此即彼的關系。

長期以來，受計劃經濟體制的影響，我國的土地規劃權在行使中隨意性較大，權力中心化色彩較為濃厚，缺乏對相對人和利害關系人合法權益的保護。由行政規劃權的行使而給私益造成損害的現象亦較為常見。《城鄉規劃法》的頒布對推動我國土地規劃的法治化建設具有重要的意義，但從當下的實踐來看，關于土地利用規劃權的實體配置、程序運行和救濟機制等層面，仍然存在諸如“行政規劃法律性質尚存爭議、規劃權力單向度行使、規劃權力缺乏應有的程序控制、規劃的制定缺少以人為本的理念、規劃管理權限過于集中、規劃的技術性規范過于機械刻板以及支撐規劃管理的土地所有權制度過于意識形態化等弊病”。 因而，可以說當下的土地規劃權在制度設計和權力運行層面仍然重工具功能而輕保護功能。此外，當土地利用總體規劃與城市規劃在實踐中發生沖突時，如果不按照土地利用總體規劃，相關主體須承擔何種法律責任，現行法并無規定，實踐中，各部門基于各自的利益考量往往實施規避土地利用規劃的各種違法行為。

由于土地利用規劃乃是土地用途管制的決策前提和基礎，如果土地利用規劃不科學、不合理，那么以土地用途管制為核心的土地管理權在實踐中很難順利地運行。根據中國共產黨十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》的精神，建立城鄉統一的建設用地市場是未來的發展趨勢。城鄉統一建設用地市場的建立牽涉到方方面面，但做好土地規劃權法治化建設乃是所有工作中最為基礎性的工作。鑒于土地利用規劃基礎性和牽涉到利益主體的廣泛性，應該從規劃的制定主體、運行程序、救濟等方面系統性的制定專門性法律來調整，這是未來的發展趨勢。

其五，完善現行以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式，應進一步改進我國現行的土地征收法律制度。目前，學界對土地征收法律制度的研究成果已多如牛毛，但在筆者看來，著眼于當下的資源約束，應重點圍繞補償和程序來改進這一法律制度。

就補償而言，除堅持公平原則，保障農民公平合理分享土地增值收益外，還須立足于系統論層面，區分土地征收權內部不同環節的法律性質，并以此為基礎調整或者重塑現行土地征收規范結構形態。具體來講，須將土地征收決定、土地征收補償與土地征收補償協議在法律性質上予以區分。土地征收決定和土地征收補償決定宜界定為行政行為，按照行政訴訟處理。當然，還須賦予土地征收補償決定之合理性的行政訴訟審查權限，以更好地保護被征收人的合法權益。對于土地征收補償協議，應將其定位于民事行為，按照民事訴訟機制處理。從本質上講，這一做法是對我國現行的土地征收權借助于單一的公法方式來實現制度運行目標的否認，將土地征收補償行為界定為民事行為性質，是對單一的公法方式缺陷的彌補。實際上，作為我國土地管理權重要組成部分的土地征收權，在行使方式層面，無論是借助于單一的公法方式還是借助于單一的私法方式，都是其不能承受之重的。

顯然，立足于土地征收規范結構的內部視角，土地征收權的有效運行應該是土地征收決定行為、土地征收補償行為和土地征收補償決定行為相互合作的結果。換句話說，只有土地征收權內部規范結構的民事行為和行政行為相互合作共同推動土地征收權的有效運行，方可實現其制度應有的目標。現行法應該對此進行相應的規范調整和制度重塑。

就程序而言，“規范征地權的關鍵是進行程序性制度建設” 。基于公眾參與的現代民主理念，除了加強和完善土地征收權啟動后被征收人及利害關系人之程序性權利（譬如知情權、參與權等）的保護外，更應在土地征收程序啟動前，即關涉到土地征收決定能否作出的土地征收審批、農用地轉用審批等環節中加強被征收人程序性權利的保護，當然，針對征地制度中的嚴重信息不對稱，還需要建立以征地項目為單位的強制信息披露制度，強制性的規定征地單位披露相關信息，以實現對被征收人知情權的保護。