行政執法與刑事司法銜接的理性審視

戢浩飛

摘要：行政執法與刑事司法的有效銜接，事關依法行政和公正司法，對共同打擊違法犯罪、推進法治建設具有重要價值。行政執法與刑事司法銜接問題是一直困擾我國執法實踐的難題之一，如何構建一個合法、規范的兩法銜接機制是理論界和實務界共同研究的現實問題。在回顧兩法銜接的歷程、梳理兩法銜接存在問題的基礎上，應當著眼于克服基礎理論薄弱、立法銜接不足、行政機關與司法機關定位不準、銜接程序粗陋等障礙，進而有必要厘清基本理論、完善立法內容、明確職責定位、規范操作程序等。

關鍵詞：行政執法刑事司法銜接制度

中圖分類號：DF31文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0089-09

從理論上講，行政執法與刑事司法作為執行法律的活動，“兩者均是國家實現統治的重要職能方式，相互之間存在緊密的聯系和內在的一致性，從而決定著兩者之間的銜接關系”，①“因此，兩者不僅可以并行不悖地存在和發展，而且可以有著某種互相銜接的關系”。② 由此觀之，行政執法與刑事司法銜接問題（以下簡稱兩法銜接）本是一個基礎性的理論問題，而并不是近些年才出現的新命題。從實踐上講，自2001年國務院整頓和規范市場經濟秩序以來，兩法銜接的機制開始引起較大關注，正式拉開建立銜接機制的序幕。隨后，兩法銜接機制在全國各地廣泛開展，并確立了一系列的制度，兩法銜接的工作制度框架初步建立。自2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“完善行政執法與刑事司法銜接機制”以來，兩法銜接問題再次成為社會關注的熱點話題，引起了社會的全面回應。應當說，構建兩法銜接機制是中央提出的一項重要任務。然而，兩法銜接的實際情況如何，兩法何以有效地銜接？似乎仍是一個懸而未決的突出問題。這些問題的存在，制約了兩法銜接實踐的發展，影響到兩法銜接的有效運作。故此，實有必要對之予以探討與厘清。

一、兩法銜接制度的回顧

“任何一項法律制度的創設和生成都蘊涵著一定的根據，返回制度的歷史原點，從源頭上探究制度的本來面目，有助于發現制度背后的特性，并對當下具有重要的啟示意義”。③ 因此論及兩法銜接制度，有必要首先探究兩法銜接的形成過程，分析其發展的基本脈絡，這是審視兩法銜接制度的基本前提。以現行的相關規定為主線，兩法銜接制度的發展大致分為以下幾個階段：

（一）兩法銜接的理論探索階段

這一階段大致從20世紀90年代至2001年，兩法銜接主要表現為理論界的初步探討。行政處罰與刑罰處罰的有效銜接成為這一時期討論的焦點問題。由于行政處罰與刑罰直接涉及到行政責任與刑法責任、行政法與刑法的關系定位，屬于兩法銜接的基本范疇，因而可以視為兩法銜接問題開始浮出水面。這一階段具有以下基本特點：

⒈ 兩法銜接的表述不一，范圍狹窄。針對兩法銜接的相關內容探討，學術界沒有統一規范的表述。有的表述為“行政處罰與刑罰”，有的表述為“行政違法與行政犯罪”，還有的表述為“行政處罰與刑罰處罰”、“行政處罰與刑事處罰”等，這些表述都是從法律責任形式的角度進行闡釋的。作為一種制裁性方式，“在此意義上，法律責任就是直接由違法行為所引起的不利法律后果”。④故此，與兩法銜接內容相關的探討都集中于法律責任這一狹窄范圍。正如學者所言：“在法律制裁體系中，行政處罰與刑事處罰占有十分重要的地位。……在這種情況下，正確界定行政處罰與刑罰處罰之間的關系就成為一個亟待研究的重大課題”。⑤

⒉ 兩法銜接的視角單一，缺乏多維性。針對兩法銜接的探討，學術界均是采用理論分析的方法，注重于理論性探討。這一時期的研究一般都是從三個層面展開：一是從理論層面上區分行政處罰與刑罰處罰的異同;二是從立法層面提出完善行政處罰與刑罰處罰銜接的建議;三是從法律適用層面思考行政處罰與刑罰處罰銜接的原則與方法。難能可貴的是，這一時期尚有一篇文章從部門行政法的角度探討土地執法領域的行政處罰與刑罰的適用問題。⑥ 但總體而言，從部門行政法的角度進行實證研究的文章基本處于空白狀態。

⒊ 兩法銜接的關注度低，缺乏系統探討。通過檢索，據不完全統計，這一時期涉及行政處罰與刑罰處罰的論文僅10余篇。從法學部門分類看，從刑法的角度側重于刑法學分析的論文4篇左右，其他則是從行政法的角度進行分析;從作者的身份來看，來自實務部門工作者側重于實務研究的論文僅2篇，其他均是高校理論研究工作者。這一時期沒有專門研究兩法銜接內容的專著，僅在少量著作中部分地涉及相關內容。

（二）兩法銜接的實踐發展階段

這一階段大致從2001年至2012年。2001年，國務院開展整頓和規范市場經濟秩序活動，正式將兩法銜接提上重要日程。這一階段，兩法銜接具有以下基本特點：

⒈ 兩法銜接的表述逐漸規范，趨于一致。從語義表述來看，官方文件先后經歷了“行政執法與刑事執法的銜接”、“行政執法與刑事司法的銜接”的發展過程。在2006年之前，官方的文件均是以“行政執法與刑事執法的銜接”為表述方式。自2006年3月《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》下發后，所有官方的相關表述趨于一致，即統一為“行政執法與刑事司法的銜接”。

⒉ 兩法銜接的關注度高，研究視角多樣。這一階段，理論界和實務界都高度關注兩法銜接，在研究與探討之中形成了三大基本派別：一派是以理論研究者為主體的“理論派”，不僅關注兩法銜接的理論問題，而且研究兩法銜接的具體機制，特別是具體領域內兩法銜接的基本問題與對策;⑦一派是以檢察院為主體的“檢察派”，不僅強調加強檢察監督的必要性，而且指出兩法銜接中存在的問題，研究完善兩法銜接的對策;另一派則是以行政機關為主體的“行政派”，從工作的層面探討兩法銜接中存在的問題并提出完善的建議。⑧

⒊ 兩法銜接的特征鮮明，兩大合力助推發展。正式拉開兩法銜接序幕的是行政機關，國務院通過整頓和規范市場經濟秩序，統一部署，明確提出加強兩法銜接工作。以此為契機，全國各地成立了以政府為主體，以政府部門為成員的整頓和規范市場經濟秩序領導小組。這一活動具有明顯的行政性，即以行政機關為主力，以行政執法為基本手段。因此，兩法銜接的正式推動始于行政機關的主導。為配合此項工作，司法機關（主要是檢察機關）開始發揮重要作用。2001年9月，最高人民檢察院頒布了《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》;2004年3月，最高人民檢察院聯合全國整規辦、公安部下發《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》;2006年3月，最高人民檢察院聯合全國整規辦、公安部、監察部下發《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。不難發現，“檢察機關對銜接機制的深度介入，初衷是有利于整頓和規范市場經濟秩序，但卻導致了銜接機制定位的提升”。⑨在這一過程中，司法機關日漸發揮主導作用，行政機關趨于冷漠。經過行政機關與司法機關的共同努力與推進，兩法銜接問題開始引起執政黨的關注，其重要標志是2011年中辦、國辦轉發了《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》。

（三）兩法銜接的全面深化階段

這一階段以2013年為界點，以《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的規定為標志，兩法銜接被正式寫入中國共產黨的決定之中。從此，完善兩法銜接機制成為舉國上下共同貫徹的偉大決策，成為未來中國法治發展的一種重大路徑選擇，是當前和今后一段時期黨和國家的一項重要工作。在此背景下，根據時代、環境和具體條件的不同，如何有效地進行兩法銜接從而形成良性互動，成為行政機關與司法機關共同面對的現實問題。兩法銜接全面推進的時機已經成熟，但是，兩法銜接的實踐卻無止境。對兩法銜接的全面深化發展，需要立法機關、行政機關、司法機關和社會公眾等各方共同參與。更為關鍵的是，對于某些涉及兩法銜接的核心問題，需要在探索、討論、交流中達成共識，才能使兩法銜接真正深入持久地開展下去。

二、兩法銜接制度的反思

（一）理論研究有待深入，兩法銜接的基礎理論薄弱

綜觀兩法銜接的發展過程，很容易發現理論研究在其中占有重要位置。在兩法銜接正式啟動之前，理論界的探討及其形成的理論成果奠定了初步的理論基礎。在兩法銜接的實踐階段，理論界的探討重點集中于關注兩法銜接的實踐問題，有“過于強調工作層面、解決現實問題”之嫌，⑩而基礎理論研究不夠。如果單從數量上看，關于兩法銜接的研究已經是“碩果累累”了，特別是從2005年以來，每年公開發表的相關問題研究的行政法學論文均有近40篇。然而，這些研究具有明顯的實務偏好，缺乏對基礎理論的應有關注。正如學者所言：“我國行政法理論和刑法理論對這兩種違法現象及其關系的涉足較少，尤其是二者的關系未受到我國法學界的足夠重視。” 因此，兩法銜接的基礎理論研究尚顯薄弱，兩法銜接實踐中的許多問題亟需得到基礎理論的支撐。針對兩法銜接的基礎理論，比如行政違法與刑事犯罪、行政權與司法權、行政法與刑法等關系定位問題，還沒有形成完整的、體系化的理論。一個不爭的事實是，無論是研究的視角還是內容，兩法銜接的理論研究都缺乏對交叉研究的重視，進而導致兩法銜接處于真空狀態，無法進行無縫對接。

（二）立法過于抽象，兩法銜接缺乏立法銜接

從現有法律規定看，開展兩法銜接是有直接的法律依據的。《行政處罰法》第7條第2款規定：“違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”《刑法》第402條規定：“行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”《刑事訴訟法》第108條第1款規定：“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。”除上述法律規定之外，規定兩法銜接的條款散見于法律、行政法規當中。梳理這些規定，涉及兩法銜接的內容，主要采取以下兩種方式：一是采用抽象籠統的形式，明確規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”或“發現違法行為涉嫌犯罪的，應當依法移送司法機關處理”。實際上，大多數法律均是在單行立法中采用這種抽象籠統的方式。這種方式的固有缺陷突出地表現在：原則性的刑罰規定，因可能不存在相應的具體規定而形同虛設;即使存在相應的罪刑規定，因構成要件、具體情節等因素可能十分牽強和不合理，導致兩法銜接不協調。二是采用一種具體細化的形式，明確規定“依據刑法第X條的規定或以X罪追究刑事責任”。相較于第一種方式，這種規定方式少之又少。具體到兩法銜接的實踐，行政執法機關和司法機關不得不面對這種現實，即“當行政刑法規范規定對某種犯罪行為‘依法追究刑事責任時，由于刑法典及單行刑法對此并沒有相應的罪刑規定，往往導致行政刑法規范難以甚至不能適用，成為形同虛設、沒有多大意義的一紙空文”。 為解決立法銜接問題，國務院專門頒布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，中央辦公廳、國務院辦公廳轉發了《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》。通過以上文件，力求提供兩法銜接的直接依據。但不可否認的是，以上這些規定無法有效地涉及刑事司法領域，缺乏應有的法定性。因此，從依法治國、維護法律統一的角度而言，完善立法成為兩法銜接的必然路徑。

（三）行政機關與司法機關定位不準，兩法銜接缺乏內在合力

在兩法銜接實踐中，行政機關與司法機關的配合源于現實的需要即整頓和規范市場經濟秩序。正是由于這種現實的需要，決定了行政機關與司法機關的關系不是直接立足于法律框架之內的，而是立基于一種實用主義的取向。在這種架構之下，行政權與司法權職責不明，行政機關與司法機關的關系實質上是松散的，缺乏明確性。因而，兩法銜接中行政機關與司法機關缺乏內在的契合因素，兩者缺乏共同配合的合力。如此一來，行政機關與司法機關僅僅是一種形式上的配合，容易受法外因素的影響與制約，難以形成一個內在的統一體。從兩法銜接的實踐發展過程不難看出，兩法銜接最先是由行政機關推動的，“行政權具有明顯的傾向性，政府總是更關心自己的行政目標和效率”，完全是出于特定目的。當整頓和規范市場經濟秩序取得預期效果后，行政機關對兩法銜接的關注熱情開始減退。在行政機關逐漸冷漠的同時，司法機關（主要是檢察院）對兩法銜接卻熱情倍增，力圖主導兩法銜接工作，以之作為全面擴權的手段。在此實用主義觀支配下，檢察機關以法律監督者身份意圖實現對行政執法的全面監督。當然，行政機關對此是質疑的，并采取拒斥、不合作態度：一方面，行政機關認為檢察機關的法律監督權主要體現在訴訟領域，在行政執法領域其無權介入;另一方面，行政機關出于部門利益、人際關系等方面的考慮，不愿接受檢察機關的監督。因此，除工商、稅務等系統與司法機關建立了較為密切的銜接機制外，其他許多行政執法部門仍處于相對封閉的狀態。值得深思的是，人民法院在兩法銜接中一直處于失言狀態，以事不關己的冷觀姿勢出現。鑒于兩法銜接是“多中心主體”，不是一個機關的孤軍奮戰，需要充分發揮牽頭部門、參與部門的作用。因此，如何正確定位行政權與司法權，尋求合作治理，是當下必須解決的重要問題。

（四）程序粗陋，兩法銜接缺乏細化對接程序

從操作層面上講，兩法銜接問題“并不僅僅是一個純粹的法理問題，而更重要的是一個法律實際問題”，因此，“要真正實現執法與司法領域的順暢銜接，真正地實現依法治國的目標，就必須構建一套健全的程序銜接機制”。 銜接程序中最為重要的是案件移送問題。如何將行政執法中發現的涉嫌犯罪的案件及時移送刑事司法程序，防止案件移送的隨意性成為兩法銜接的首要問題。實踐中，兩法銜接的規定過于抽象，諸如移送的條件、如何移送、移送的期限、移送的對接程序等均缺乏可操作性的規定。況且，行政執法機關的層級復雜性也影響了案件移送的有效性。比如具有行政執法權的行政機關數量龐大，既有中央垂直管理的，也有省以下垂直管理的，還有地方分級管理的，不同的執法部門其移送的程序應當有所區別。這無形之中增加了移送程序的復雜性，導致有案不移、以罰代刑問題依然突出。在強化移送程序的前提下，應當建立體系化的證據制度。行政執法人員在行政執法中收集的證據如何在刑事司法程序中予以正確的使用，這是兩法銜接的基本條件。在兩法銜接實踐中，行政執法機關如何有效地收集證據，從而提升兩法銜接中證據的對接度，司法機關如何采信行政機關收集的證據，都是懸而未決的現實困惑。如果完全否定行政機關收集的證據，有違司法效率原則，極易貽誤時機，浪費現有資源;如果過于肯定行政機關收集的證據，則有違刑事司法活動的專屬性和獨立性。因此，“兩法銜接證據轉化實際操作中的不規范、不統一就在所難免”，亟需對證據轉化制度進行統一規范。同時，加強兩法銜接中的公眾參與制度也尤為迫切。無論是行政執法機關，還是刑事司法機關，源于權力皆有濫用的可能，都有可能發生權力的異化。隨著民主政治的發展、公民參與意識的增強，公眾需要直接參與到兩法銜接的實踐中，直接表達自己的意愿與想法，尋求行政機關、司法機關與社會公眾的合作與互動。缺乏公眾參與的兩法銜接，無異于國家機關自導自演地唱獨角戲。

三、兩法銜接制度的完善

（一）理順關系，厘清兩法銜接的理論基礎

1.關于行政違法與行政犯罪的關系。“從邏輯上講，行政執法與刑事司法的相互銜接源于行政違法與行政犯罪之間的邏輯關系”。 因此，在兩法銜接中理順兩者的關系可謂至關重要。行政違法與行政犯罪具有明顯的區別，如在歸責原則、行為主體、責任形式、制裁機關等方面存在較大差異，但兩者的區分也只是相對意義上的，“它們都具有行政違法性特征（違反行政法律規范），具有社會危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政權運作規則，它們都發生在行政管理活動中即行使行政職權或與行政職權有關的活動過程中”。因此，行政違法與行政犯罪并不是永不相交的兩條平行線。在兩法銜接中，“司法、執法部門在實際操作中不應該忽視這些聯系，而要主動理順二者之間的關系，盡量消除適用中產生的沖突”。 從理論上講，“正是兩者之間的這些共同和相異之處，決定了兩者之間具有多方面的銜接性”，這種銜接性體現在以下方面：一是行政違法與行政犯罪具有銜接的對應性，但并非所有的行政違法和行政犯罪都是一一對應關系。有些違法行為只能是行政違法，不能構成行政犯罪;有些違法行為只能是行政犯罪，而不能是行政違法行為。二是行政違法與行政犯罪具有銜接的補充性，并非所有的行政違法都需要進行銜接。禁止將并未構成犯罪的行政違法行為作為犯罪處理，人為地納入“兩法銜接之籠”，防止異化兩法銜接制度。

2.關于行政權與司法權的關系。兩法銜接制度本質上是將行政權與司法權相銜接的一種權力運行機制。作為不同的權力形態，行政權與司法權無疑存在著本質上的差別。行政是管理、執行權，而“司法專依法律所定之歸準，而為判斷”。根據行政執法和司法實踐的發展，行政與司法的一致性需要特別強調。“嚴格地區分司法權與行政權的界限是一種理想的自由主義國家觀，但這種理想從未完全實現過”，極端的分權原則已經被現代社會所拋棄。實際上，行政權與司法權之間在分工基礎上還存在合作關系。“在某種意義上，行政和司法是一對‘近親：兩者的目的都是實施法律，兩者都被認為帶有高度的技術性，因而主要是獨立于政治的精英管理過程，行政官與法官一般都同樣不是選舉出來的”。 因此，“行政機關積極、主動地處理公共事務，為司法權的運行創造了良好的外部環境;司法機關消極、被動地解決社會糾紛，也為行政權的行使提供了穩定的社會秩序”，兩者互相配合、協作一致。因為，從本質上講，行政權與司法權都是針對不法行為的，“基于行政不法行為而產生的刑事犯罪，存在著一個從量到質的遞進關系，因而導致行政執法與刑事執法范圍的互相消長。也正是因為如此，才使得行政執法與刑事執法相互銜接具備了客觀上的可能”。具體到兩法銜接的實踐中，行政權與司法權的關系更多地體現為互相配合、良性互動的關系。

3.關于行政法與刑法的關系。行政執法與刑事司法直接涉及到行政法規范與刑法規范，是一種兼有行政法與刑法雙重屬性的法律問題。從規范意義上講，行政法與刑法的界分是清晰的，兩者之間存在較大差異。行政法是規范行政、行政權的法律規范，刑法是規定犯罪、刑罰的法律規范。但這種界限并非是絕對的，特別是隨著行政刑法研究的推進，“其屬于行政法與刑法兩個部門法學的交叉領域”，兩者的關系日益密切，故而“深入系統地研究行政刑法理論，建構起中國特色的行政刑法理論體系，為中國法制建設服務，已成為當務之急”。 正是行政法與刑法之間的這種關系，決定了在兩法銜接中行政法與刑法之間必須保持協調統一。這種統一性至少表現在以下方面：一是調整規范具有相互信賴性。一方面，在行政法中規定刑事責任條款時往往只是籠統的規定，對刑法具有明顯的依附性;另一方面，在刑法中規定犯罪行為時也有大量規定信賴行政法規范。此時，對刑事犯罪的構成要件的具體描述必須信賴于相應的行政法規范。二是調整范圍具有交叉性。兩法銜接中的違法行為，往往具有多樣性，既屬于行政法的調整范圍，又屬于刑法的調整范圍。因此，這種行為既違反了行政法規范，又違反了刑法規范，調整范圍具有交叉性。三是調整方式具有互補性。一般而言，針對某一違法行為首先應當適用行政法規范、追究行政法律責任即可。只有當行政法規范不能發揮有效作用、不能有效保障某種利益時，才引入刑法規范、進行刑事責任的追究。因此，刑事法律責任是一種補充性的責任方式。在兩法銜接中，行政法律責任與刑事法律責任具有互補性。

（二）完善立法，實現兩法銜接的頂層設計

1.關于立法模式的選擇。總結理論界關于立法模式選擇的探討，主要集中于以下兩種模式：一種模式是主張制定專門法，即制定兩法銜接法;另一種模式是主張采用“行政法與刑法一體化方式”，即在行政法律規范中直接規定具有獨立罪名和法定刑的刑法規范、在單行刑法中附屬規定行政處罰內容。 客觀而言，第一種模式既不現實，又過于浪漫。專門立法不是包治百病的萬能藥，特別是在兩法銜接尚未充分成熟發展的情況下，貿然制定專門法實無必要。第二種模式體現了行政法與刑法的交融發展，主張兩法銜接需要行政法與刑法領域的共同努力，力求兩者的平衡協調。應當說，這是一種客觀有效的方式，但這種方式忽視了行政執法的現實。據統計，自2008年1月至2012年12月，國務院公布行政法規99件，其中明確規定兩法銜接條款的法規有69件，所占比例高達69.7%。這一數據充分顯示，在現行法律體系中，行政法規在兩法銜接中的作用不容小視。“因此，必須聯系現行法律，特別是行政法規的規定來審視行政執法與刑事司法銜接工作的合法性與可行性”。故而，筆者認為，兩法銜接的立法模式還有第三條路可走，即既采用“行政法刑法一體化方式”，又兼顧“授權立法方式”。根據《立法法》的規定，訴訟制度、犯罪與刑罰制度屬于法律的保留范圍，行政法規無權涉足。但是，現行行政法規當中大量規定兩法銜接的內容。理順這一矛盾比較可行的方式是，由全國人大常委會授權國務院進行兩法銜接的立法實踐。通過授權方式，國務院可以在現有規定的基礎上，充分調研兩法銜接的實踐，將相關內容進行科學梳理，使其系統化。

2.關于立法內容的完善。立法內容的完善重點應當注意以下方面的問題：一是合理界定行政違法與刑事犯罪，確保行政處罰與刑事罪名的銜接。立法實踐中應當以違法行為的類別、違法行為的情節輕重、違法行為后果的大小等作為法定衡量因素，保障行政違法與刑事犯罪的協調一致。二是合理設定制裁種類，確保行政處罰與刑事刑罰責任形式的銜接。“刑罰刑種與行政處罰則在結構上既要層次分明、輕重有別，又要連貫、銜接”。 “但是，現行刑法的某些刑罰種類比行政處罰還輕，致使兩種處罰難以很好地銜接適用”。 如何平衡制裁種類中的罰款與罰金、沒收財產罰與沒收財產刑、人身自由罰與自由刑等問題，直接關系到兩法銜接的順利開展。三是合理確定適用原則，確保處罰程序與刑事司法的銜接。“當同一違法行為既違反行政法規范又觸犯刑律而發生行政處罰與刑罰的競合時，應該予以合并適用”。 在執法實踐中，合并適用直接涉及到行政處罰程序與刑罰程序誰先誰后的問題。因此，應當明確確立刑事優先原則，“所謂刑事優先，是指對行政犯罪需要同時予以刑罰處罰與行政處罰時，應當優先追究其刑事責任”。

3.關于立法隊伍的建設。“由專業化的人員制定法律，是21世紀立法的趨勢和特點”。 據此，立法者應當是精英人物，不僅有必要的立法知識和理論水平，還要能尊重、研究和攝取先進的法學理論，洞察和遵循兩法銜接的實踐規律。對立法者而言，不僅要精通行政法，還要熟諳刑法。在行政法的制定和修改過程中，根據違法行為的性質、后果等科學地創設具有獨立罪名和法定刑的刑法規范;在刑法的修改過程中，根據違法行為的特點合理地設定處罰內容。反觀現有立法隊伍現狀，無論是對兩法銜接立法信息的掌握，還是對兩法銜接內容的熟悉方面，特別是專門性知識方面，處于一種明顯的劣勢。這種狀況極大地制約了兩法銜接制度的發展。因此，提高立法隊伍素質成為兩法銜接的必然要求之一。

（三）準確定位，明確兩法銜接的合作治理

1.關于行政機關的職責定位問題。在兩法銜接實踐中，行政機關具有以下基本職責：一是涉嫌犯罪的初步認定權。行政機關在行政執法過程中，一旦發現違法行為可能構成犯罪的，必須涉及到一個初步認定權。行政的初步認定權是司法認定的基礎和前提。“涉嫌構成犯罪的初步認定權具有司法性質，如果法律不賦予行政機關涉嫌構成犯罪的初步認定權，那么行政機關就沒有合法的案件交接依據”。 這一初步認定權涉及到刑法、刑事訴訟法、相關司法解釋等專業知識，行政機關應當注重刑法知識的運用，在識別罪與非罪、此罪與彼罪之間逐漸形成科學的、易于掌握的標準。二是執法事務的獨立判斷權。在執法實踐中，追究違法行為人的行政程序時常發生在追究刑事責任之前。特別是當行政機關無法判斷涉案行為可能構成犯罪時，此時行政機關又必須要啟動行政程序，追究行政責任。鑒于“行政是基于行政的首次性判斷權，以公共福祉的實現及其他成為行政目的之結果的實現為目標，積極地實施的、面向未來的形成性國家活動”，應當尊重行政機關的獨立判斷權。也就是說，司法應當給予行政必要的尊重，司法機關事前與事中監督的目的是保障行政權的正確行使，而不是干涉行政權的合法行使。當然在司法實踐中，對于行政執法中存在的典型問題或需要亟需改進的問題，司法機關完全可以主動地予以歸納總結，并及時通報反饋至行政執法機關，從而共同致力于及時糾正創新偏差，提高行政執法水平。 三是聯席會議的發起權。《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》明確規定，確定行政執法與刑事司法銜接工作牽頭單位。牽頭單位應當是誰，由誰發起聯席會議就成為兩法銜接實踐中的難題。關于牽頭單位的構成，有觀點認為應當由檢察部門牽頭或檢察部門與監察部門共同牽頭。實際上，牽頭單位不僅應當熟悉兩法銜接的實踐，更應當具有中立地位，具有主動性。因此，牽頭單位宜由行政機關中具有中立的機關來擔任，具體承擔聯席會議的發起權。

2.關于檢察機關監督權的問題。根據《憲法》第129條的規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，享有對法律執行情況的監督權。據此，檢察機關可以“對法律的遵守和執行情況進行監督”，但這種監督權并非是一種面面俱到的監督權，而是受到一定限制的監督權。即使檢察機關內部人士也充分認識到“將所有行政執法行為納入檢察監督的視野，缺乏必要性、現實性和可擔當性，必須尋找合理的切入點”。具體而言，在兩法銜接中，檢察監督權突出地體現在以下兩個方面：一是對行政法中涉及犯罪的案件享有知情權。這種知情權既包括行政機關的告知權，又包括檢察機關的查詢權等。二是對行政執法中涉及犯罪的處理不當的案件享有糾正權。這種糾正權既對行政執法過程中存在輕微違法行為的有權提出建議，又包括對存在嚴重違法的行為進行糾正。由此可見，這種監督權是有界限的，只有在涉及到犯罪的行政執法案件中才有必要提及檢察監督權。除此之外，既無現實性，也不必要。因為對行政執法的監督已經有了比較完備的內部監督與外部監督，如果再額外增加一個檢察監督，無異于畫蛇添足，多此一舉。客觀地講，檢察機關的基本工作——訴訟監督做得都不令人滿意，比如“訴訟監督缺乏權威、效果不佳、監督乏力”已遭詬病，再奢談執法監督，實屬無益。

3.關于人民法院的職責問題。實際上，人民法院是兩法銜接的當然主體之一。根據《刑法》第37條的規定，經法院審理后雖然構成犯罪但不需判處刑罰、宣告無罪等案件，確又需要行政機關予以處罰的，人民法院應當將案件移送到行政機關。因此，人民法院在兩法銜接中應有一席之地。在兩法銜接實踐中，人民法院可能認為自己處于兩法銜接的終點，無權無利可圖，因此不愿關注。實際上，終點有時也是起點，人民法院應當是兩法銜接正式開始的地方。因此，人民法院應當在兩法銜接中發揮應有的作用。在兩法銜接中，即使涉案行為人的違法行為沒有構成犯罪，也沒有違反相關行政法規范，但如果該案是行政機關移送過來的，則人民法院應當履行告知義務，將案件的處理結果及時通知先前移送案件的行政機關。同時，人民法院應當積極參加聯席會議，并在其中發揮重要作用。

（四）規范程序，完善兩法銜接的操作程序

1.關于案件移送的問題。案件移送是兩法銜接的第一道關口。從理論上講，案件移送程序應當是雙向的。因此，在強調行政機關向司法機關移送的基礎上，應當健全司法機關向行政機關移送程序。在案件移送的過程中，應當建立健全責任追究制度和激勵引導制度。一方面，健全責任追究制度是保障案件有效移送的關鍵。誠如有學者所言，“有既定的規則只是法治的一個方面，任何組織和個人都必須為其違反規則的行為承擔責任，是法治更為重要的應有之義;有規則而無責任追究機制，實等同于無法治。” 據此，強化案件移送環節的責任追究，對于依法應當移送而不移送的人員應當依法追究責任。另一方面，建立激勵引導制度是保障案件有效移送的條件。“從某種意義上說，行政執法與刑事司法的銜接機制本身就是被銜接的行政機關和司法機關受到激勵而改進工作和自我完善的過程”。 因此，案件移送程序的核心問題是執法人員和司法人員移送案件的積極性，通過目標激勵、示范激勵、榮譽激勵等正向激勵機制，可以實現有效的銜接。

2.關于證據銜接的問題。從兩法銜接的角度講，應當加強行政證據與刑事訴訟證據直接轉化的規定，消除證據轉化方面的障礙。具體而言，應當在兩個方面展開：一方面，鑒于《刑事訴訟法》第52條第2款已經規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證，視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，應當有針對性地加強證據轉化問題的研究。比如，在證據轉化主體、轉化方式、轉化結果方面，有必要根據具體的證據形式進行分類別門的細化梳理。另一方面，適逢《行政訴訟法》修改，應當以此為契機，提高行政證據規定中的兩法銜接意識。值得關注的是，目前在有關《行政訴訟法》證據修改的論文中尚沒有從兩法銜接的視角提出完善意見的代表觀點。因此，在《行政訴訟法》中應當明確規定：行政證據應當具有客觀性、合法性與關聯性;以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為行政證據;行政機關執法過程中收集的證據可以在刑事訴訟中作為證據使用。這樣既可以提升執法證據的采信度，又可以統一證據制度。

3.關于公眾參與程序問題。從理論上講，兩法銜接的啟動可以因行政執法部門的移送，也可以因社會公眾的投訴舉報。據此，公眾參與在兩法銜接中，具有“戰術意義和戰略價值”。隨著民主政治的發展、公民參與意識的增強，公眾需要直接參與到行政執法與刑事司法銜接的實踐中，直接表達自己的意愿與想法，尋求行政機關、司法機關與社會公眾的良性合作與互動。公眾直接參與到兩法銜接的實踐，行政機關和司法機關通過信息平臺或電話熱線等方式鼓勵、引導公眾參與、監督行政執法與刑事司法的有效銜接。有些地方開展監督行政機關移送涉嫌犯罪案件專項活動，鼓勵社會公眾積極參與，取得了良好效果。因此，完善公眾參與程序是加強兩法銜接的一劑良方。