論責任能力的價值表達與實現機制

鄭永寬

摘要：過失客觀化語境中，責任能力不再是過失構成的邏輯前提，從而喪失了在實證法上加以規定的必要。但責任能力制度原旨在表達對理性能力不及的未成年與精神病加害人保護的價值，不應被完全抹消;相反，這種價值可以通過絕對年齡下未成年人與完全喪失意思能力的精神病人的特別免責，以及適當考慮絕對年齡以上未成年人之年齡、智力、經驗以型構合理人這一兼容主觀的方法得到部分實現。以此去檢討反思《侵權責任法》第32條的規定，可以認為，其認定無行為能力人與限制行為能力人不構成過失且須因有財產而擔責，規定監護人承擔無過失責任及被監護人無財產時的單獨責任，均有不合法理現實且失于實質公平之嫌。

關鍵詞：責任能力過失客觀化無行為能力人限制行為能力人

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0069-10

在我國私法發展史上，鮮有制度如責任能力般引發學者間廣泛的爭論。早些時候，探討的主要問題在于責任能力的概念及其判斷標準;①近幾年來，伴隨《侵權責任法》的頒布及立法機關表現出來否定責任能力制度的傾向，②學者間爭論的焦點轉向于責任能力制度的實存與應然，即我國現行法是否規定及應否規定責任能力制度。③應該說，以上的爭論與探討均主要關涉責任能力制度的價值，這是較為現實的研究視角，顯示了責任能力制度在私法中并非不容置疑的地位。筆者亦將循此路徑，且使研究明確指向于如此構設的問題，即責任能力制度是否旨在表達某些不容抹消的價值，而有賴于什么機制去實現？并借此反思我國現實的相關制度設計。

一、責任能力與過失客觀化

人類原初的法律確立了原因主義，即不問過失之有無，只要行為與損害之間存在因果關系，加害人就須負責。然而，原因主義失之過嚴，對個人活動妨害甚大，因而不適合于社會實際生活，遂逐漸確立以意思或心理狀態之非難可能性為歸責依據的過失責任主義，使侵權行為法脫離結果責任之支配而趨于合理化。而依通說，民事責任能力制度恰是從過失責任主義邏輯地演繹出來的。“即在過失責任主義之下，故意或者過失構成侵權行為的要件。這里的所謂過失，是指盡管能夠預見某行為的結果而沒有預見，因此未能回避結果發生的情況，所以要追究因過失的責任，就必須以行為人具備一定的能夠預見行為結果的最低限度的智能和判斷能力為前提。”④而對于欠缺這種能力的人，由于在加害行為時沒有對結果的預見可能性，則不應使其承擔過失責任。傳統民法理論因此將責任能力界定為“能夠辨認和控制自己的行為，因而須對其致人損害的后果獨立承擔侵權責任的資格”。⑤責任能力因而是加害人因故意或過失侵權而具有主觀可歸責性的前提，故“在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，再進而認定其有無故意或過失”。⑥因此，可以說民事責任能力是解決加害人就其侵害行為能否成立過失的主體能力問題，也只有從這種能力中，才能夠推導出加害人的個人責任。⑦這里，我們可以清楚體會責任能力與過失責任、個人責任的價值及邏輯關聯。

但現今，“過失客觀化”已成為絕大多數國家侵權法的通說。“過失客觀化”，系指以一般合理人社會生活上之注意義務，作為過失判斷的根據。其判定的要旨首先需要確認，在與行為人實施行為相同的情境之下，合理人通常會實施什么行為，并以該“通常會實施的行為”作為合理行為標準;再將行為人的“現實行為”與合理人此“當為行為”相比較，若認定行為人的行為低于該合理注意標準，即認定行為人有過失。在該判定模式中，合理人“當為行為”的確認乃過失判定的關鍵。此“當為行為”的確認須結合過失兩個層面的法律構造（損害發生的可合理預見性與可合理避免性）展開，在確認“合理人”對于損害風險可合理預見的基礎上，去探求“合理人”通常會實施什么行為以回避預見到的損害風險。⑧

過失客觀化的歸責根據實質不在于對行為人個人的責難可能性，而是追究違反對一般人所要求的合理注意義務的行為的危險性。因為，“如果不能期待信賴行為人在特定狀況下實施與合理人同樣的行為，社會生活就無法圓滿地進行” 。⑨所以，筆者認同過失客觀歸責之理據應在于信賴原則的違背。⑩可以說，“合理人”模式是客觀化過失判定的最流行有效的方法而被普遍采納。準此而言，在過失論已經采用客觀注意義務違反說的今天，以個人識別能力為核心的民事責任能力已經不再是邏輯的必然要求，或者說已經不構成侵權行為邏輯上不可或缺的要件。

在我國，關于過失的性質，素有主觀說、客觀說與主客觀結合說的爭論。不少學者主張過失的主觀屬性，但卻較為一致地以過失的性質與判斷標準系屬不同問題為由，而堅持過失判定的客觀標準。此多少彰顯主觀標準在司法實踐中的現實不可行。盡管學者對于作為侵權歸責基礎的過失的主觀意涵多有眷戀，但是，“決定每一個致害人的智識和能力以作出主觀性判決的信息成本太高，因此，人們不能偏離理性人的判定標準”。而且，這種外在和客觀的標準必須盡可能對所有人一視同仁，因為法律沒有偏好。相反，采用行為人主觀的最佳判定標準，容易誘發行為人的虛假抗辯，而使其“獲得幾近普適性的侵權責任豁免權”。所以，過失的客觀判定標準亦應成為我國侵權法領域共同的現實選擇。

這里必須說明的是，過失的客觀化并非完全平均化，更非絕對化。司法實踐中，合理人仍有具體型構之必要，表現為以“一般人”此客觀標準為基礎去適當融合個體主觀因素的努力，去應對解決“個案中行為人的哪些主觀因素可以用來修正合理人的形象”的問題。因此，主觀過失與客觀過失之間其實應僅具程度上而非本質上的差別，即“允許更多個人品行（即更主觀）或更少（即更客觀）介入到考慮中”。從這個意義上說，客觀化過失的判定是“一種將個案事實與共同體標準緊密聯系在一起的司法嘗試”，而最終提供給我們的仍是過失判定方法上的統一，即以合理人的通常行為作為檢評加害行為的判準。其中，合理人因個案權衡而可能負載特定的社會價值，更堪共同體的正義擔當，盡管這種價值負載可能因欠缺單一支配性的指導準則而難免增加規則適用的彈性。但無疑以合理人標準作為過失判定的客觀準據，是當前侵權法領域現實合理的選擇。而如前所述，這種“實為”與“當為”相比較以判定過失的方法展現的是行為外在的比較，在方法上無須包含對行為人責任能力的評價。

二、責任能力制度的價值解剖與落實可能

責任能力，指能夠辨識和控制自己行為的精神能力，系作為主觀過失認定的邏輯前提而有其價值。責任能力制度規范適用于所有主體的加害行為，但因成年健全人一般被統一形式化推定為有責任能力，除非系屬一時意思能力的喪失，故在此規范領域，責任能力制度借由理性認知能力去溝通維系私法自治之自己責任與過失責任理念的價值，反而在很大程度上被遮蔽或淡忘了。因此，在實踐中，責任能力主要被用來規制未成年人與精神病人的責任承擔，因為其中常有對個案中加害人的意思能力具體認定之所需，從而有歸責與否之不同。主觀過失主張從個人意思不及之角度去追究個人過失責任，故在行為人無意思能力之場合，行為即難以歸咎于其個人意思，因而不能對此無責任能力人進行過失歸責。張俊浩先生認為：“民事責任能力是與自己責任原則配套的制度，在它身上，存儲著意思自治尤其是自己責任的價值。”這在未成年人或精神病人加害的場合表現尤甚。通過確認“不法侵害的前提是理性”，并經由認定行為人個案中理性能力之不及，責任能力被認為具有借由理性與責任的溝通限制以保護加害人尤其是理性能力不及之加害人的主要價值，從而凸顯了理性能力在過失責任承擔中的重要意義。

但侵權法所傾向的重點已隨著時間的推移發生了變化。在當前工業化的風險社會，“我們不能回避公民對安全的要求以及由此產生的對社會安全（soziale Sicherheit）的需求”，“法律所強調的重點已從承擔過錯轉移到了補償損失”。兼以客觀標準在適用操作上的優勢及陌生人社會的構成等因素，過失客觀化遂漸居主導乃至絕對地位，對過失的認定基本不再關注個體的能力差異及內心狀態，所以，以識別力和理解力為其基礎的責任能力概念也就不再是過失判定的內在前提。當然，客觀化過失歸責也因此不能不面對“能力不及者何以需對超出自身能力的行為負責”的質疑。對此質疑，有學者認為，過失的客觀標準與倫理原則并不矛盾。先天就具有某種特質這種好運氣或壞運氣（如缺乏技能或能力）乃是人類固有的特征。“道德要求我們盡力去糾正我們人格和能力中容易誘發受譴責行為的那些缺陷。道德也要求我們不要去承擔那些我們知道或應該意識到我們沒有能力在不傷及他人的前提下把它完成好的任務”。但顯然，一味考慮安全而完全無視理性在責任承擔中的意義亦不甚妥當，否則，何以不使原因責任復興，這也是法國侵權法堅持絕對客觀過失主義常被詬病之所在。因此，這里不免要有對信賴、安全與自由、理性等諸價值間的權衡，而面對復雜變動社會進行規范的法律體，任何試圖尋求一元價值支配指導的嘗試似乎總是失敗的。所以，當責任能力制度被從規范層面否定或取消，其原先旨在表達的實質價值，似不應因過失客觀化及其客觀認定技術而可完全抹消，相反，仍須有某些替代的實現或表達機制。如前所述，這種價值的兼容部分可通過合理人個案中的具體型構來達成，但這主要是一種司法努力，在立法層面，還應有經由價值論證去確立更加明確的指導原則或規則。以下即針對未成年人、精神病人及一時的意識能力的喪失等幾種關涉理性認知能力的因素或情形稍加闡述，以論證其中的價值選擇與制度設計。

（一）未成年人

關于未成年人之侵害，英美法有判例和學說正確地認為，在兒童的案件中，法律必須伴隨著自決力的發展，該過程始于責任的幾乎完全的否定，終于合理人的客觀標準。認定兒童與年齡、智力和經驗相當的標準，普通法使用了一個增量的標準來反映這個過程。這與《侵權法重述（第三次）：有形損害與精神損害責任》§10的規定大致相符。具體而言，該條規定根據未成年人理性認知能力漸長的特點細分了幾種情形：（1）對于5歲以下的嬰幼童，確認其行為不會構成過失。從智識的角度看，這是“對嬰幼童理性認知能力極差及制造損害能力極弱的肯認”。當然，此絕對年齡不宜高如我國無行為能力人之10歲齡，可借鑒德國或美國之7歲或5歲齡甚至更低。（2）對于該絕對年齡之上的未成年人，①當其從事未成年人行為時，只要求其達到“同樣年齡、智力、經驗的理性、謹慎之人的注意”。因為，對于該年齡階段的未成年人而言，其心智發育和通過教育和經驗積累所習得的社會技能大多達不到一個成年人必須具備的對風險的理解和判斷能力。所以該標準是兼容主觀考量的合理人標準，已然包容了對“未成年人自覺預見自己的行為引起不合理損害風險的能力”的具體考量，所以無需再孤立考察行為人責任能力之有無。②當其從事了一項較具風險且通常只由成年人進行的活動時，他們施加了“大且非相互的風險”。盡管未成年人在此種活動中的理性認知能力并不必然增加且及于成年人，但活動的風險卻反而可能因未成年人欠缺活動所需的知識、技能、經驗等因素而增加。所以，為了更好地保障他人的安全，將此類未成年人行為的過失判斷設計為例外，須適用成年合理人的注意標準。

如此，具體可借鑒上述美國法的規定，對于未成年人的行為，區別絕對年齡之上下及是否實施未成年人行為，設計不同的規范機制，以實現價值的兼容協調。

（二）精神病人

在美國，判例一般堅持合理人的型構不應去考慮行為人精神方面的不足，具有此等欠缺的行為人在行為時仍須符合一般合理人的標準。這與法院在判斷未成年人或生理殘疾者的行為過失時會考慮其能力局限性明顯不同。這種區別對待被認為欠缺充分正當的理據而受部分學者的懷疑批判，有些法學家干脆宣稱精神障礙者的侵權責任問題仍然懸而未決。這里提出了一個頗為疑難的問題，即在判斷精神病人的行為過失時是否應當將精神欠缺納入合理人的具體型構。對此，筆者以為，可以借鑒我國立法與實踐長期以來對無意思能力的精神病人與具有部分意思能力的精神病人的區分，對這兩類主體區別對待。

對于完全喪失意思能力的精神病人，筆者認為應作特別考慮。這類精神病人在理性認知能力上與前述絕對年齡以下的嬰幼童相似。他們無法或很難判斷與回避風險，因此，如果僅僅因為他們施加了較大的外在危險而使其擔責，這種法律責任將成為對無理性主體施加的絕對責任，其對于法律責任通常內含的引導、阻嚇行為及安全的保障、促進等，均基本無法達成。故筆者認為，對于無意思能力的精神病人造成損害，應基于其理性認知能力不存或極弱的事實，作出過失不構成并因此免責的特別政策考量。至于受害人的救濟，“著眼于監護人的監護責任的追究，或許更為正當可行，因為監護人的看管是精神病人生活的依賴，精神病人造成損害常常離不開監護的不當”。

對于愚笨低能等具有部分意思能力的精神病人，相較于絕對年齡以上的未成年人，他們更容易施加較大的外在風險，但與未成年人明顯不同的是，這類精神病人的精神欠缺不易于被外界所辨知。所以，基于信賴責任原理，要求這類精神病人行為時符合一般合理人的注意標準是合理可欲的，盡管這可能是已超出他們的理性認知能力而提出的注意義務，但更多地是為他人安全考量，“必須限制低智人群的行動，至少應該引導他們付出更多努力以避免侵害他人”。

以上區別的努力旨在在堅持信賴原則與合理期待基本理念的基礎上，適當保留理性價值應有的適用領地。至于兩類精神病人的區分判斷，盡管不否認實踐中可能存在的難度及引發的問題，但亦不應過分夸大以至于認為其不可克服。

（三）行為人一時喪失意思能力致害

如果事先無法預見將發生或可能發生意思能力的喪失，此時行為人對“突然發生的不可預見的能力喪失，無法采取有效的預防措施加以防止”。這種意思能力不可預見的突然喪失，在合理人具體型構或行為情境同構時應特別加于考量，如此意味著，讓行為人對意思能力如此情形之喪失負責是不公平的。對此，我國《侵權責任法》第33條第1款規定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任;沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”可以認為，對于意思能力的突然喪失，立法者認同了不構成過失的可能，其理由亦應在于，不可預見的意思能力喪失，使得行為人根本無從運用理性能力以防免損害。

相反，若意思能力的喪失可歸因于行為人醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品或屬于其他事先可以合理預見的情形，行為人在行為時則須遵循一個意思能力未喪失的合理人的注意標準。對此，《侵權責任法》第33條第2款給予列舉肯定，即“完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權責任”。

通過對涉及行為人理性認知能力的上述因素或情形的探討可知，在過失客觀化及其相應的合理人模式的制度構造與適用過程中，責任能力制度本來旨在表達的價值基本能夠被特別免責或合理人型構的特別考量機制替代落實，僅在對具有部分意思能力的精神病人之致害行為判定過失的領域，才對理性能力與責任承擔的價值銜接沒有給予足夠充分的考量。在過失客觀化語境中，理性認知能力的缺失或弱化仍是我們在審視無行為能力人或限制行為能力人責任承擔時不應忽略的元素。

三、對《侵權責任法》第32條的檢討反思

近來關于責任能力的一個主要爭論是我國民法是否規定有該制度。肯定論者以梁慧星先生為代表，“我國《民法通則》雖未規定民事責任能力概念，但從第133條關于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害應由其監護人承擔民事責任的規定解釋，不僅有民事責任能力之存在，并且將民事責任能力與民事行為能力相聯系：凡依法具有民事行為能力者，均具有民事責任能力”。該肯定觀點得到了諸多民法學者的認同而成為主流觀點。然而我國立法機關卻認為，“在《侵權責任法》起草過程中，有的人建議根據行為人的年齡，增加行為人責任能力的規定。本法對此沒有作出規定。”從而否定了對責任能力制度進行立法的必要性。陳幫鋒先生從歷史考察及文獻梳理的實證視角認為，我國受前蘇聯民法影響，系采行為能力包含說，即以行為能力包含承擔違法行為責任的能力。這種模式將責任能力與行為能力融為一體，以行為能力一體適用于適法行為和違法行為，自然也就不存在責任能力概念。這種模式亦與德國法在學理上以廣義行為能力有限統攝法律行為能力與責任能力，但兩者基于不同的法技術并行適用不同。所以，在我國因被行為能力吞噬，作為過錯行為歸責能力的責任能力并不存在。

無論責任能力制度實存與否，《民法通則》第133條與《侵權責任法》第32、33條實均包含了對行為人理性認知能力的關注，此可自行為能力的認知能力基礎、行為能力作為擔責與否的基準及一時意識喪失的無過錯免責等方面推知。但長期以來，學界只是較一般地糾纏于過失的性質、判斷標準及二者關系的論爭，對于過失的判定方法此與實踐更具直接關聯價值的問題，卻一直欠缺足夠充分細致與理性成熟的論證探究。這不僅造成了司法實踐中對過失的認定因明確統一的方法缺失而顯得混亂隨意，亦使得在立法上，《侵權責任法》第32條仍然只是簡單地承繼了《民法通則》第133條的主體規定，基本形式化地認定無行為能力人與限制行為能力人不構成過失而無需擔責，卻罔顧多年來諸多學者對于《民法通則》第133條在技術、邏輯與價值等層面的質疑批判。現今，國內主流觀點主張過失的判定應采客觀標準或以客觀標準為主，而在相應的具體方法選擇上，借鑒其他國家或地區通行的經驗做法，前文所述借比較“實為”與“當為”以判定過失的合理人模式當是現實可行的方法。依如此方法論的構想，再行檢視《侵權責任法》第32條的規定，當可發現，其中確實不乏有待細致斟酌而可完善之處。

（一）關于無行為能力人與限制行為能力人不承擔過失責任的批判反思

《侵權責任法》第32條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”在私法上，過失責任主義仍是基本原則，若非特別政策或理據支持，民事主體只須依過失擔責，無行為能力人與限制行為能力人的責任承擔亦應循此例以為規制。依照《侵權責任法》第32條第1款的規定，造成他人損害的，無行為能力人與限制行為能力人無需擔責，此可反推其不被認為構成過失。相反，并非如有的學者所言，“在無行為能力人和限制行為能力人致人損害后，立法者并沒有表明是否要判斷其具有過錯”。實際上，這里并不是沒有判斷加害人是否有過失的需要，只是這種作業被該條規定絕對化的形式認定掩蓋罷了。如此，在加害行為與責任不承擔之間，還須有過失不構成的媒介。該過失不構成結論的得出，簡單地與行為能力相溝通而作形式化的認定。此固可減少法律適用的不確定性，但卻暴露了法律規定不合法理現實與失于實質妥當性追求的粗糙一面。

依照前文關于客觀標準之下未成年人與精神病人致害擔責的構想，結合我國當前有關無行為能力人與限制行為能力人劃分的年齡與精神狀態設計，對于此條款中的過失認定，可以檢討以下幾點：

1.10歲之下的無行為能力人的絕對免責

此免責可與前文關于絕對年齡下的未成年人致害免責相比照，但10歲的年齡界限未免過高。因為，確認絕對年齡下的未成年人的行為不構成過失，乃在肯認其理性認知能力極差及制造損害能力極弱，故為收形式化認定之便而減免無視個體差異之指摘，此絕對年齡不宜過高。而在我國，姑且不論是否認同對違法行為的識別能力的要求應低于作為法律行為能力基礎的意思能力，單就無行為能力人的10歲齡界限，一直有學者指其過高而與現實不吻合之質疑。

2.10歲以上的未成年人的完全免責

此規制相當于認為該年齡段的限制行為能力人不可能存在過失。然此與現實不甚相符而失于絕對，實質妥當之判斷應檢視其行為是否合于“同樣年齡、智力、經驗的合理人”的注意。相反，為佐證監護人承擔責任而一味否定未成年人的過失，則是無視現實的盲目之舉，亦有違過失責任之要義。

3.具有部分意思能力的精神病人無需擔責

如前所述，完全喪失意思能力的精神病人可予特別免責，但具有部分意思能力的精神病人亦無需擔責，則同樣存在與現實過失判斷不符，有違過失責任原則之嫌，而監護人單獨負責反而不利于受害人救濟，故為社會安全與信賴價值計，如此限制行為能力人應使其負擔通常合理人之注意義務。

（二）關于無行為能力人與限制行為能力人須因有財產而擔責的檢討反思

《侵權責任法》第32條第2款規定：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”該條款中，不很清楚的是，“從本人財產中支付賠償費用”，是指無行為能力人與限制行為能力人因承擔賠償責任支付賠償費用，還是監護人承擔賠償責任而賠償費用從無行為能力人、限制行為能力人的財產中支付？通說認同的是前者，而自該條第1款所作的解釋及體系一致之要求，可以認定，無行為能力人與限制行為能力人并無過失，亦不應因有財產而構成過失，如此，無行為能力人與限制行為能力人何以需擔責，很費思量。有人因此將其解釋為公平責任。公平責任是公平原則的直接體現，所考量者乃加害人與受害人之間的公平。其實質是立法者在特定的條件下，基于公平考量而對當事人間損害分配的規則策劃。從這個意義上說，其系對過失責任主義的反思與偏離。因此，查諸多數國家公平責任規定共同確立的前提是：“依過錯責任原則識別能力欠缺者本身無責任;監督義務人無責任或有責任但不能足額賠償;識別能力欠缺者有財產”。但我國的規定與此共同前提則顯有不同，其未就監護人責任承擔之不存或不能有所要求，亦未要求先行考核無行為能力人與限制行為能力人是否有過失而須擔責。所以，該條款的規定非屬公平責任，不待多言;更有甚者，其反而有損公平，有損無行為能力人與限制行為能力人的公平。因為，該條款規定無異于簡單確立了以財產有無為唯一條件的客觀責任，完全背離了侵權責任所蘊涵的社會倫理價值，使財產的擁有真的成了一種“原罪”。這種無過錯責任的施加在一定意義上成為對有財產的未成年人或精神病人的一種嚴厲懲罰：無論他們能否辨識自己的行為，均須以自己的財產承擔賠償責任。而他們的監護人，在此財產限度內無論如何不盡監護義務也無須承擔任何責任。

也有人認為：“我國法這一規定考慮的是被監護人與監護人之間的公平，即避免在監護中得不到任何利益的監護人傾家蕩產，而直接造成他人損害的有財產的被監護人卻毫發未損的不公狀態。之所以作這種考慮，是因為我國法的監護人‘代人受過的法律認識與監護人無報酬的制度背景。”這種主張仍無助于化解被監護人承擔無過錯責任的價值困境。在完全行為能力人只須承擔過失責任的一般侵權情境里，有財產的被監護人卻面臨無論過失與否均須擔責的嚴苛處境。這種過失責任要旨之違背和對被監護人嚴重不公的境遇無法簡單自致害因果及與監護人之間所謂的公平而得以正當化。此外，監護人是否完全“代人受過”而沒有監護過失，此仍有細致考量之余地。最后，就父母子女關系而言，有學者認為：“父母責任承擔的依據是父母子女關系，其義務是法定的……可以認為父母責任承擔是一種代際價值的交換，即以養育子女并承擔可能侵權的價值，交換未來子女對父母的贍養義務的履行。”監護人與被監護人間的公平論斷似乎仍須有侵權責任承擔之外更多因素的考量，不應簡單度之。

綜上所述，無行為能力人與限制行為能力人的侵權責任應廢棄簡單化的財產歸責，回歸至過失責任之本來軌道，以實現價值關系的妥當化。

（三）關于監護人責任承擔性質與型態的檢討反思

依《侵權責任法》第32條的規定，區分被監護人有無財產，監護人承擔的責任分別是補充責任與單獨責任。至于責任的性質，多數學者認其為無過失責任。監護人責任承擔的上述規則設計以如下因素為基礎或構成：無財產的被監護人不構成過失擔責;有財產的被監護人須依財產客觀擔責;監護人承擔無過失責任。據悉，如此設計乃為了防止無財產的被監護人單獨負責不利于被害人的救濟，以及被監護人有財產時可顧及與監護人間的公平。但事實上，上述構成基礎與理據的多數，前文均已批判檢討，故下文僅就監護人承擔的單獨責任與無過失責任略作評析。

有學者認為，如果承認無行為能力人與限制行為能力人有過錯，就可能要使其獨立承擔責任，無法追究監護人的責任。而被監護人經常占有很少財產或不占有財產，故為充分救濟被害人，可回避被監護人的過錯問題，直接責令監護人承擔無過錯替代責任。此規則設計的邏輯推演包含諸多紕漏，前文多已批判回應。其中，還須正視的是，此推演事實上歪曲了監護人責任與被監護人責任的性質與關系。被監護人責任系自加害行為著眼究責，但須行為有過失;而監護人責任的理據則在于監督上的過失，因為監護人對無行為能力人與限制行為能力人的社會生活，負有監督、保護的義務，加害行為的發生則常與未充分盡到監護職責有關。監護人責任性質的該當解釋，在立法上可自法國、德國、日本與我國臺灣地區等民法典的如下規定得到體現，即監護人可證明自己無過失而免責。如此，監護人責任與被監護人責任即可并行存在，當二者均構成時，則須由監護人與被監護人對被害人負擔連帶責任。此連帶責任的設計較合現實法理，亦更利于受害人的救濟。

上文的闡述另也表明，筆者不認同監護人應承擔無過失責任，相反，其應循私法一般責任法理僅負過失責任，更妥當而言，宜借鑒大多數立法例，改采推定過失責任。單純以受害人救濟為由并不能充分正當化監護人的無過失責任承擔，因為自由與安全沖突的規范始終是侵權法的基本問題，切不可偏廢于一方。過失責任基本原則之外，無過失責任的采行總須有危險、報償等特殊政策理由的支撐。盡管監護人監護的未成年人或精神病人在可能無意造成他人損失的意義上，系對社會一般人增加了受到傷害的風險，但亦不可將其簡單比擬于動物危險。此外，“從社會發展的角度看，社會的存在和發展需要不斷有新的生命進入社會，而新生命成熟的承擔就依賴于父母。為避免父母責任過重，就要求對責任有所限制，過錯歸責就是一種合理的途徑”。

四、結論

過失客觀化已是今天各國侵權法之通說，其可獲得自受害人保護、便于操作適用與陌生人社會的事實構成等多方面的證成支持。過失客觀化內含了一般合理人的注意標準，因此，以合理人模式判定過失乃過失客觀化的自然推演，亦是我國司法實踐一個合理現實的選擇。如此，借行為人之“實為”與合理人之“當為”相比較以判定過失，遵循的是行為外在比較的客觀標準，則責任能力不再是過失構成的邏輯前提，從而喪失了在實證法上加以規定的必要。但在主觀過失之下，責任能力主要關注的是行為人的理性認知能力在責任構成中的意義，借以限制不具有識別能力的未成年人或精神病人致害的過失責任構成，從而實現保護加害人之價值。這種價值的負載與表達并不能因責任能力制度的形式不存而被完全抹消，相反，在限制未成年人與精神病人的過失責任承擔以照顧理性能力不及者問題上，可以通過絕對年齡下未成年人與完全喪失意思能力的精神病人的特別免責，以及適當考慮絕對年齡以上未成年人之年齡、智力、經驗以型構合理人此兼容主觀的方法，替代實現責任能力制度原旨在表達的部分價值。以此過失構成與判定的應然構想，去檢討反思《侵權責任法》第32條的規定，可以發現：（1）該條規定絕對化形式化地認定無行為能力人與限制行為能力人不構成過失，不合社會現實，亦有違過失責任之原理;（2）要求無行為能力人與限制行為能力人因有財產而擔責，完全背離了侵權責任的社會倫理內涵，是對無行為能力人與限制行為能力人嚴重不公的財產客觀歸責;（3）規定被監護人無財產時監護人的單獨責任，乃因無視監護人責任之理據在于監護過失以及其過失可與被監護人的加害過失并存之法理與現實，而要求監護人承擔無過失責任，則欠缺充分理據，且不合立法之通例。所以，為求責任法理之一貫及受害人、被監護人與監護人間的實質公平，應規定被監護人與監護人的過失責任，且在過失同時構成時須由二者負連帶責任，并廢除有財產的被監護人的客觀財產責任。當然，若因此可能使受害人得不到救濟，不妨借鑒他國之立法例，規定加害方與受害人之間的公平責任。